第二节 解释例与判例
在民国法律世界中，与法律解释例紧密相关联的，便是判例。由于判例在民国时期，尤其是在大理院时期的法律发展中所发挥的重要作用，以致人们将解释例淹没在有关判例的知识关注之中，甚至将解释例等同于司法解释或者判例。界定判例的基本意涵，厘清解释例与判例的关系，无疑将有助于我们客观描述民国时期的法律实践，进而得以正确对待解释例本身。
一、有关判例效力与性质的争议
民国时期的判例，尤其是民初大理院之判例，其性质为何？是否属于法律之渊源（即“法源”），也即能否成为裁判之依据？如可能，那么其效力又如何？较之于其他之法源，它居何种位置？以及这一时期的判例是否与普通法系之判例法相等同？更重要的，它与解释例之关系如何？应当说，有关这些问题的争论，自民初以来便未休止。
自民国始并一直延续至今，有关民国时期判例之性质，不同的人有不同的认识。综观起来，主要有以下八种不同的看法：
第一，认为大理院时期的判例属于“判例法”。这是对民国时期判例性质认定较为普遍的一种看法。比如民国时期民事法学家戴修瓒即持此观点，他认为：“前大理院……权衡折中以为判决，日积月累，编成判例，各法原则，略具其中，一般国人亦视若法规，遵行已久。论其性质，实同判例法矣。”[46]民法学者胡长清也认为：“纵谓我国自民元迄今，系采判例法制度，亦无不可。”[47]同样，当代法律史学者武树臣亦持此看法。[48]
第二，与上述看法接近，但又不完全相同的，是台湾学者黄圣棻的观点。他认为，大理院判例的法源性质，应定位为“判例”或“判决先例”，而非习惯、条理等其他东西；但其性质，与普通法系之“判例法”，尽管有些许类似的地方，然亦有不同之处。[49]
第三，认为大理院判例为习惯法。民国时期民法学者俞戟门认为：“判例法乃广义习惯法之一，其所以与一般之习惯法异者，盖一般之习惯法渊源於一般人们自己所为之惯行，而判决法乃渊源於法院之判决。”[50]
第四，认为大理院之判例，在理论上属于条理，而实际上判例则如同立法，应属立法解释之范畴。黄源盛即持此种看法。在他看来，由于大理院时期的民事判例，大部分为创设性判例，因而它们与仅仅只是宣言成文法或习惯法内容以明法意的所谓“宣示性的判例”（declaratory precedents）有所不同。而又由于晚清《大清民律草案》第1条，关于民事法律适用的顺序，于“法律”“习惯法”“条理”之外，并未明列“判例”一项，所以“判例”在理论上实无拘束下级法院之根据，“要仅如德、法各国法院的判决，可作为‘条理’以资参考而已”。当然，“判例”是不是，或者应不应该成为“条理”的一种，往往又要视“条理”涵义的宽狭来定。[51]此为其一。其二，民国初年，法制未备，民商法多未颁行，大理院之民事判例形式上试图创造一种新的法律基础，它所始终抱有的是一种“民法法典化”的理想，它所力求的是将判例、解释例营造成法典的形式。其本质，乃是以“司法”行“立法”之职。换言之，在民事判例与解释例文的生产与再生产的过程中，大理院确有一种“司法兼营立法”的准立法机能倾向。[52]
与此同时，在黄源盛看来，大理院的判例仍不可与英美法系的判例法体制相提并论，其理由有三：其一，大理院的判例是成文法典的补充形式，仅为法院裁判时所表示的法律上见解，并非法规的本体。它一般不能与成文法典的原则和规定相违背，否则无效。它并非大理院裁判的唯一法源。而英美的判例法，“判例”是主要的法源，而与其他的法源处于“平行”而不是“上下等级”的关系，具有不受限制和制约的法律效力。其二，由于成文法体系的存在以及法院赋予审判官较大的自由裁量权和类推适用的权力，因而大理院在判例的适用上并不一味地遵从“先例拘束原则”，判例虽然被下级法院广泛援用，但并未严格受制于既判力的拘束。而英美法系国家法院对于先前判例的运用，常将个别判例的内容区分为不具拘束力的内容及具有拘束力且有关法律原则的内容，而且在汇编判例时，也会将各该判例内法律原则的阐述撮出摘要，作为重要的参考。其三，民国初期的判例，只有大理院可以颁布，所颁布的判例汇编仅录“判例要旨”，并非登刊判决全文。此仍系抽象的结论，与条文、解释所差无几。而判例法系国家的判例编辑与制作则与此大不同。[53]
总之，在黄源盛看来：
第五，认为大理院民事判例不具有法源性，而认为判例要旨才具有法源性，同时认为把民事判例及其要旨定性为判例法、条理或习惯法均不妥当，认为大理院民事判例要旨为“司法解释”。张生即持此观点。其理由是：其一，民初三权分立，大理院能行司法解释权，而无法行使立法权；其二，大理院之解释例为司法解释，其刊行之判例要旨，亦为司法解释；其三，判例要旨具有系统的汇编方式，并公开发行，为公众所知悉。[55]
第六，认为大理院民事判例属于判例法、条理或者习惯法之一。在《略论民国初年法人制度的萌芽——以大理院寺庙判决为中心》一文中，黄章一在梳理有关大理院判例性质的各种主张后，认为“各家各从不同角度立论，但都肯定大理院民事判例能作为审判上的法源依据”[56]。与此同时，在分析大理院有关寺庙案件所创设之判例后，他对大理院民事判例要旨的性质则持一种综合性的态度。
第七，认为大理院民事判例并非是判例法，而仅仅是成文法的特殊形式。王云霞即持这一观点。在《近代中日法律之比较》一文中，她认为：“大理院的判例是特定时期的产物，判例不是判例法而仅仅是成文法的特殊形式。”[57]
第八，笼统地在性质上将大理院的司法判例和解释例都看成是置于条理之中的一种事物。在《民初女性权利变化研究》一书中，徐静莉指出：
虽然不同学者所持之观点从形式上看差异很大，但很显然，从有关大理院民事判例性质争议的梳理中我们却可以看到，有关大理院时期民事判例的性质界定或者争议，往往又都是与判例的效力如何这一问题紧密关联在一起的。也就是说，判例的效力影响着判例的性质认定与形态塑造。因此，为了更好地界定清楚大理院民事判例的性质，我们无疑也就有必要同时对民事判例的效力予以清理。
有关大理院时期民事判例的效力问题，自民国时期开始便同样一直存有争议，并且这种争议也一直延续至今。当然，尽管争论的表象较为复杂，但从大的方面来看，可以分为肯定说与否定说两种。
否定说者认为，作为最高司法机关的大理院并不具有立法的权限，因而大理院的民事判例只能为立法之参考而不具有法律之效力。民初学者刘恩荣即持这一观点。他认为，作为大理院发表之法令，抽象意见的解释例具有法律上的拘束力，而作为具体意见的判例，“除既判力外，别无拘束力之可言，或者并非能够拘束一切”[59]。当代学者中，武乾也认为：“判例仅具事实上的效力而不具法律上的效力。”[60]
肯定说者，比如胡长清认为，若是从法典主义或者成文法中心主义的角度来看，那么认为大理院民事判例不具有法律效力的观点无疑是有一定道理的。但这种看法显然又是“忽于我国固有之状态”[61]，也即没有考虑民初法制的整体环境。因此在他看来，一旦大理院“著为判例，以隐示各级法院以取法之矩矱，各级法院遇有同样事件发生，如无特别反对理由，多下同样之判决，于是于无形中形成大理院之判决而有实质的拘束力之权威，以至于承法之士无不人手一编，每遇讼争，则律师与审判官皆不约而同，而以‘查大理院某年某字某号判决如何如何’为讼争定谳之根据”[62]。很显然，他是持肯定之态度的。与胡长清看法相同的，还有曾任大理院推事、后任民国调查法权委员会主席的郑天锡。他也认为：“我国法律，尚未完备，裁判时，常赖判例为之补充。大理院为我国最高法院，其判例在实际上与法律有同一效力。外国法院，如上海英美法院，每逢适用中国法律而无明文可引用时，亦采用我国判例。我国大理院判例，在中国法律上占有之地位，其重要亦可想见。”[63]曾任大理院推事的郁华同样也认为：“所谓判例者，即最高法院之判决，可以为先例，足资下级法院只援引者是。”并且判例与成文法之关系，乃“是体与用的关系”：它们都具有法律效力，但成文法是本而判例是用。[64]
那么，为何对同一个事物，却有如此之多且矛盾的见解呢？其中的分歧究竟何在？民初大理院之判例，其性质究竟为何？其效力又该是如何？
二、判例性质之认定
在论证判例之性质与效力之前，我们首先对以下问题进行说明。
其一，民国3年3月5日，在覆总检察厅的统字第105号解释例文中，大理院指出：“……且诉讼通例，惟最高法院判决之可以为先例者，始得称为判决例。该厅前次来呈云，某判决例，以为系指本院而言，因查核无着，始令详覆，既据称系高等审判厅判决，本院自无庸代为解释。”从这一解释例的内容我们可以得出，判决例的生产与制作主体必须是最高之法院，民初即为大理院。但与此同时我们也要清楚的知道，民初大理院之判决例，并非大理院所为之所有判决，而是指大理院的裁判当中，“以具有创新意义，或为补充法律之不足，或为阐明法律之真意，其见解具有抽象规范价值者，始予选辑”[65]。
其二，尽管早在民国3年大理院的判决文书之中便有“判例”文字的出现[66]；与此同时，民国初年所刊行的《法政杂志》中，设有关于当时司法新闻的报道专栏，当中便也出现了“大理院关于报律之判例”以及“大理院关于妾之判例”等文字[67]；但是我们也要清楚的知道，这两处之“判例”并非大理院时期“判决例”之简称。因为从严格之意义上来说，大理院时期的“判决例”，乃是指大理院于民国8年及13年发行的《大理院判例要旨汇览》“正集”和“续集”的判例，以及郭卫所编《大理院判决例全书》当中的判例而言的。因此，如果说民国8年之前大理院判决文书中所称之“判例”乃为“判决例”的话，那么后者则主要是指“判决先例”。[68]
其三，对判例之性质的不同认定，受学者所援用的不同知识参照系的影响。比如，尽管民初学者俞戟门认为“判决例”乃是“广义习惯法之一种”，但这一看法显然是受到了当时社会学法学思潮的影响。同样受社会学法学思潮影响的还有日本学者美浓部达吉。他所著之《法之本质》一书于1935年在中国颁行，此书即同样持“判例法为惯习法之一种”的观点。[69]甚至在这些受社会学法学思潮所影响的学者看来，“法律都不过是依据习惯而规定的条文”[70]，是“一种广义上的习惯法”[71]。
与此同时，对于大理院之民事判决例，亦有学者认为此判例即为英美法系的判例法。除前述所举之人物外，还有民初学者龙守荣。他即认为：“大理院之判例，有拘束下级审之效力，且就自身得以变更之点，与英国贵族院相异，而与美国联邦法院相似。而民国法典未备，虽曰法律无明文者可依习惯，无习惯者可依条理。然习惯常暧昧不确定，条理则原为主观的，因人而异。非有大理院之判例示其准则，则判决必涉多歧，人民将不知何所适从。而大理院之判例，名实上其权威几与英美之判例法无异。”[72]同样，郑天锡也还曾就此明确指出：“在过去几年里，有一个法律的实体正在逐渐成长，这个实体，可以说建构了一套民国的普通法。”[73]民国法学者陈霆锐也认为：“今日中国民法尚未颁布，所谓现行律者，承胜法之遗锐，极为残缺而不全。而人事纷繁，再有新法律问题发生，于是大理院或依习惯或遵条理著为判例，下级审判衙门亦奏之为金科玉律。故以此点言，中国亦属于英美法系。”[74]
客观地来说，这些看法确系误解，并且这种误解的产生，除法律心理上经由“落后挨打”观念所催生而成的全盘西化或者西方中心主义的法律知识观外，[75]很大程度上又与民初法制未备这一大前提紧密相关联的。换言之，一方面，由于受西方法律文化的冲击，以及废除“治外法权”、恢复司法主权的现实渴望，使得民初法制建设与实践的对话者主要为遥远的西方而非中国社会。因而不仅将民初大理院之民事判例比附等同于英美法系之判例法者有之，而且认为“西方法律的最新思想恰好与中国的民族性适相吻合”的也有之。[76]另一方面，由于大法未立，因而民初之司法的确兼有了“立法”之功能。“吾人就必须承认，判例一方演述已有法律，而一方创造新的法律。”[77]这样，我们也就能够理解，为什么翻译庞德《社会法理学论略》一书的陆鼎揆[78]会认为：“十余年来，民法立法之枢纽，乃遂寄之于司法机关，大理院判例，实为现行私法之唯一根据。”[79]而也正是基于此，我们同样也就能够理解，为什么民初学者何任清同样会认为：“司法解释之最高机关，通常属于一国之最高法院，故其所为解释例及判决例，有拘束下级法院之效力。吾国法制，……凡关于现行法令有疑义者，均得依法请求解答，其效力等于法律也。”[80]
实际上，大理院之民事判例，其无论如何都不能简单地等同于英美法系的判例法。因为从效力上来看，大理院时期的民事判例尚无法从形式上予以清楚地界定：它究竟属于法律，还是习惯，亦或者是条理？换言之，依据民国初期“判断民事案件，应先依法律所规定，法律无明文者，依习惯；无习惯者，依条理”[81]这一法源适用规则，若我们承认大理院的民事判例具备法源效力的话，则它应该处在什么位置呢？将其遽然等同于法律或者成文法，显然是最为不妥的。[82]民国学者一般认为它应该处在“习惯”之后，而这也是很多学者将大理院民事判例等同于条理的原因所在。但是这一看法不仅遭到了持“判例效力否定说”之学者的反对，而且也遭到了部分持肯定说之学者的质疑。比如民初所版之《法学绪论》在论及“判决例”之效力时，就将其法源之效力位置安排在了“学说”之后。换言之，在此版《法学绪论》的作者楼桐孙看来，民事裁判时的法源适用，其效力顺序应当为：法律（宪法、法律、自治法规、条约）、习惯、法理、学说、判决例。[83]与此同时，民国21年最高法院上字第1013号判例也认为：“判例之内容，须属于解释法规者，始能优先于习惯而适用；否则，仅为一种条理，其适用顺序在习惯之后。”——虽然这一判例之内容并非专门针对大理院时期的民事判例而言，但从此之中我们可以推测，大理院时期民事判例之法源效力或许并非是固定的，而很有可能是流动的。除此之外，大理院时期判例的适用也并非遵守“遵循先例”这一判例法适用原则，而是采取“本院判例解释有歧异者，应以最近之判例或解释为准”（统字第460号）的原则。[84]这样，若是将其简单地等同于英美法系的判例法，显然是欠周全之考察。
的确，如果把视野放得稍微宽一些，那么可知：民初大理院之民事判例，一方面并不固守于对现行法律规范进行补充，具有一定的创设法规范的积极功能；另一方面由最高审判机关所制作，同时也对下级法院同类事项之审判具有一定的约束力。因此，就整体而言，大理院时期的民事判决例具备多重之属性，拥有多面之角色，是属一多类型法源的综合体。我们不能仅仅只是从其表现形式或者法源效力上来对其予以化约性的简单概括界定，而要同时参酌其内容并依据其形式、效力等多方面因素予以具体且综合的考量。为此，有关大理院民事判例性质之认定，最佳之方案还是将其归入一种广义的法律解释之范畴内，可将其看成是一种“司法解释”。其理由有四：
第一，尽管在学术上有争议，但大理院之民事判例被划入到司法解释范畴之内，是符合很多民国学者有关司法解释之理论认识的。对于何谓司法解释，民国学者一般认为其是司法机关对法律规范适用所作的认识。例如在《法学通论》中，楼桐孙即认为：“（司法解释是）法院对于法律所下的解释。例如下级法院所为的判决，被上级法院撤销时，上级法院的解释，在一定限度内，应为有权的解释。又人民对法律文义有疑义时，向法院询问，法院予以解答，此种解答，法院本身自应受其拘束。”[85]此外，何任清之《法学通论》亦认为：“司法解释者，即司法官当适用法律时所为之解释也。不问解释例或判决例，皆可谓之司法解释。”[86]
与此同时，对于大理院判例之效力，在司法实践中，大理院的态度亦是相当明确的。因为不仅在大理院的判决文书中，我们时常可以看到“此经本院历来判例所认许”“按本院历来之判例”“此本院以著为判例也”等表述；而且从大理院各时期的判决中，我们亦能感受到这种强硬的肯定态度。具体表现为：一方面，在大理院的刑事判决（裁决）书中强调判例的效力。比如民国14年非字第13号：“……及呈送覆判安徽第一高等审判分厅，以初判未依本院四年上字第一七七号判例，依再犯律加重为失出，依修正覆判章程第四条第三款，第七条第一款，发回覆审。……”12年声字第7号：“查宣告缓刑，依照本院成例，应与判决同时谕知……”13年抗字第143号：“……无论案件尚在审理中，时效不能进行（参照本院三年上字第九五号判例）……”另一方面，在民事判决方面，“判决例”的效力以为法院判决案件时之参考、援引的作用更加明显。例如民国3年上字第97号：“本院按买卖关系依债权法则，无论口头或书状具得成立……此皆至当之条理，而本院已采为判例者也。”3年上字第375号：“故凡因契约而移转所有权者，必须所有权人使得为之，此一定不易之法则，而亦本院历来判例所认许者也。”4年上字第32号：“本院按现行法例凡确定不动产所有权归属之诉……此至当之条理，而本院判例所屡经说明者……”4年上字第203号：“本院按我国法律，除关于公法方面及商法公司等外，别无规定……此本院判例已屡经采用者也。”4年上字第2191号：“按之本院历来判例，即应视为已有舍弃之意思……”5年上字第949号：“惟因我国现时登记制度尚未施行，为保护善意无过失之第三人起见，……此经本院著为判例者也。”8年上字第775号：“……故本院历来判决均认为施主对于寺庙及其财产于相当范围内当然可以监督。”9年上字第726号：“……亦自可对于该债权人主张按额分配。（参照4年上字第1505号判例）”等。
第二，从民初大理院民事判例自身的情况来看，它也是非常符合司法解释之认定标准的。换言之，无论是解释之主体（最高司法机关），还是解释之内容（法律适用过程中有关法律规范之疑义），亦或者其适用之准则或者法源效力，从根本上说，“它都是司法机关在审理案件中对有关法律的含义所作的理解和阐释；它包括对所审理的具体案件具有约束力的个别性解释，及对下级司法机关具有普遍约束力的规范性解释。”[87]
第三，从大理院判例的内容上来看，它也是符合司法解释之范畴的。比如民国14年上字第959号判例。在提炼并制作完此一判例要旨后，大理院进一步写到：“此本院认为至当之解释，业经民庭总会决议而变更先例。”此判例要旨中所出现的“解释”概念，显然是从广义上而言的，指的乃是一种广义的法律解释，因而也就可以看成是一种司法解释。[88]
第四，大理院时期有关民事之判例之所以为司法解释，这也是时代的因缘际会。民国初年，因法典未备，时任临时大总统之袁世凯便下令：“现在民国法律未经议定颁布，所有从前施行之法律及新刑律，除与民国国体抵触各条应失效力外，余均暂行援用，以资遵守。此令。”[89]然而就当时所立之法律来看，不仅仓促且制度杂乱无章，而且规范之间也多有冲突。典型的比如在刑事部分，适用《大清新刑律》修改而来的《暂行新刑律》；而在民事部分，由于《大清民律草案》并非清朝有效颁布施行的法律，清代有效实行的民事规范是《大清现行刑律》民事部分的条文及其它民事个别法规，并且从民国元年直到民国18年国民政府颁布民法典的这段时间，《大清民律草案》及《民国民律草案》一直还都停留在“草案”的阶段。退一步，尽管清代之法律，“不与国民国体和时代精神相冲突的部分会得以继续应用，其余部分则将被取消或者加以修改”。然而，“决定其中哪些法律是可以继续应用的，则是大理院的任务”[90]。因而，大理院审慎地面对中国社会之纠纷，在有限的法律规定之下，或酌采西方之法理与制度，或参照惯习，充分考量社会实情，权衡折中，以为判决，日积月累，编为判例。[91]而也正是靠着这种“面对各式各样不同的案件，在审判过程中积累了足够的案例，点点滴滴地架构起民初法制的体系与概念。”[92]
尽管大理院之判例在实践中确实发挥着一定的立法功能，但并不能就此认为它们属于立法解释。因为，一方面，司法解释与立法解释的主体有着根本性的区别。换言之，尽管“立法解释的解释方式，有在法律中示明法文之意义的；有在施行中加以解释的。”[93]但无论如何，立法解释都是由立法机关所为的法律解释。比如，根据中国近代史上出版最早（1902年）的一本《法学通论》的作者矶谷幸次郎的看法，所谓“司法解释，一言以蔽之，非立法者之解释也”[94]。因此，虽然司法解释也可能“非必谓司法官之所解释也”，但经由大理院所作之判例，无论如何都不可能属于立法机关所为之解释。另一方面，大理院判例的效力也与立法解释之效力不同。因为，立法解释所形成的乃是立法，其具有法规范之效力；然而，尽管大理院的判例对当时的审判实务的确产生了极为深远的影响，但实质上，该判例还是以司法之名行法律规范发展之实的，它在效力上并非可等同于法规范；因此，“它仅仅只可视为立法解释”[95]，而实应为一种广义的司法解释，是一种具有法规范创立功能的、广义上的司法解释。
三、判例与法律解释的关系
虽然从广义上来说，大理院时期的民事判决例可以被看成是司法解释之一种，但若是从狭义之角度来看，大理院时期的司法解释仅仅指的是其法律解释例（文）。而这也反映出在民国时期，尤其是在大理院时期，判决例与解释例的关系其实是十分复杂的。当然，这两者之间关系的复杂性还体现在有的时候判决例与解释例在司法实践中往往很难被清楚地界分开来。[96]这其中最为典型的，便是运用法律解释例所作出的判决例。[97]
要清晰地理解大理院时期的判决例与法律解释的关系，总得来说一定要审慎地处理好以下几个方面的内容：
第一，有些判例的内容或者其所发挥的功能与法律解释（例）实际上是相同的。比如4年上字第637号判例指出：“查刑律第二百二十四条第二项之立法本质，乃指该条第一项行为之程度有聚众为强暴胁迫情形，即应依骚扰罪之例，分别科罚。其同盟罢工之行为，当然吸收于该条第二项之中，不能更对于同盟罢工罪，独立宣告罪行。”很显然，该判决例之内容实为是对法条所为之目的解释。又比如4年上字第185号判例认为：
还比如7年上字第710号判例指出：“刑律第二百九十一条规定，为限制一夫多妻而设，固不待言。其一妻多夫亦应包含在内，观于上半段有配偶而重为婚姻之文义自明，其下半段所称其知有配偶之人而与为婚姻者，系指明知故娶或故嫁者而言，犯罪之主体初无男女之别。”很显然，这是一条标准化的解释例式的判例要旨。再比如4年上字第625号判例，其内容为：
很显然，这也是一条以立法本意为方法来对法条之意涵及其适用所为之法律解释。除此之外，还有最高法院1930年上字第364号和第1174号判例。从内容上看，它们是对旧刑法第36条“正当防卫”的要件予以解释说明的。而从功能上来说，该判决例不仅是通过判决例的形式来补充法律的例证，而且也是解释法律的例证。[98]
第二，有些判例的内容实质上是对法律解释例文之内容的再解释。比如大理院刑事判决11年上字第107号判例指出：
第三，有些判例也是对相应法律解释例的内容与效力予以确证与说明的。典型的比如9年上字第71号，该判例的内容为：“互殴不得主张防卫权，应以彼此均有伤人故意而下手先后又无从证明者为限，如果一方初无伤人故意，防卫情形复极明显，仍应以正当防卫论。（参照该院统字第995号解释文）”又比如10年上字第674号，该判例指出：
再比如10年上字第714号，该判例认为：“将尸抬往他人家内，如果意在泄怒，则应成立无故侵入人第宅罪。（参照该院统字第1399号解释文）若意在诬告或诈财，则无故侵入人第宅，虽不能独立论罪，亦不应置之不问。”还比如7年上字第747号，该判例指出：
第四，大理院有时会在其判决之文书中，对判例进行如同其对法条之解释一般的阐释或者解释。典型的比如大理院民事判决5年上字第1089号判例文中便有：“查钧院三年上字二三一号及一二七二号判决立意之解释，业经捐助之财产不得归还原主。”此外，11年上字第956号：“本院六年上字第九三五号判例，实就额实相差之兑换纸币为消费借贷之标的时而言，与期票之性质不可相提并论。”还比如，14年上字第598号：“本院按不动产买卖之预约当事人一造如有反悔，负担相当责任即可许其解除，在本院固已著为先例。惟习惯上所谓草契不能盖认为预约，如以将买卖标的物及其数量价额等已一一订明，即与预约之仅生缔结正式预约之债务者显有不同。”显然，通过对判例之解释，大理院在此回避了判例中关于预约之规定，说明在此案中并不能适用此号判例。而这类判决例，无疑也就构成了法律解释之广义范畴。因此，它们自然也就成为本书有关民国法律解释制度与实践问题研究的对象。
第五，大理院之判例与解释例也有发生冲突之情形。例如，在大理院民事判决9年上字第757号判例文中，上诉人以“原判舍弃适宜之解释反援用前项判例……”为由进行主张，希望大理院撤销原判。但是大理院却予以驳斥，其理由为：“虽上告人引用本院统字第九二零号之解释文件，谓银行兑现时所发出之债券不得因停兑落价拒绝债务人之依额面价格清偿债务等情以为争执，然查上海殖边银行所发行之钞票……（参看该院4年上字646号判例）”这意味着对于解释例之研究，不能仅仅关注法律解释之文本，而要兼顾法律解释的实践，要以动态且宽广的眼光，来全面审视这一时期的法律解释制度及其运作逻辑。
第六，大理院之判例对法律解释的发展其实也会起着相当大的作用。例如，大理院民事判决8年上字第560号判例便称：“殊不知现行律禁止重覆典卖田宅之规定并不适用于租借关系。”大理院在此通过判例对于现行律予以统一解释，认为其并不适用于租借关系，这种透过判例或司法解释对于法律的解释，有时具有调控法律内涵的功能，甚至还可以适度修正法律的不足或不良。在大理院的司法实务中，更可以发现以“例”来破“律”的实例。如大理院民事判决7年上字第387号云：“且大理院二年十八号判例有许自夫兄不能据认为婚姻撤销之原因等语，此项判例当然优于现行律，自可援用。”这也就意味着，有关民国时期法律解释的研究，不能仅仅只关注解释例，而要充分留意判决例的解释空间与实践功能，进而看到通过判决来推动法律解释这一现象的存在。
大理院时期解释例与判例之间关系的这种复杂性，其实从另一个角度也反映出它们对于司法官之裁判所具有的重要作用。“民国初期，由于政治大环境的纷扰，以及立法程序和立法技术上的困难，致使一部统一的民法典始终无法产生，而部分零散的特别民事法令也缺乏统一性，如此一来，民事审判的法源依据自是困境重重。”[100]因此，大理院适时颁行了大量的民事判例与解释例，以解决法规范适用上的不足。但即便如此，我们也要意识到，判例之性质与效力之所以富有争议，判例与解释例之间的关系之所以如此复杂，与当时的法制环境有关，与其自身的复杂性也不无关联。比如，所谓判例，究系指判例文书或者判例全文，还是指判决例，亦或者仅指判例要旨？这种“词”与“物”之间关系的非一致对应性，无疑加剧了有关判例性质认定的复杂性。因此，为进一步展示判例自身的复杂构成及其对于民国时期法律解释之实践所可能具有的辅助性作用，无疑还有必要进一步厘清判例、判决例和判例要旨之间的关系。