第四章 民事诉讼法基本制度
民事审判基本制度是指，根据宪法和法院组织法的规定，从审判主体的角度对民事审判的基本方式和结构所作的规定，是人民法院审判民事案件所必须遵循的基本规程。
民事审判基本制度不同于民事诉讼法基本原则。其一，基本原则具有抽象性和宏观指导性。基本制度则是以民事诉讼法的基本原则为指导，对人民法院民事审判所作的更具体、更具有操作性的规定。其二，基本原则主要是用以规范法院与当事人以及当事人与当事人这两对主体。基本制度主要用以规范人民法院这一审判主体。例如，公开审判制度和合议制度，均是对人民法院审理民事案件提出的基本要求。其三，由于基本制度是对民事审判基本方式和结构的基本规定，所以，基本制度也就具有了界定民事审判自身特色的作用，具有将民事诉讼与其他纠纷解决制度区分开来的功能。如公开审判和两审终审的民事审判基本制度就使民事诉讼明显区别于仲裁制度。仲裁在方式和结构上实行不公开和一裁终局的基本制度。基本原则不具有这一功能。
根据我国《民诉法》的规定，民事审判的基本制度包括：合议制度、回避制度、公开审判制度、两审终审制度。
第一节 合议制度
一、合议制度的概念
合议制度，是指由3名或3名以上的奇数审判人员组成审判庭，以人民法院的名义，具体行使民事审判权，对民事案件进行审理并作出裁判的制度。
合议制度是人民法院审判民事案件的基本审判组织形式。所谓基本审判组织形式，是指除按规定应适用独任制审理的民事案件外，人民法院在审理其他民事案件时都应当组成合议庭进行审判。独任制，是指由一名审判员独立对民事案件进行审理裁判的制度。根据我国《民诉法》第39条第2款的规定，独任制只适用于按简易程序审理的简单民事案件。与合议制相比，独任制的适用面要小。
与独任制相比，合议制有利于发挥集体智慧，克服单个审判人员个人认识的片面性和知识的局限性，防止个人专断，有利于提高案件审判的质量，更能体现审判的形式公正。不足在于审理的成本较独任制高。
二、合议庭的组成
按照我国《民诉法》的规定，合议庭的构成因审理程序不同而有所不同。
《民诉法》第39条第1款的规定：“人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。”根据该规定，从组成人员上看，一审程序合议庭的组成有两种方式：（1）由审判员和陪审员共同组成合议庭。陪审人员在合议庭中的人数比例，没有限制性规定，但不能全部由陪审员组成合议庭。根据《民诉法》第39条第3款的规定，陪审员在诉讼中与审判员有同等权利义务；（2）全部由审判员组成合议庭。具体采用哪一种组成方式，可以根据案件的实际情况而定。在审判实践中，对于那些涉及专门知识和技术的民事案件，如专利案件、技术转让合同纠纷案件等，最好邀请具有相应专门知识和技术的陪审员与审判员共同组成合议庭，以弥补法官专业知识的不足。
第二审人民法院发回重审的案件，原审人民法院应当按第一审程序另行组成合议庭。从组成形式上看，仍有两种方式。从组成人员上看，原来审判该案的审判人员不得再参加重审的合议庭。
《民诉法》第40条第1款规定：“人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。”从组成人员上看，二审合议庭只有一种组成方式：由审判员组成。人民陪审员不能参加二审合议庭。这是因为二审程序作为上诉审程序除了对上诉请求进行审理作出判决外，还需对下一级人民法院的审判活动实施监督和指导。二审程序的性质和任务决定了只能由审判员组成合议庭。
《民诉法》第40条第3款规定：“审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。”再审程序合议庭的组成在形式上与原审程序并没有区别，原审程序合议庭允许陪审员参加的，再审时，仍然允许陪审员参加。不能参加的，再审时也不能参加。不同之处在于再审的合议庭必须另行组成，即原来的审判人员一律不得参加再审的合议庭。
三、合议庭的职责和活动原则
根据《合议庭工作规定》第5条的规定，合议庭承担下列职责：（1）根据当事人的申请或者案件的具体情况，可以作出财产保全、证据保全、先予执行等裁定；（2）确定案件委托评估、委托鉴定等事项；（3）依法开庭审理第一审、第二审和再审案件；（4）评议案件；（5）提请院长决定将案件提交审判委员会讨论决定；（6）按照权限对案件及其有关程序性事项作出裁判或者提出裁判意见；（7）制作裁判文书；（8）执行审判委员会决定；（9）办理有关审判的其他事项。
合议庭作为一个审判集体，由审判长负责组织工作和对外代表合议庭。《民诉法》第41条规定：“合议庭的审判长由院长或者庭长指定审判员一人担任；院长或者庭长参加审判的，由院长或者庭长担任。”根据这一规定，陪审员不能担任审判长。
根据《合议庭工作规定》第6条的规定，审判长履行下列职责：（1）指导和安排审判辅助人员做好庭前调解、庭前准备及其他审判业务辅助性工作；（2）确定案件审理方案、庭审提纲、协调合议庭成员的庭审分工以及做好其他必要的庭审准备工作；（3）主持庭审活动；（4）主持合议庭对案件进行评议；（5）依照有关规定，提请院长决定将案件提交审判委员会讨论决定；（6）制作裁判文书，审核合议庭其他成员制作的裁判文书；（7）依照规定权限签发法律文书；（8）根据院长或者庭长的建议主持合议庭对案件复议；（9）对合议庭遵守案件审理期限制度的情况负责；（10）办理有关审判的其他事项。
合议庭按照民主集中制原则进行活动。合议庭成员在对案件进行评议和议决时，具有同等的权利。《民诉法》第42条规定：“合议庭评议案件，实行少数服从多数的原则。评议应当制作笔录，由合议庭成员签名。评议中的不同意见，必须如实记入笔录。”
四、合议庭与审判委员会的关系
《人民法院组织法》第10条规定：“审判委员会是人民法院设立的对审判工作进行领导和指导的机构。”它的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题。最高人民法院《关于改革和完善人民法院审判委员会制度的实施意见》进一步规定，地方各级人民法院审判委员会的职责是：（1）讨论疑难、复杂、重大案件；（2）结合本地区和本院实际，总结审判工作经验；（3）听取审判业务部门的工作汇报；（4）讨论决定对本院或者本辖区的审判工作具有参考意义的案例；（5）讨论其他有关审判工作的重大问题。最高人民法院审判委员会的职责在（1）、（2）、（3）、（5）四项上与地方法院审判委员会相同，不同有两个：一是制定司法解释和规范性文件；一是讨论决定对审判工作具有指导性意义的典型案例。
虽然审判委员会在审判业务上对合议庭实行指导和监督，但具体对案件进行审判的组织是合议庭，审判委员会并不直接参与对案件的审判，也不对合议庭实行行政上的领导。因此审判委员会与合议庭的基本关系是：指导与被指导，监督与被监督的关系。[31]审判委员会对案件的处理决定合议庭必须执行，以合议庭的名义对外作出该决定。为理顺合议庭与审判委员会在案件审理上的关系，《关于改革和完善人民法院审判委员会制度的实施意见》在第8、9、10条对不同级别法院应当由审判委员会讨论决定的案件，在第11条对可以由审判委员会讨论决定的案件分别作了规定。第8条规定，最高人民法院审理的下列案件应当提交审判委员会讨论决定：（1）本院已经发生法律效力的判决、裁定确有错误需要再审的案件；（2）最高人民检察院依照审判监督程序提出抗诉的刑事案件。第9条规定，高级人民法院和中级人民法院审理的下列案件应当提交审判委员会讨论决定：（1）本院已经发生法律效力的判决、裁定确有错误需要再审的案件；（2）同级人民检察院依照审判监督程序提出抗诉的刑事案件；（3）拟判处死刑立即执行的案件；（4）拟在法定刑以下判处刑罚或者免于刑事处罚的案件；（5）拟宣告被告人无罪的案件；（6）拟就法律适用问题向上级人民法院请示的案件；（7）认为案情重大、复杂，需要报请移送上级人民法院审理的案件。第10条规定，基层人民法院审理的下列案件应当提交审判委员会讨论决定：（1）本院已经发生法律效力的判决、裁定确有错误需要再审的案件；（2）拟在法定刑以下判处刑罚或者免于刑事处罚的案件；（3）拟宣告被告人无罪的案件；（4）拟就法律适用问题向上级人民法院请示的案件；（5）认为应当判处无期徒刑、死刑，需要报请移送中级人民法院审理的刑事案件；（6）认为案情重大、复杂，需要报请移送上级人民法院审理的案件。第11条规定，人民法院审理下列案件时，合议庭可以提请院长决定提交审判委员会讨论：（1）合议庭意见有重大分歧、难以作出决定的案件；（2）法律规定不明确，存在法律适用疑难问题的案件；（3）案件处理结果可能产生重大社会影响的案件；（4）对审判工作具有指导意义的新类型案件；（5）其他需要提交审判委员会讨论的疑难、复杂、重大案件。合议庭没有建议提请审判委员会讨论的案件，院长、主管副院长或者庭长认为有必要的，得提请审判委员会讨论。
第二节 回避制度
一、回避制度的概念
民事诉讼中的回避制度，是指在民事诉讼中，审判人员以及其他可能影响案件公正审理的有关人员，在遇有法律规定的情形时，退出该案诉讼程序的制度。
回避制度是为了落实程序正义中裁判者要保持中立这一要求而设立的制度。它可以使与案件存在利益或感情关系的审判人员及其他有关人员合法地退出本案，以消除当事人的顾虑，实现形式正义。同时，通过防止审判人员在审判时受利益或情感的影响，有助于维持审判人员的职业道德水准，保证案件审判的公正性。
二、回避主体和事由
根据我国《民诉法》第44条和《民诉法解释》第49条的规定，民事诉讼中需要回避的主体有：审判人员、执行员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。审判人员包括参与本案审理的人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员和人民陪审员。根据《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》第18条的规定，检察人员也属于回避主体。因为这些主体的行为都有可能对民事诉讼的结果产生影响，在遇有法律规定的情形时，应当回避。
根据我国《民诉法》第44条的规定，回避主体有下列情形之一时，必须回避。当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：
（1）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属。如果回避主体系本案的当事人，应当回避。如果回避主体系本案的当事人，诉讼代理人的近亲属也应当回避。根据《民通意见》第12条的规定：“近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女，外孙子女。”
（2）与本案有利害关系。此规定是弹性条款，由法院根据具体情况把握。常见的利害关系就是经济关系。当回避主体与案件的一方当事人存在经济利益关系时，就可以认为存在利害关系。
（3）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。其他关系一般是指经济关系以外的关系，比如同事、同学、老乡、师生关系。但仅有这种其他关系并不足以导致回避，还需这种“其他关系”可能影响对案件的公正审理。
（4）接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人。
由于我国《民诉法》第44条规定过于笼统，不便于操作，为此，《回避规定》第1条对“与本案有利害关系”、“有其他关系，可能影响对案件的公正审理”作了进一步细化。《民诉法解释》第43条在参考《回避规定》第1条规定的基础上又作了一些修改。该条规定，审判人员具有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权要求他们回避：（1）是本案当事人或者当事人近亲属的；（2）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；（3）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的；（4）是本案诉讼代理人近亲属的；（5）本人或者其近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或者股权的；（6）与本案当事人或者诉讼代理人有其他利害关系，可能影响公正审理的。《民诉法解释》第45条还规定，在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。但发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不用回避。
鉴于“接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人”不甚清晰，《回避规定》第2条作了细化。在此基础上，《民诉法解释》第44条进一步完善，规定审判人员有下列情形之一的，当事人有权申请其回避：（1）接受本案当事人及其受托人宴请，或者参加由其支付费用的活动的；（2）索取、接受本案当事人及其受托人财物或者其他利益的；（3）违反规定会见本案当事人、诉讼代理人的；（4）为本案当事人推荐、介绍诉讼代理人，或者为律师、其他人员介绍代理本案的；（5）向本案当事人及其受托人借用款物的；（6）有其他不正当行为，可能影响公正审理的。
三、回避的方式与程序
自行回避，也称积极回避，是指应当回避的主体在遇到法定回避情形时主动申请退出审理或诉讼程序。
申请回避，也称消极回避，是指当事人及诉讼代理人根据民诉法的规定，申请回避主体退出本案审理或诉讼程序。
决定回避，也称指定回避，是指审判人员有应当回避的情形，没有自行回避，当事人也没有申请其回避的，由院长或者审判委员会决定其回避。
回避的提出。自行回避的，回避主体应当在知晓回避原因后自动提出回避。申请回避的，当事人及其诉讼代理人申请应在案件开始审理时提出。回避事由在案件审理开始后知道的，也可以在法庭辩论终结前向人民法院提出回避的申请。当事人提出回避申请，应当说明理由。如果是根据《民诉法解释》第44条规定申请回避，需要提供相关证据材料。
回避的处理。根据我国《民诉法》第46条的规定，院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的3日内，以口头或者书面形式作出决定。除需要采取紧急措施的案件外，被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作。所谓的紧急措施，是指财产保全、证据保全等。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在3日内作出复议决定，并通知复议申请人。
检察长的回避，由检察委员会讨论决定；检察人员和其他人员的回避，由检察长决定。检察委员会讨论检察长回避问题时，由副检察长主持，检察长不得参加。人民检察院对当事人提出的回避申请，应当在3日内作出决定，并通知申请人。申请人对决定不服的，可以在接到决定时向原决定机关申请复议一次。人民检察院应当在3日内作出复议决定，并通知复议申请人。复议期间，被申请回避的人员不停止参与本案工作。
第三节 公开审判制度
一、公开审判制度的概念和意义
公开审判制度，是指除法律另有规定以外，人民法院的审判活动除合议庭评议案件外，向社会公开的制度。
公开审判制度的具体内容包括以下几个方面：（1）人民法院应当在案件开庭审理前公告当事人的姓名、案由和开庭审理的时间、地点；（2）在开庭审理期间，除了法律有规定的以外，公民可以旁听案件的审理，新闻记者可以对案件进行采访报道；（3）人民法院对案件的判决应当公开宣告。
（1）恣意限制功能。从职业的角度看，法官是法律的代言人。但是生理学和社会学的角度看，法官也是一个会受到个人偏见、心理定势、外界压力、亲情关系、各种利益影响的凡人。法官在审理案件时，生理因素和社会因素都会对其产生影响。如果不对这些外在的影响加以消除的话，法官的恣意就会萌发并且泛滥。公开审判制度能帮助法官抵制外在影响，抑制自己的恣意。
（2）审判结果正当化功能。当事人不仅关心裁判的结果，也关心裁判的过程。正当程序的基本要求之一就是程序公开。审判公开就是对程序公开的具体落实。如果过程不公开，即使结果公正，当事人也不一定信服。由于审判程序不可能绝对的发现所有案件的真相，有些案件的判决结果肯定与真相不符。如何让当事人信服这部分案件的判决结果？审判公开具有这一功能。其一方面能够消除当事人对法官偏袒的担忧，对外界不当干预的顾虑；另一方面让当事人和社会公众亲眼看见审判如何进行，看见裁判结果如何得出，自然就能增强裁判结果的正当性，进而提高当事人对裁判结果的接受度。
（3）监督的功能。审判公开为社会监督提供了依据。社会监督的核心和基本表现形式是舆论监督。舆论监督中最有效、影响最大的又是新闻监督。新闻监督是通过新闻媒体向全社会报道案件的审理和裁判，实现对民事审判活动的制约。[32]
（4）宣传教育功能。通过公开审判，能够对旁听群众进行生动、形象的法制教育，增强他们的法治观念，提高广大人民遵守法律的自觉性。尤其是通过对一些影响大的案件进行现场直播，教育面更为宽广，影响的人群更多。
二、公开审判的例外
公开审判不是绝对的，真理有时再往前走一步就是谬误。有的案件一旦公开的话，带来的弊端会远远大于公开带来的好处，如泄露国家机密、个人隐私、商业秘密等。公开审判的例外包括两种情况：一是不公开审理的案件；一是不公开审理的环节。
1.应当不公开审理的案件
应当不公开审理的案件，也称法定不公开的案件。根据我国《民诉法》第134条的规定，应当不公开审理的案件包括：
（1）涉及国家秘密的案件。国家秘密是关系国家安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。[33]国家秘密包括：①国家事务重大决策中的秘密事项；②国防建设和武装力量活动中的秘密事项；③外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的秘密事项；④国民经济和社会发展中的秘密事项；⑤科学技术中的秘密事项；⑥维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项；⑦经国家保密行政管理部门确定的其他秘密事项。⑧政党的秘密事项中符合上述规定的，也属于国家秘密。国家秘密的密级分为绝密、机密、秘密三级。[34]民事诉讼若涉及国家秘密级别以上的事项，一律不能公开审理。
（2）个人隐私的案件。我国实体法学者认为隐私，又称私人生活秘密或私生活秘密，是指私人生活安宁不受他人非法干扰，私人信息保密不受他人非法搜集、刺探和公开。隐私包括私生活安宁和私生活秘密两个方面。民事诉讼是不是一旦涉及这两个方面都不能公开呢？不是。只有涉及私生活秘密时才不公开。比如，涉及个人生理、情感经历、性关系等。如果仅仅是涉及私生活安宁，可以公开。比如广告公司将某人的家里电话误登在广告上，该人起诉要求赔偿就可以公开审理。因为此时审理的重点在于确认广告公司有无误登的行为，公开审理也不会损害该人的其他利益。
2.可以不公开审理的案件
可以不公开审理的案件，也叫相对不公开审理的案件，是指只有在当事人提出不公开审理的申请时，法院才会决定不公开审理。根据我国《民诉法》第134条第2款的规定，这类案件包括：
（1）离婚案件。有些人不希望他人知道自己离婚的原因，也不希望他人知道自己离婚的事实，为满足这部分人的需求，民事诉讼法允许这些人申请不公开审理。需要注意的是，由于离婚的原因很多，如果离婚原因涉及个人隐私，此时就满足了绝对不公开审理的条件，法院应当依职权决定不公开审理。
（2）涉及商业秘密的案件。根据《民诉法解释》第220条的规定，商业秘密，是指生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的技术秘密、商业情报及信息。由于商业秘密具有重大的商业价值，一旦泄露，会给企业造成重大损失。某一信息是否属于商业秘密，当事人最清楚，因此民事诉讼法赋予了他们申请不公开审理的权利。
无论什么案件，合议庭的评议过程是不公开的。虽然我国法律对此没有直接加以规定，但实践中都是照此执行。初衷是希望借此激励合议庭成员大胆地、毫无保留地陈述自己对案件的看法，防止当事人在知晓合议庭成员的意见后打击、报复合议庭成员。
无论公开还是不公开审理的案件，宣判都应当公开进行。
第四节 两审终审制度
一、民事审级制度的含义和功能
民事审级制度是指一个民事案件经过几个不同级别的法院审理以后，裁判就对当事人产生约束力的制度。若经过一级法院审理后裁判就生效的称为一审终审。经过两级法院审理以后裁判就生效的称为两审终审，依次类推。经两级或两级以上的法院审理后裁判才对当事人产生约束力的制度称为多重审级制度。
（1）民事权利补救功能。当事人之所以提起民事诉讼，是希望通过法院的审理给予其权利以救济。但人都有可能犯错，法官也不例外。法官在审理案件有可能基于各种原因未能正确审理案件，未能给与当事人应有的权利救济。如有多种审级制度，当事人就可以再获得一次或两次审理机会，通过第二次或第三次审理，下级法院的审理错误就有可能得到纠正，其权利也就相应得到了救济。因此，审级能给当事人带来审级利益。
（2）法律适用统一功能。相同情况相同处理是基本的法治原则。但在诉讼事件中，经常出现相同情况却做出了不同处理的情形。除了法官错误地适用法律以外，最主要的原因是对法律存在不同的认识导致。即使法律的规定很明确，适用者也有可能受不同知识框架、个体认知背景、价值评价等影响而做出不同的理解。如果法律的规定不明确，就更容易引起不同的理解。在多重审级制度下，终审法院通过对案件的审理，可以统一下级法院对法律的不同理解。
二、我国现行的审级制度
具体采纳一审终审、二审终审还是三审终审，既取决于一国法院系统的纵向层级设计，也取决于对公正与效率的考虑。若一个国家从纵向上设置了四个层级的法院，就有可能采用三审终审。若只设置了三级，就只能采纳二审终审。一个国家即使在纵向上设置了四个层级的法院，也不见得一定就会采纳三审终审，或者不会在所有的案件上都采纳三审终审。审级越多，虽然有助于减少审判的错误，保障案件裁判的质量；有利于上级裁判机关对下级裁判机关的监督，保障法律实施的统一性和完整性，但也存在不少负面作用。如增加裁判机关和当事人的诉讼负担，提高诉讼成本；由于多级审理和裁判，诉讼时间必然增加，不利于纠纷的迅速解决。
新中国成立以前，我国曾实行过三审终审制度。新中国成立以后，立法者从我国地域辽阔，人口分布不均，交通不便的实际情况出发，同时考虑裁判机关的审级监督和裁判的公正，设计了具有中国特色的两审终审制度。
由于我国法院共分四级，除最高人民法院外，其他各级人民法院都有自己的上一级法院。根据两审终审的原则，当事人如果不服一审法院作出的裁决，依法可以向一审法院的上一级法院提起上诉。二审法院审理后作出的裁判为终审裁判，当事人不得再上诉。
从当事人的角度看，两审终审意味着当事人享有上诉权。既然是一种权利，除当事人自己可以放弃外，立法者、法院均不能剥夺。从诉讼请求的角度看，必须赋予每一个当事人、每一个诉讼请求享有两次审理的机会。《民诉法解释》的不少规定就是为落实两审终审而设。前者如第327条。该条规定必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。后者如第326条。该条规定对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。
三、两审终审的例外
两审终审的例外是指一审终审。民事诉讼法规定实行一审终审的情形有：（1）最高人民法院作为一审法院时作出的裁判；（2）适用非诉程序（包括特别程序、督促程序和公示催告）作出的裁判；（3）适用小额诉讼程序作出的裁判。（4）对婚姻效力作出的判决。[35]
【经典司考题】