第一章 民间融资概论
第一节 民间融资的定义
对“民间融资”这一概念进行准确的定义是探讨民间融资相关问题必须解决的第一步，遵循问题的提出、分析、解决的基本逻辑，对民间融资进行准确而有价值的定义是发现问题与提出问题的先决条件。同时，对民间融资进行定义本身就是较为复杂的难题，民间融资内涵的定义和外延的划分实际上根植于对民间金融的系统性认识之上，也隐含着对民间融资的价值判断和基本态度。因此，从不同角度出发来定义民间融资将会得出近似而又并不相同的结论，而对于民间融资概念上的模糊也是法律拿捏不准、政策矛盾不一的原因之一。我们首先梳理一下现有研究中对于民间融资定义的认识，再对其弊病进行分析，从而形成对民间融资更为准确的认识。
需要注意的是，“民间融资”在字面上是指“融资”这一经济行为，一般认为这一行为指代的对象为资金借贷和融通，但事实上仅以行为界定的角度来看待民间融资问题是片面的，民间融资问题并不仅涉及以货币借贷为核心的某一类行为，更重要的是这一行为背后涉及的整个交易系统和金融体系。因此，对民间融资的法律规制既涉及融资行为，又涉及参与融资行为的行为主体，更重要的是涉及整个金融系统的制度性安排。在作为一个整体的金融系统中，融资与借贷问题既与参与交易的经济主体有关，同时也涉及交易行为、交易运用的金融工具，仅仅将交易行为作为单独的问题予以片面的解释是以偏概全的，不能反映现实背景下民间借贷问题的全貌。因此，我们认为在这个意义上来看“民间融资”问题与“民间金融”问题事实上具有相一致的含义，具有合并讨论的意义及可能性，本书也将把民间融资问题的讨论范围拓展到具有系统整体性的民间金融问题。
一、现有的研究梳理
（1）从服务对象来区分，民间融资是指为民营经济、非公有制经济提供资金融通服务的行为和相应的金融体系。例如，姜旭朝认为“民间金融，就是为民间融通资金的所有非公有经济成分的资金运动”。[1]这种观点源于旧有的市场主体公有制和私有制两分概念，在金融市场广泛发展的今天已经没有了实际意义。事实上多数包含了国有成分的金融机构都在为非公有制市场主体提供金融服务，例如广泛存在的商业贷款等，以服务对象划分民间融资的范围并不能明确规制的范围。
（2）从所有制结构来区分，民间金融是指民营金融机构或个人提供的各种金融服务和其他相关金融交易关系的总和。[2]以所有权形式进行划分，不包含国有成分的或者国家参股却不控股的金融机构被列入了民间金融的范围，例如股份制商业银行（比如华夏银行）、城市合作信用社、农村信用合作社等。[3]
（3）以现代性和规范性来区分，民间金融是指现代化、规范化金融系统之外的传统金融市场。麦金农认为，发展中国家的金融市场具有二元性，一部分是以银行信贷市场、证券市场为代表的有组织的现代金融市场；另一部分则是以高利贷、当铺、私人钱庄等为代表的传统金融市场。[4]可以说，这种分类下主要是以主体结构和交易工具的正规化、现代化作为标准，而民间金融则在行为方式和组织结构上较为原始和传统。
（4）以是否纳入金融特别监管来区分，民间金融是指政府金融监管体系之外的金融体系。世界银行认为，民间金融是指没有被金融监管当局所控制的金融活动。[5]亚洲发展银行认为民间金融市场是不受政府对资本金、储蓄和流动性、存贷款利率限制、强制性信贷目标以及审计报告等要求约束的金融部门。[6]
（5）以是否经过法律法规设置的特别审批而成立进行区分，没有经过国家工商行政部门注册登记的各种金融组织形式、金融行为、金融市场和金融主体都属于民间金融范畴。[7]
以上这些以不同标准对民间融资、民间金融进行的定义所采取的角度均有所不同，所有制结构、现代性和规范性以及监管与批准等均是民间融资综合问题中不可回避的重要环节，但仅从以上几种标准中选择某个单一的形式标准作为界定民间融资的条件仍然并没有全面地概括民间融资的制度性问题。
二、民间融资的综合性定义
经过研究梳理，我们发现，民间融资有其自身的特殊性，某个单一的标准并不能全面涵盖其实质内涵，因此，对民间融资本身进行综合性定义是有必要的。
民间融资或者民间金融作为一个整体概念，包含有“民间”和“融资（金融）”两个部分。“融资”部分明确了民间融资问题首先包含了融资与金融这一概念作为核心，融资行为与金融制度的共性和内涵必然是民间融资概念所具有的内容。而“民间”这一限定概念则是对于普遍意义上的融资与金融问题的限缩，代表了融资与金融的普遍特点在具体环境条件下所面临的特别问题与核心挑战。因此，对民间融资的定义首先要明确融资制度本身的特殊性，进而才能明确其特殊性在不同条件下将会造成的问题，进而探究应该如何采取与问题相对应的法律工具进行规制。因此，遵循从一般到特殊的方式来定义民间融资，首先需要明确的是在市场条件下，融资的主体、行为及其背后的金融系统在监管与规制的视角下存在的特殊性，进而能够在针对个别方面的单一视角之上，归纳出问题视角下民间融资的综合性定义。
借贷与融资作为一种特殊的经济行为，其有别于一般意思自治的合同关系，因而除了在作为基础的民法上对交易进行保障之外，仍然需要严格的特殊法律规制。
1.借贷、融资业务的公共性
在市场条件下，融资方式根据是否有金融中介介入的标准，可以分为直接融资与间接融资，前者是指资金需求主体与资金盈余主体直接通过股权融资或者债券融资通过市场直接建立融资关系，此外，个人、企业之间的直接借款关系属于直接融资；而间接融资是指作为金融中介的银行、信托、基金等主体首先向资金盈余部门募集资金，再由金融中介以自身名义与资金需求方建立借贷关系从而提供资金。此外，根据融资关系中供给资金一方数量的多少，经济关系呈现出一对一或者一对多的关系，例如自然人之间、企业与银行之间的一对一融资关系，以及企业与股东、债券持有人之间的一对多融资关系。但是在间接融资中，即使最后资金由银行或信托等中介以一对一的借贷关系提供，仍然不能回避资金最终提供者是金融中介广泛融资的对象，因而在经济实质上仍然存在一对多的资金利益关系。在融资关系中普遍存在的一对多现象使融资与金融活动脱离了简单的一对一私人契约关系，往往体现出多人关系中的公共属性，其中的经济利益联系、交易风险控制以及权利义务分配都具有自身的特殊性，需要在此种条件下以特别规制予以更为严格的保护。
2.间接借贷融资业务的风险性
在一般条件下个人之间一对一的资金借贷关系与普通的债权债务关系并没有根本性区别，法律制度也并不会对一对一的借贷关系进行特殊规制。但是以资金借贷和融通作为主营业务的经济主体从营业的角度是通过利息获得收益的，其不可能仅从事偶然发生的借贷活动，而是会从利润最大化的角度尽力扩大借贷的范围。在自有资本不足以支持业务进一步扩大的情况下，从事资金借贷的主体必然会采取债务性融资的手段扩大资产范围，并通过吸储放贷赚取存贷款利差，从而实现盈利。经济主体的借入资金和贷出资金到期的时间并不相同，这便存在资产与负债的期限错配（例如银行的短存长贷、以小配大），对不同财产进行期限错配正是金融机构取得利润的固有方式。同时，经济主体贷出的资金无论是否存在足够的担保物，均存在无法完全收回的信用风险，而进行贷款与融资的项目往往具有相对较长的还款期间。相对较长的跨期交易将会扩大市场风险的不确定性，事前对于未来交易信息判断收集的困难以及事后道德风险都危及交易安全。由于存在期限错配和信用风险，在借和贷的中间环节，经济主体本身承担着巨大的结构性风险，其既要保证足额收回贷款又要保证按时偿还债务，在资产错配的情况下，贷款与负债又不存在时间和数额上的对应关系，因此可以说借贷和融通行业中的金融中介在经营行为上存在内在的不稳定性。从纯粹逻辑上计算，经营经济主体从事借贷业务，取得利润的来源是利息，从追求收益最大化的角度，其必然最大程度上将自有资金和债务融资获得的资金投入到放贷中以获得最大的利差利润。但是同时，经济主体面临着贷款信用风险、债务偿还压力以及资产错配管理等经营条件的限制，并不能将全部资金都投入贷款的发放，其追求收益最大化目标的过程只能在风险控制和逐利动机的平衡中动态实现，资金的安全性、流动性和收益性必须进行合理并严格的协调。“钱生钱”的收益现实下经营主体往往具有强烈的逐利动机，其自身的风险意识和管理水平都极大影响着利益相关方经济利益的安全，其经营中采取保守抑或激进的存贷比例、资产结构等经营策略均涉及公共属性的金融稳定。
3.直接融资的风险性
直接投资的模式包括面向一定范围内的群体或者是面向社会不特定对象公开集资的形式，其面临的结构性风险便是源于集资对象和集资项目以及项目控制人之间的信息不对称。公共集资对象并不直接参与事业具体经营，多数情况下对于事业的经营事项也非专家。同时，数量较多的集资对象缺乏集体行动的能力和意思，很难联合起来私力监督集资主体。因此集资项目的管理人可能利用这种严重的信息不对称任意利用集资所得资金，欺诈、盗取资金供给者的集资利益。信息不对称与集资对象集体行动困难是公共募集条件下事业性集资所必须会面临的结构性风险，并不能通过集资对象与集资主体之间的合同协商来进行完全的规避。而在现实中，这种不受规制的结构性风险往往为集资主体利用，以虚假、欺诈、不实的事业侵占集资资产。
上述事实表明，交易结构和经营方式的特殊性决定了借贷与融通业务内在的巨大风险性，这是一种结构性风险。结构性风险并不是因为交易对象背信违约、借贷参与者贪婪逐利等个别因素而产生的，所以其并不是通过基础民法对于一般交易的执行保护和损失赔偿便可以避免或消除的一般风险，甚至很难通过保障单个交易中的全面履行而保障金融系统的整体安全。因此，借贷与融通业务中存在的结构性、系统性风险是一种市场整体风险。每一笔个别借贷关系都是或大或小的金融系统中的一部分，对于金融系统整体来说，结构性风险是客观存在、不可避免的一种风险，对于保护意思自治的民法体系和交易自由的市场经济来说是一种必然存在的“市场失灵”，必须在交易外部施加特别监管与规制。
由于借贷与融资行为具有公共性与风险性，放任融资经营主体以契约自由与意思自治的方式来和资金需求方设立权利义务关系是不合理的。借贷与融资业务面临的是不同于一般交易关系的特殊风险，而其公共性又将风险的危害性进一步加强与扩大，因此，在以合同法、物权法为基础的民法一般规则之上，需要施加特别规制，以行政与司法的调节介入，限制资金供给者过度的投机逐利，控制金融中介的结构性风险，维护社会公共利益的稳定。因此，为了维护借贷与融资系统有序的发展，其业务的展开必须伴随着相应的特别管控与规制制度的建立，可以说，有规制方有融通，任何脱离了规制的借贷与融通系统均面临着极大的社会风险，因此相应规制制度的建立是借贷与融资业务正规化、现代化的基本以及根本标志。
借贷与融资作为分配信贷资源的手段，其具有重要的宏观调控意义，经济资源的有效配置与市场稳定的合理监管均有赖于对于借贷融资行为的调控来实现。
1.作为经济基础的资本
首先，资本是生产的基础，资本的积累过程是经济体系进步与发展的必由之路。土地、设备、厂房等作为社会生产基础的资产均是资本客体化的形式，资本是劳动力作用的对象和社会再生产的根本基础，没有资本就没有生产的可能，任何发展水平较高的产业均需要累积足够的生产资本。市场作为调节资源分配的手段，其“看不见的手”作用于市场的基本前提便是资源的自由流动性，而各种资源在空间与时间上的分配、形式的转变均需要货币作为中介。货币资本作为不同生产要素之间转移与分配的载体，在市场经济中发挥了不可替代的作用，马克思认为在货币与商品的不断转换中，社会再生产才得以实现。[8]因此，从总量上来说，货币资本的充足（此处指货币的实质充足，排除了通货膨胀对名义价格的影响）决定了生产资本的积累程度，相当程度上代表了社会生产条件的高与低，决定了经济产出的能力；同时，货币资本的流向也决定了生产资源的导向，只有能够通过有效渠道获得足够货币资本的生产部门才能维持并扩大生产，从而实现经济的增长和社会的发展。
因此，货币与信贷资源是重要的生产要素，对其合理、有效的运用是社会生产结构效率的体现。在信贷资源相对稀缺的情况下，为了实现资源的集中利用和重点部门快速发展的需要，作为宏观调控主体的政府往往会采取各类措施引导资源的流向。从积极的角度来看，对信贷资源的方向性调控是提高经济增长效率的要求。
2.金融稳定与信贷调控
信贷资源作为一种生产要素，利率可以视为它的使用价格，因此也可以将信贷资源与货币资本视为可以在市场上进行交易的商品。信贷资源充足的情况下，市场利率将会下降，反之，稀缺时价格则会上升。供应与需求的改变、经济预期的变化、外汇市场的波动等因素均会导致作为商品与生产要素的信贷资源价格产生波动。由于货币在经济系统中具有乘数效应，信贷供给的波动将会被充分地放大，流通中的货币量过多或过少均会造成金融系统整体的不稳定，不受控制的通货膨胀或紧缩均不利于经济有效发展。信贷资源与利率水平必须服从于国家整体的发展政策以及市场情况的现实需要，政府通过货币政策与财政政策进行调控时，必须充分掌握信贷与货币的市场信息，同时要有足够有效的政策工具。金融监管与金融调控必须要实现上述行政目标，对借贷与融资的市场信息进行全面的监控与收集，并在此基础上进行控制与引导是宏观调控的重要部分，通过宏观调控将微观层面上对货币需求方个体的信贷支持纳入到金融系统整体运行的框架之中，实现货币市场总供给与总需求的相对均衡，以保持市场价格水平的整体稳定和资源配置的效率。因此，从防范金融风险、维持市场稳定均衡的角度，信贷与融资行为必须纳入金融监管与金融调控的框架内[9]，金融监管与调控的系统性构建是金融现代化与制度化的标志。
由上文分析可知，借贷融资与相应的规制制度必须同步发展，存在伴生关系。对于作为金融制度一部分的借贷与融资而言，规制的存在和发展既是正规化的条件，同时也是其现代化的标志。未纳入规制与监管框架内的金融系统便具有“原始性”，而这种“原始性”在我国经济发展的实践中被逐步误解为“民间性”。
在我国的经济实践中，将规制作为借贷融资制度的标志与条件，可以清晰地梳理出问题的发展路径。我国经济体制经历了由计划经济向市场经济的重大转变，金融体制也从原来的国家控制逐步向市场开放发展，但“金融抑制”现象仍然是普遍存在的事实，国家对于金融行业的管制性限制依然较为严格。这既是由于经济高速发展前期控制信贷方向、集中资本进行重点建设的需要，同时也是对上文所归纳的借贷活动高风险、非规范化的谨慎和警惕。在这种背景下，可以说以资金借贷与融通为核心的金融服务事实上属于特许和专营，对于借贷融资业务的严格管制与特别规制是借助严格的行业准入实现的。由于历史的原因，在相当一段时间里，公有制主体的经济实力与资本积累相较于民间私人主体具有绝对优势，同时由于金融制度与司法制度的不完善，相较于私人主体，对公有制主体的调控和规制实现起来也更为容易。所以，基于资本实力和规制手段的原因，行业准入条件的设定与所有制结构的选择存在很大程度上的重合性。在所有制结构中属于民营的市场主体和个人，从一开始便不被认为具有从事借贷融资业务的恰当资质。此外，在市场经济起步阶段，私人资本总量被认为较小，并不会对融资与借贷的货币市场造成重要的影响，不属于宏观调控与金融政策的核心问题，因此也不被纳入金融监管的范围之内。
从金融规制与监管制度的实质来看，之所以要制定制度规范来对市场中的融资借贷进行规制，其原因是上文提出的市场风险与经济发展的需要，其首先是为了防范经济运行中必然客观存在的金融风险，同时也是为了实现资本有效利用与经济效益发展。因此，金融规制与监管制度应该是市场经济发展与法制建设中所需要采纳的技术性规范，而并不涉及对于资本来源的价值判断。理论上来说，无论参与借贷与融资的资金供给方、需求方是国有经济主体还是民营经济主体，只要没有纳入金融规制与监管制度，其融资借贷行为均属“原始金融”，但这种本应该称作“原始金融借贷”的问题在我国特有的经济发展背景下演变成了具有特殊性的“民间借贷问题”。正是由于原本仅属于技术性规范的金融规制与监管制度在我国经济制度转轨的过程中被异化成了主体选择的标准，从而自然而然地带上了一些超过客观技术标准范围的价值性判断，形成了基于主体与资金来源的判断标准，即以“民间”之名冠之于“融资问题”之上。自此，原本的技术标准演变成了主体标准，仅仅在技术控制上存在“原始性”的融资形式普遍被赋予了模糊不清的所谓“民间金融”这一属性。需要承认的是，在经济制度改革之后的一段时期里，我国公有制经济的地位和资本数量具有绝对优势，这使得市场中的货币盈余供给方在很大程度上仅以公有制资本来源为主，经济力量的客观差距以及监管制度的路径依赖导致技术性标准客观上与主体标准存在相当的重合性。在一定的经济背景下，所有制属性确实是资本积累与经济实力的象征，也是监管制度和正规化的保障；资本盈余条件、主体标准、规制性技术标准具有很大程度的重合性，正是这种重合性误导了对于“民间借贷”的定义标准，使其在所有制主体是公还是私、是否经过审批、是否取得资质等问题上纠缠不清。
对民间金融从多方面呈现出来的缺陷进行追本溯源，我们发现，其根本性的缺失在于并没有纳入上文总结的特别规制与金融监管的框架内，正是由于这一基本条件的缺失才导致了各种类型的借贷与融资在不同方面、因为不同的特征被视为“民间金融”。随着制度与经济的发展，资本盈余条件、主体标准、规制性技术标准三者的重合性逐渐降低，再应用主体标准来对规制性技术标准和资本盈余条件进行识别已经越来越没有现实意义。由于我国经济实践中长期将借贷融资的规制和监管的标准建立在主体资质判断上，忽略了私人资本积累的快速发展和经济实力的与日俱增，从而对金融监管与规制的理解出现了误差，错误地将资金来源于私人的借贷与融通认为是“本身违法”的，并以其实质上不规范、不正式、缺乏现代化管理并且形式上未经国家审批而设立为理由，将其归类为不合法的融资方式。前文总结的现有研究无不通过这种枚举的方式从某一角度对民间融资进行定义，但这是一个逻辑循环的矛盾认识。民间融资体现出的不正规性和未经审批很大程度上源于现有的监管制度并未给予其正规化的途径。缺少管理、未经批准等仅是民间融资的外在表现，其核心仍然是没有纳入正规的风险规制和金融监管制度下。特别规制和金融监管制度的设立既是金融现代化的基础，又是金融制度化的标志，在完善市场经济建设的过程中，规制与监管制度是正规化的保障，代表了金融系统健康化发展的可能性。资金的来源并不先天决定了借贷行为的经济风险，民间金融与借贷问题归根到底，并不是“民间”的问题，而是“借贷与金融”本身的问题。
综上，根据我们对于融资制度与监管规制制度之间关系的核心定义，融资规制制度的设立应该基于结构性风险和公共性利益的考量，同时以金融监管和宏观调控为目的，其属于安全性与技术性的标准，而并非是对资本来源的偏见。民间金融体现出的种种不规范性源于规制制度本身的缺失。因此，我们对于民间融资的综合性定义为：主体、标的或者交易工具未被纳入当局金融规制与监管制度的，以货币资金为标的的价值转移与本息支付。