第一节　法律解释理论的学者表述

一、矶谷幸次郎《法学通论》中的“法律解释”

近代以来，冠以“法学通论”名号的著作共约139种之多。[443]而散见于其中有关法律解释的理论论述自然也极为庞杂。在如此众多的“法学通论”类书籍中，日本矶谷幸次郎所著的《法学通论》，无疑是最具特色的一本。从时间上来看，这是“中国近代最早出版（上海商务印书馆1902年）的冠名《法学通论》的著作”。[444]从其有关法律解释之理论表述上来看，这本书的内容也是非常体系化的。

首先选择对其进行梳理，不仅仅因为矶谷这本《法学通论》中关于法律解释理论的阐释是最早最体系化的论述，更重要的是因为它的理论影响力也比较大。一方面，这本《法学通论》实际上是矶谷“教授生徒时所讲演”的讲义。“在讲授《法学通论》之时，正值中国‘新思想之输入，如火如荼’（梁启超语），其主讲的《法学通论》自然受到了吸收新思想如饥似渴的一些中国学者和中国留日学术的注意。到1911年，晚清中国先后出现了近30种日本《法学通论》教科书、讲义的中译本，从而形成了近代中日法律文化交流史上罕见的一幕。而矶谷幸次郎这本《法学通论》教科书，也藉中国学界的译介、宣传和随后的法政课堂的采用而流传开来。”[445]1904年，顾燮光在其所编的《译书经眼录·政法第二》中，对该书作了非常高的评价。[446]而另一方面，由于“中国法学近代化受到了西方法学的强烈冲击，是在西方法学的逐步渗透、影响下进行的。中国近代法学无论在世界观，还是在框架结构、基本制度、主要原则和重要概念术语等方面，都曾广泛地、大量地吸收、借鉴了西方法学的成果。”[447]矶谷在这本《法学通论》中有关法律解释理论的叙述，同样也为后来的民国本土法学家如孟森、夏勤等在建构有关法律解释的理论时所充分吸纳。

（一）法律解释之目的与必要性

矶谷幸次郎认为：“法律之解释者，谓释明法律而表发其真意。谛而论之，即法律之解释，非必于成文法也，而不文法亦不可不解释其意。然常言法律之解释，又皆指释明法文之意义而言，或有著名之法学家，犹往往倡此说。顾自实际言之，解释之极要者，为成文法。故以注解释明法文意义之事当之，无不可也。”[448]很显然，从这段论述中我们可以看出，在矶谷看来，不仅法律解释之目的在于阐明法文之真意，而且虽然“不文法”也需要解释，但相比而言，对于成文法来说，法律解释乃是“极要”的。

为什么对于成文法来说，法律解释是极为重要的呢？其因有三：

一是法文疑义的存在。矶谷幸次郎指出：“文字为表发思想之器具，故解释法律，亦不可不依立法者所用之法文，讨究其真义。大凡以文章传一己之思想于他人者，其事至为不易，矧法律以简单之字句，表发深远之意，不论如何熟练之判法家，不能期其无漏义。故当用法律时，疑义或至百出，此解释法律所以为必要者一也。”[449]

二是法文意的流动性和变化性。矶谷幸次郎指出：“且不独制法之困难而已，言语之意义，与时代共其变迁。法律制定既久，其字句之意义，亦受种种之变化。当立法者所制定时，有单纯之意义者，或变而为复杂，或全变而成别种之意义者，甚不少矣。”[450]为了更形象地说明这一问题，矶谷幸次郎列举了日本立法上的实例以及阿穆斯的经典论述，来对此加以佐证。“例如明治初年之立法者，用财产及不动产等字，与今日所谓财产不动产，其间意义之变，大异其界限。此不难征之事实也。”[451]而阿穆斯氏亦曰：

试使一立法者居判事之位，当诉讼事件之来，使彼自当解释所制法律之任，欲彼当日使用之文字意义，无丝毫之差，犹不可得。故文字之意义，随时改变，势不能免。而解释之法律，不可不就其文字之各种字义，考究立法者之果何所采而用此字。此解释法律所以为必要者二也。⑤

三是新事物的产生所造成的法文不备。矶谷幸次郎认为：“且社会变迁之速，今日为珍奇，明日即为腐朽，日进月进，不知所止。任如何致密之法律，经过数年，不但有种种缺点，且生当立法时梦想不及之新事物。然遇此事，又不可以法律之不备而拒绝之也。故必用解释之法，以推立法者之意，以活用其法律，此解释法律所以为必要者三也。”[452]

客观地说，法律解释之所以必要，其原因无疑是相当复杂的，它可能会是基于其中的某一种原因，也更可能会同时包含这三种原因中的任意两种甚至是全部。因而矶谷幸次郎进一步指出：“惟历年愈久，不但法律之疑义愈多，且立法者之意，亦无由知。进而论之，于其法律发布之时，已存之疑义，立法者之意果何在乎，是更不能知矣。是以近世立法之事，虽经无限之人，与无限之时日，论难讨究。然所制定者，就皮相言之，虽可视为立法者之意见相同，至其精神所在，人人意见，必不能同也。阿穆斯氏云：法律发布之时，果有一定意义之说，此不能无疑也。”[453]很显然，这一论断，尤其是所引阿穆斯之言论，确实有些怀疑主义的成分在里面，但也指出了法规范疑义的存在以及立法者之意的不可获知性。

更重要的是，面对如此之多不可知性或者不确定性，法律该如何适用，法律解释又该何为？矶谷幸次郎认为：“然则用法律，而欲收其果效，必不可不用绵密之解释法，释明其法意，以求活用之。然解释法律，其事颇难，况于绵密。何则？自其外言之，似解明法律毫不游移，然就实际言之，则当适用法律之时，不独解释其意义，不能明也，更有因社会变迁所生新事物，无可适用之法律，不免生种种缺点。而司法家文学者，又无随时改订法律之权限。故推其例以扩张其法文之意，或傍用以成他义者亦不少。”[454]换言之：“盖谓法律所揭，不过示其一例，假使当时之立法者犹在今日，则其立此法，自当包含此等事物，故适用此法律于此等事物，非戾法律之本意也。”[455]“而强名为解释，其实与当初立法之旨趣全然相反者，亦不少也。例如明治六年十一月所发布之出诉期限规则，其未载过期限出诉者，可不处裁。故当时之立法者，不问被告申明与否，于经过出诉期限之事，一切不处裁。三尺童子，无不知之。”[456]“然至今日，以判决例言此规则，即今日之所谓时效。被告若不抗辩其期限之已过，裁判者当受理之，被告可不得直也。然此又非司法官变更规则，其致如此者，全自解释上来者。故法律之解释，颇有微妙之力。”[457]很显然，在矶谷幸次郎看来，解释法律往往会产生与立法时法规范之本意不相同之旨趣，全然相反者亦不在少数，但却与已然变迁的社会及其所生之新事物相符。而这意味着，通过解释变更规则者，亦是法律解释中之有趣现象。

既然对法律之解释会造成法律之变更，那么由此所带来的问题便是：如何理解与处理法律解释之“变”与成文法之“不变”？对此，矶谷幸次郎指出：“立法者所定之法律，终有受破坏之危险，是以古来立法者，颇多不喜解释。罗马若斯的尼安帝之编罗马法典也，紧一切法律之解释。至于近世，则普鲁士之斐迭礼克大王、法国之拿破仑一世，当其制定法律发布之时，亦禁解释。若于法律有不明不备之点，不必解释，当以新法改定之。”[458]“然此诸帝王之希望，尽为水泡幻影。发布未久，而诸种注释之书，已出版矣。拿破仑见注释其法律者之多，至发‘朕之法典已失’之叹，此实为当然之结果也。”[459]但与此同时，“盖法律苟有不明不备，欲尽以新法改正之，如此，不但法律不可不朝令暮改，将通社会一切之行为，亦必一一为之规定，必至法律山积，人不堪其烦扰。是法律解释亦有不可已者存也”[460]。很显然，在矶谷幸次郎看来，尽管成文法之传统“禁止”法律之解释，但是法令不备之现实无疑会使得法律之修改与订立变得频繁，进而造成“法律山积”之情状，这亦是人们不想见之结果。因而要处理好成文法之“不变”与“变”，重要的还是要解决好法律解释之问题。对此，矶谷幸次郎强调：“然解释究非立法，若以解释之明，而更便成文法，不独乱立法、司法之别，且法律之威信，必至坠地，反不若无法律矣。故解释法律，又不可不设谨严之原则也。”[461]换言之，由于解释法律并非“立法”，因此若是不别“立法”与“司法”之别而通过法律解释最终造成法律之威信尽失，反而不如不要赋予其解释法律之权。这其实意味着，既要确保法律之稳定及其威信，又要允许法律之解释及其正能量，就要对解释法律设定严谨之原则，以使其释法不乱法。

尽管解释原则之设置需谨慎斟酌，但其核心都是要确保法律解释始终围绕着法律之疑义来展开，而勿逾越此议题。因此，矶谷幸次郎指出：“法律之疑义有二种，一现于外界之疑义，一隐于内部之疑义。前者，其疑义在法文之上，即谓法文之字句，文章之意义，可疑者也。后者，谓法文之字句、文中无可疑之点，而起法律之本意不明，当用法律之时，不免有疑义者。”[462]而为了更好地说明这两种疑义，矶谷幸次郎还结合日本立法之规范予以了举例阐释：

例如刑法第三百九十条云：骗取财物者，当以诈伪取财论。夫财物二字之意，独指有形物乎？抑无形之权利亦包含其中乎？又商法第二十六条关商号则云：营同业于一地域内，则有专有其权利者，而他人不得用之。其一地域三字，似无疑义，然指一町村乎？指一町以内乎？实含隐匿之疑义，故法律解释者，释明此二种疑义，而表发其真意者也。[463]

（二）法律解释之方法

矶谷幸次郎认为：“法律终不免有疑义。故不但司法官及法学者当解释之，即立法者于思力可及之处，亦多附以解释，使无疑义。故解释可别之为二，一为立法者之解释，一为司法者之解释。但此所谓司法上解释，为对于立法上解释之称，而学者之解释，亦包括其内矣。”[464]这意味着在在矶谷幸次郎看来，一方面，法律解释从大的方面来说应当区分为“立法者解释”与“司法者解释”两种类型；另一方面，为了与“立法者解释”这一概念相对称，矶谷幸次郎将所有非立法者之解释统称为“司法者解释”。而也正是因为此，“学者之解释”是包含在“司法者解释”之内的。

1.立法者解释

矶谷幸次郎认为：“立法解释者，谓立法者自解释其法律之意义也。”当然，“立法者解释之效力，又有轻重之别，故再别之为与法律有同一之效力者，与法律无同一之效力者。”[465]这意味着在他看来，根据是否与法律具有相同之效力这一标准，还可将立法者之解释进一步划分为两种：一是有相同效力之情形，一是不具有相同效力之情形。

为进一步说明立法者解释在不同情形下的效力表现，矶谷幸次郎具体结合“插入法文中之解释文”“发布法律时刊行之理由书”“法律编纂委员之报告书及所刊行之议事录等（我国议会之速记录亦其类也）”和“如法律有疑义立法者当对法律而下指令或发训令等事”这四种情形，分别予以详细说明。

第一，“插入法文中之解释文”。矶谷幸次郎指出：

立法上解释中之重大者，乃插入法文中之解释文是也。如英国所发布之条例，皆冠以解释篇，至就其文中所用之文字，释明其意义。如一千八百六十九年发布之《破产法》，于其卷首，就财产、商人、负债等文字，释其意义。此法用于我国者，如《特许条例》，如《商业会议条例》，皆就其中之文字，附以解释。又如民法财产编之总则。大半如此解释也。”“此与寻常所谓解释者，性质不同，其解释实包含法文中，为一法律之发见者，故其效力亦与法律之正文无异也。反是，则属第二种，虽亦立法者所为，然不过表明法律与其本意，不能与法律有同一之效力，故无必服从之义务。其重要者，尤在第一种。”“法律中所插入之适合之例，此法我国无之，英国法律大家之立案，如印度刑法、契约法等。每条示其通例，然此不过为参考之具，遇同一之事件，亦不能使人必从之也。[466]

第二，“发布法律时刊行之理由书”。“例如我国发布市町村制时，载于官报之理由书，为知法律精神之最便利者也。”[467]

第三，“法律编纂委员之报告书及所刊行之议事录等（我国议会之速记录亦其类也）”。矶谷幸次郎指出：“此虽为解释法律之简便方法，然绝无羁束人民之效力。盖法律之解释，非必解释立法者之意，乃解释其所制定之法文。故立法者之讨论笔记，表发立法者之意，不过供解释法律者所取材而已。”[468]

第四，“如法律有疑义立法者当对法律而下指令或发训令等事”。矶谷幸次郎认为：“此法向为外国所盛行者。然指令不过表发指令人之意思，固不能直视为与法律有同一之效力。且其人之指令，又不知其有误解与否，故指令绝无羁束力。在今日立法、司法，判然区别，各守权限，断无可以指令掣肘判事动作之理也。故此法近年来愈无效力，自《裁判所构成法》实施以来，此事全废止矣。然至行政官，则性质与司法官异，为奉上官之命而执行法律者，故今日尚仍此法也。”[469]

很显然，在矶谷幸次郎看来，前两种情形是具有与法律同等之效力的，而后两种则不具有与法律同等之效力。当然，前两者之所以具有与法律同等之效力，在于它们与法律之意涵相契合；而后者之所以不具有与法律相同等之效力，则在于它们或许仅仅只是立法者之意思或者指令人之意思，而不是法律之意思。而这也就意味着，所谓立法者之解释，是就法律之意义所为之解释，而非就立法者之意思所为之解释。尽管矶谷幸次郎对立法者解释作了较为详细的阐发，但谁是立法者；仅仅只是立法机关还是包括了其他，他似乎并未给予明确交代。这在某种程度上也降低了他有关立法者解释理论的清晰度，进而限制其理论的意义。

2.司法者解释（或者学理上解释）

矶谷幸次郎指出：“司法者解释，一言以蔽之，非立法者之解释也，然亦非必谓司法官之所解释也，或称之为学理上解释，较为妥恰。”[470]如果联系他有关“司法者解释”之概念的上述说明，那么在他看来，“司法者解释”仅仅只是为了与“立法者解释”这一概念相对称而设置的，实际上也可以被称为是“学理上解释”。

司法者解释或者学理上解释，“此解释亦分二种，一为文理解释，一为论理（逻辑）解释，其区别亦不甚妥。然既为普通所用，今暂依此以为说。”[471]从矶谷幸次郎这段表述中可以看到，尽管他认为将司法者解释或者学理上解释区分为“文理解释”与“论理解释”似乎有些不妥，但是由于这种划分方法已为普遍承认，因而他也权宜用之。这其实也反映出，这二种划分妥恰与否，仍有讨论之空间。

（1）文理解释与论理解释的概念

矶谷幸次郎认为：“文理解释者，谓就表发法律之言语文章，而解释其法意，即以文法解释法文之字句也。故文理解释，以其法文之言语、文章为基础，而用之为解释者也。”“论理解释者，就其法令发布之原因，及其沿革等事，以讨究法律之真意。不以法文之字句为基础，而以法律制定时之社会政治历史事实为材料，以表发其法律之真意者也。”矶谷幸次郎指出，文理解释与论理解释，“二者之性质虽异，然亦取途异耳，其宗旨固无殊也”[472]。

矶谷幸次郎有关“文理解释”与“论理解释”的概念界定，词句虽然简洁但却非常精辟——当然这里也有译者王国维的力量在其中，对比今天法律解释理论对于“文理解释”与“论理解释”之概念界定，实无太大之差别。与此同时，就文理解释与论理解释之关系，矶谷幸次郎也认为，二者虽然看似有异，但对法规范真意之获得这一宗旨而言，实为殊途同归。这种看法显然也是相当精确的。可以说，正是由于矶谷幸次郎对于法律解释的这种精当界定与准确判断，使得其对民国时期法律解释理论的建构与发展，产生了相当大的影响力。

（2）司法者解释或者学理上解释的原则

矶谷幸次郎指出：

司法上解释，有重大之数原则。有适用文理解释者，有适用论理解释者，又有兼用二法以解释者。今一一区别，颇嫌烦碎，故总括之，以示为解释之重要规则。

一、法律不必解释者，不可强解释之。盖法文本无一毫疑义，强解释之，反失其法律之真意，不可不注意也。

二、法文之用语，当根据制定法律时之意义以解释之。凡言语之意，常与时世变迁，故解释法文者，不可不依其制定时之意义也。

三、法文中之言辞，当参考法律全体之通例，及他法令，而后解释

之。假如单就一条解释其文字，颇易致误，必依前后之法文，相似之法令，参酌其文字之用法，统观全体，乃可徐施解释也。

四、法文中之字句，当以普通平易之意义解释之。若法律上之意义，与通俗之意义异者，当从法律意义。盖用艰涩意义，固非解释所宜。然法律之文字意义，异于普通意义者不少。例如，义务、利益、自由等字，法律用之，均与普通意义有别，于此等处，亦不可不从特别之意义也。

五、解释法文之言辞，须使于法律有效。有甲、乙两种意义，若从甲而法律之本意全失者，不可不从乙也。

以上皆解释法文用言辞时适用之原则，文理解释之重要规矩也。

六、解释法律，当先依文理解释。若法文特就本文解释，而疑义已明，必欲转据法律之意义，与其外之事情，强欲以论理解释变更之者，非合法之解释者也。唯依文理解释，而尚有疑义不能者，始可用论理解释。不然，解释与立法之界限混矣。

七、解释法律之意义，当参照相类之法令。故法文有不明不备者，须参考类似之法律，以讨究其真意也。

八、解释法律，须参照判决例。此为解释法律最有益之方法。判决例虽无为法律之效力，然果关其一事件，不但有不可动之效力，亦解释法律时最不可缺之材料也。

九、解释子法之法律，当参照母法。

十、例外法，当严谨解释之。不可援用他律。若援引他法以比附，则仍为原则，倒其位置矣。

十一、惩罚之规则，或负义务之法律，亦须谨密以解释之，不可扩张范围。文致其罪，是为保护人民权利之重要规则。若于法文有未明定者，而以解释扩张其范围，遂不免损人民之权利，甚非正理公道也。然亦非可狭隘其解释者，不过文字有疑义时，宁偏于有利益，所谓罪疑惟轻耳。

十二、凡法律上既许其效果，必并许其方法。故许信教之自由如许耶稣者，即不可不许其设置教会，而行其礼拜之方法。不然，其法为空文而已。

十三、有大权利者，既并有小权利者也。故与以所有权者，不可仅与以为其权利之一部之赁贷权也。

十四、文理解释、论理解释相抵牾时，当从论理解释。文理解释者，用于法文之字句不明时，论理解释则用于法文欠缺不备之时。此二者，实际上互相矛盾之处虽少，然因制度不完，往往有抵牾之处，此时当从何解释乎？

世有二说，甲说，凡立法者之意，不外据其法文所现之字句，以推测之。当依文理解释，以明法律之真意，假令与论理解释有相抵牾，尤不可不从文理解释。不然，恐将以解释者变法律也。

乙说，凡制法律所困穷者，在不能以言语文字充满表发以裕其法律之真意，故就文理解释法律，固为必要之事。然必须对照于法律制度之原因，始得推定立法者之意，如拘泥文字章句，不能运用，恐将以解释而失其宗旨。故此等处，宁舍文理解释，而从论理解释。

余颇然乙说，且此说亦较有势力，惟当适用之时，不可不慎重注意，毋使解释与立法混也。[473]

通观以上十四项原则，矶谷幸次郎认为：“以上自第六至第十四之原则，于论理解释，及兼二法解释时，皆适用之。”[474]

（3）论理解释方法的进一步细分

在上述十四项之解释原则的提炼过程中，矶谷幸次郎也意识到：“然用以上之原则，以解释法意，不免有扩张或收缩或更正其意义之结果也。以其能生此等结果，故又可区论理解释为三种，第一匡正解释，第二扩张解释，第三收缩解释是也。”[475]详言之：

“匡正解释者，谓立法者因不熟习或不经心，而用意背于法律，或与法律有相反意之文字，致不能表发其真确之情。于此等处，当变更其法文所现之意义。”[476]

“扩张解释者，谓立法者因不经意，于法文所用文字之意义，失之狭隘，不能将其应包含之意义，包含周到。于此等处，当用扩张其法文之意义。”[477]

“收缩解释者，谓法文所用文字之意义，失之广阔，致混于立法者意外之事。于此等处，当收缩其法文之意义。”[478]

可以说，矶谷幸次郎对法律解释之方法，尤其是对论理解释之方法所进行的划分，虽然还仅仅只是最初步的，但却为民国时期法律解释之理论的深入与方法的进一步细分奠定了良好的理论基础与类型框架，而且也为民国初期法律解释之制度建构与方法论实践提供了初步的理论支持。

综合予以观察，矶谷幸次郎在《法学通论》一书中有关法律解释的理论阐述，不仅相当明晰，而且非常体系化。对于后来民国法律解释理论的发展，它所提出的有关法律解释的一系列概念，无疑有奠基之功。该书之中有关法律解释之专业术语与概念表述，基本上都被汪荣宝、叶澜所编辑之《新尔雅》（海明权社1903年版）辞书所收录。[479]这无疑从另一个角度确证了其在民国法律解释理论中的影响力和地位。

为更好地展现矶谷幸次郎有关法律解释的理论对民初法解释理论形成上的影响力，以下将《新尔雅》与《法学通论》这两个文本中有关法律解释的理论术语予以比照，以求显示这两个文本之间的内在关联。

《法学通论》（1902年）与《新尔雅》（1903年）中关于法律解释术语的对比[480]

从这两者之间的比较中可以看出，《新尔雅》中有关法律解释的词条，较之于《法学通论》要更加地简练和规范化。同时，它将学理化的“匡正解释”“扩张解释”和“缩小解释”工整化地处理为“补正解释”“补充解释”和“补缩解释”，显然更易于识别与传播。[481]《新尔雅》对《法学通论》的这种表述的吸纳与概念的重视，都足以证明矶谷幸次郎《法学通论》中有关法律解释的理论表达，是非常有影响力的。

二、冈田朝太郎《法学通论》中的“法之解释”

1912年，由冈田朝太郎在京师法律学堂口述、熊元翰编辑的《法学通论》一书在上海商务印书馆出版。尽管该书在国内的出版比矶谷幸次郎所著的《法学通论》迟了10年，也比织田万的《法学通论》迟了5年，还比孟森所著的《新编法学通论》晚了1年，但在这些书中，“影响比较大的是本书”。[482]为此，尽管该书出版时间较晚，但考虑其影响，我们提前对其进行理论梳理，以期能够更加清晰地展示日本法解释理论对近代中国法律解释理论的影响。

在该书第九章“法之解释与其比附援引”的前两个部分，冈田朝太郎详细地阐述了“立法解释”与“学理解释”。他指出：“解释云者，谓断定法令之意义也，成文法令之解释，可分为二：曰立法解释，曰学理解释。”[483]熊元翰在笔记中解释：“法之解释，专就成文法令而言，凡成文法令，必藉文字为表示，而文辞为传达人心思想之标准，无论如何明了，均属不能详尽，而不免有丝毫尺寸之歧异，故必当加以解释。解释者，为成文法令所必需者也，若惯习法只专用论理解释足矣。”[484]

（一）立法解释

立法解释者，即以法令断定法令意义之谓，亦分为二种如下。（笔记注：立法解释何？不据论理解释以为解释，以法令解释法令之谓也。大清律之小注，即是立法解释。如谋反一条，小注云，谋反者，倾覆社稷之意，倾覆社稷，即所以表示谋反之意义。）

（1）有据同一法令中之一条，以断定别条之意义者，如日本民法第八十五条之规定曰，本法中所称为物者，指有体物而言。又如改正刑法第七条之规定曰，本法中所称为公务员者，指官吏公吏，及因法令而从事于公务之议员委员，以及其他之职员而言。据此二例，则凡民法条文中所称为物之意义，皆得以民法八十五条之规定断定之；凡刑法条文中所称为公务员之意义，皆得以刑法第七条之规定断定之。[485]

（2）有据其他之法令以断定法令之意义者，如日本民法施行法第二条之规定是也。其条文曰，于民法称为破产者，关于民事，谓曰家资分散。此种规定，不过断定既制法令之意义而已，非以之改废之也。故其效力，当然可溯及于被解释之法令之成立时期焉。[486]

当然，也正是基于此，冈田朝太郎进一步指出：“立法解释，即所谓解释法令也，其目的虽在断定法令之意义，然其性质，则纯然若成一法令，同有一般之拘束力。行法机关（笔记注，行政官及司法官）所不得拒其应用者也。”[487]熊元翰笔记解释：

立法解释之性质，与学理解释不同。学理解释，可据自己之意思断定，立法解释，乃一种有解释性质之法令，须从法令所解释者以为断定，不能以自己之意思断定。例如民法之所谓物，指有体物而言，使行法官遇有物权之诉讼时，以自己意思解释，谓有体物不得谓之物，是不遵民法八十五条之规定，而拒其应用也，可乎。[488]

（二）学理解释

冈田朝太郎认为：“学理解释者，除立法解释（笔记注：即因法令以解释法令者）外其他解释之总称也。可分文理解释、论理解释二种。”[489]

（1）文理解释者，据法令之文章及其用语为根据以解释之之谓也。盖文章及用语，为直接表示其思想之符号，故于解释法令时，其足为有力之根据也明矣。[490]

（2）论理解释者，以论理之定则为其根据以解释之之谓也。据此种解释时，凡一切法案理由书、议会议事录、委员会之讨论笔记、母法之精神沿革及习惯上之事实结果之利害以及与其他法令条文之调和或不调和之关系等，皆足为有力之论理根据者也。（笔记注：论理定则，以论理所规定之规则也。）[491]

就“文理解释”与“论理解释”的关系以及论理解释之内在构成而言，冈田朝太郎进一步指出：

文理解释，与论理解释，若其断定有不相合时，其孰取孰舍，学说亦莫衷一是。按文理上法令之意义，既确定其内容与其范围矣，于毫无可疑之处，除后节所述之比附援引外，更无可为论理解释之余地。以意义既确定之条文，而适用于他义，非解释，直枉断耳，虽然自其实际论之，不藉论理之定则，而能确定其意义之法令，殆亦鲜矣。苟从论理之定则，或扩张其文章，及用语之意义（笔记注：是谓扩张解释），或制限之（笔记注：是谓缩小解释），或发挥其真意（笔记注：是谓见真解释），而后合于法令之精神。故自多数之事例察之，文理解释与论理解释，必互为倚依，其间固无轻重前后之别者也。[492]（笔记注：文理解释，与论理解释，自来学者，各趋重其一端。不知无文字之根据，何由为论理之发明，无论理之发明，不能达文字之意思，二者盖不可偏废也。主张论理解释者，不外扩张解释、缩小解释、见真解释三种。扩张解释云者，文字上指定一事件，而以论理断定其指定之一事件中，包含其他事件之意义之谓，例如刑法规定，毁损人之名誉或信用者，照律治罪，此等规定，就文理论似专指自然人而言，不知名誉信用不徒自然人有之，法人亦有之，以论理之解释，须扩张人字之意义，直断为兼自然人、法人而言也。缩小解释云者，文字之范围甚广，而以论理制限之之谓也，例如刑法上杀人、伤人者，应处以杀人、伤人之罪，若以文字为同一之解释，则本条之所谓人，似亦兼自然人、法人而言，而自论理上观之，则法人本出于法律之拟制，与自然人之有身体生命者不同，故法人从无杀人、伤人之事，亦无被人杀伤之事，须缩小人字之意义，直断为专指自然人而言也。见真解释云者，文字之意义不明了时，须以论理阐明之之谓也，例如大清律所谓大逆罪，指犯乘舆车驾，然皇帝称乘舆车驾，皇太后、皇后、皇太子，亦称乘舆车驾，所指乘舆车驾者，果属何人，必须有见真之解释，始能确定。又如日本内乱罪，指紊乱朝宪，然紊乱朝宪之范围甚广，非有见真之解释，亦无由确定。）[493]很显然，从冈田朝太郎的论述中我们可以看出，他不仅对立法解释和论理解释的各自意涵与效力适用予以说明，而且对立法解释和论理解释的内在构成，尤其论理解释所包含的具体解释方法予以初步划分。

如果将冈田朝太郎有关法律解释，尤其是法律解释方法的这些论述与民国法解释理论相联系起来，那么可以说，冈田朝太郎的法解释理论，尽管同样也只是初步的，但确实对民国时期法律解释理论的形成与实践的展开产生了重要的影响。

三、朱显祯的《法律解释论》

朱显祯的《法律解释论》一文原载中山大学《社会科学论丛》法律专号第2卷（第8、9号合刊），后收录于《法学文选》一书之中，并于1935年5月由上海会文堂书局印刷所刊印。这是目前可见的民国时期就法律解释议题发表的专文，因而其对民国法律解释理论的发展，影响力自然不可小觑。

（一）法律之所以需要解释

在《法律解释论》一文中，朱显祯指出：“不仅法律上的专门用语，需要法律学的知识解释，即其他一般的普通用语在法律中，法律有时亦依其目的及其价值的判断附以特别的意义的。”[494]因此，这也是在他看来法律解释之所以必要的原因所在。

（二）法律解释的目的

有关法律解释的目的，朱显祯认为，存在两种学说，一是“立法者意思探究说”，二是“法律意思探究说”。第一，“立法者究系何人，此为最有纷争之问题。”第二，“立法者立法当时之意思，可以成立，然如以如斯的具体的意思之探究为法律解释之目的，与诉讼的搜索证据何异，此不免将法律解释之问题与事实证明之问题，混为一谈，殊非合理”。第三，“万一不幸，不能探得立法者立法当时之具体的意思之证据时，则法官不得不以法律之解释为不可能而拒绝裁判，否则只有宣言法律之无效。如是，又何以达制定法律之目的”[495]。第四，“况且人类之生活现象，日新月异，各人之智识，决不能正确的预定将来发生之各种生活现象。然如依立法者意思探究说，则立法当时之立法者具体的意思，在法律之有效期间，自然为法律之固定内容，如是则法律不能随时势而进展，怎能应付进步的人类社会生活之要求呢”？“消耗许多年月之光阴与莫大的劳力，而始完成之一大法典，不出数年，即须废弃，那么，朝令夕改，又何能举法治之实效呢？”[496]因此，他认为，“立法者意思探究说……受上述之种种攻击非难，则其说之无价值，当可想见。近来关于法律解释之目的，除少数学者而外，一般皆以唾弃此说而不顾了”[497]。

关于法律解释的目的乃在于探究法律意思，在朱显祯看来：“此说以法律的规范之表现的法文，虽为一意思表现，然其为意思表现也，非意欲之表现，乃表现自体为意思。以规范的思想为内容之法文，离开了立法者之手，为法律而成立时即为有永续的生活力之思想体或有机的生活体与立法者之意思，了无关系，而法律自体，自具有一定之思想。……法律解释之目的，端在探究法律之思想即法律之意思。”[498]对此，朱显祯认为，“以为法律之内容，不可求之于立法者之意思，必须就法律自体探究之，于此意义，吾人虽可表示满腔赞成之意。然如以法律为有意思，有思想之有机体，以法律解释之目的在究明此有机体之意思又思想，则吾人实不敢赞同。”因为“法律既非自然人，当然不能思想，不能构成意思”[499]。而也正是基于此，朱显祯指出：“由此看来，法律意思探究说，到底亦不免第一谬见。现代著名之学者，虽尚多有坚持此说者，然而吾人熟考之余，终以未能左袒斯说为恨。”[500]

既然“立法者意思探究说”和“法律意思探究说”都存在问题，朱显祯转而认为：

法律解释之目的为何之问题，须由法律之内容为如何之思想明确之后，始能决定，然而为法律之内容之规范的思想，非立法之意思，……而以依合理的判断所推论之规范思想为其内容。法律内容之规范的思想，乃依法文自体合理的判断所推论之思想。非立法者之具体的意思，故为抽象的，客观的而非具体的，主观的。而且此思想，从一定时代一定国民之思想上的要求，合理的判断法文，可以得到普遍一致之结论，所以一定时代，一定国民之程度，为确定的普遍的。于此意义，吾人以法律之内容为法律自体所包含之规范的思想。[501]

换言之，在朱显祯看来：“法律内容之规范思想，乃国民以法文为法律的规范之表现而合理的判断，当然可推论而得之思想。此思想即为法律之内容，换言之，即法律所包含之思想。法律之内容的规范思想，实为依法文之合理的判断而生存于国民一般之脑里之思想。”[502]而这其实也就意味着：“法律解释之目的，在研究国民以法文为法律规范之表现，而合理的判断所得之规范的思想。……Binding主张依照国民精神立合理的判断，由法文推论而得之意思，为法律之内容，以探究此意思为法律解释之目的之说，洵属至当之见解，吾人对此毫无异议。又Kraus主张以国民对于法文所认识之意义为标准而解释法律之说，与吾人之根本观念，亦无甚出入。”[503]

（三）法律解释之要件

朱显祯认为：“法律之解释者有三种要件。……第一，法律之解释，不可不以既成之法律为出发点。第二，法律之解释，不可不妥当地处理现在之法律关系。第三，法律之解释，不可不予将来以适当之保障。”[504]

“法律之解释不可不以既成之法律为出发”，乃是指：“法律之解释，当然非以法文为基础不可。这是法律解释拘墟局位之点，同时也是法律的社会使命所在之点。”[505]但这并不意味着法律解释要严格受限于法文，相反它“又不可过于受法律之拘束”。“法律为规范思想之表现，规范思想乃以合理性为基准的，故法律可说是合理性之表现，合理性是普遍的，普遍是不受任何物之束缚的。于此意义，法律一面虽为过去成立之物，然对于现在之吾人，仍有权威，对于将来之社会，仍能保持其效力。”[506]

而“法律之解释，不可不妥当地处理现在之法律关系”，则意味着法律的存在，不仅对于我们来说不能是一种障碍，而且对于我们来说还要是为了我们的利益而存在的。换言之，“法律既视为合理性的存在，则法律上之解释，不可不与现在之吾人以合理的满足”[507]。

当然，“法律之解释，不可不与将来以适当之保障”，指的是：“法律之使命在法律之确实。这是为法律的规范思想之客观化而所以有社会的意义之原因。客观化的规范思想，对于任何人皆可使其知所依据，安其所依据。在此意义上，法律之解释对于将来不可不与以适当之保障。法律若果对于将来没有何等之保障，则吾人即不能一日安心事事，吾人之社会生活，将不能继续繁荣。”[508]

（四）法律解释之方法

朱显祯虽然与一般法律学者一样将法律解释之方法划分为“文字解释”和“论理解释”二种，但在他看来，这两种方法其实并非各自为独立之解释方法，相反，“二者相合而为一个之解释方法”。

他指出：“文字解释，又有称文理解释或文典解释者。文字解释即依法律所用之文字之意义而确定法律之内容。就解释方法而言，解释法律，自然最先要用文字解释之方法。”[509]“所谓论理解释，实含有种种杂多之方法。……属于论理解释之解释方法中，其最主要者为组织解释与目的解释。前者形式地依据法规之互相关系而解释法律，后者实质地观察法律之目的与实际生活之关系而解释法律；前者依论理方法，后者依价值判断。”[510]

关于两种解释方法之关系，朱显祯指出：

吾人此处应当注意者，即不可以文字解释与论理解释为相对的独立的解释之方法是。文字解释与论理解释，实于合而形成的一个解释方法，非各自独立地为一个解释方法。故文字的解释，不得谓为完全的解释，不过仅为解释之入手，文字解释与论理解释并用，然后始得为完全之解释。[511]

换言之，在朱显祯看来：

文字之解释，不能有独立的解释方法之价值，故不得以文字解释为完全的解释。本来法律之解释，不仅只在说明文字之意义并在阐明法律之内容。文字解释虽可说明文字之意义，但不能阐明法律之内容。文字仅为了解思想之手段，解释之目的，不在说明文字之意义，而在知道由文字所表现之规范思想。所以欲知法律之内容，虽必以文字为媒介，然仅仅探悉文字之意义，不能决定法律之内容。更从法律带有规范的性质之点观之，则仅依文字解释，不能获得法律之内容，固不待辩而自明。”[512]

而这其实也就意味着：

只依文字解释，不能获得法律上内容，所以文字解释，没有多大的价值，又文字解释，不得为独立的解释方法，所以文字解释，不得谓完全的解释。故其法规在文字解释上虽甚明了，但却不能以其意义为法律之意义，必须更用论理解释，如得同一之结果时，始得称为法律之意义。[513]进一步，朱显祯指出：

文字解释与论理解释，既非各为独立之解释方法，二者相合而为一个之解释方法。因而文字解释与论理解释须同时并用，不能以为文字解释不能究明其内容时，始用论理解释。即使依文字解释法律之内容，已属明了，亦不能不更依论理解释，从内容的理由以观察其当否。文字解释与真伦理解释双方观察，其结果相同时，该解释始得称得完全。[514]

当然，也正是由于“文字解释”与“论理解释”这种关系，朱显祯认为，当“文字有数义存在时，须依论理解释之所示而决定其意义”。这其中如果文字仅有一义，“此种解释，成为宣告解释”。“而数义之中，从狭义解释者，称为狭义解释，从广义的解释者，称为广义解释。”[515]而如果文字解释之结果与论理解释之结果相互矛盾时：“从原则上，须以依从论理解释为当。此二种解释矛盾之时，从来常分为扩张解释，缩小解释，变更解释三种。”[516]朱显祯指出：

所谓扩张解释（interpretatio extensiva），就是扩张文字之意义而解释之之意。即论理解释之结果，将法规适用于文字所表示以外之场合之谓。法律于某种类事项中，特只规定其一事项之时而发生之解释。……扩张解释，非反对法律之规定而适用，那不过补充规定而扩张其适用之范围而已。[517]

所谓缩小解释（interpretatio restrictiva），就是缩小文字之意义而解释之之意。即论理解释之结果，须对于文字之意，加以限制之意。[518]

所谓变更解释（interpretatio abrogens），就是与文字之意义相异之解释。即文字之意义，虽甚明了，然与论理解释之结果不同之时，从论理解释之意。[519]

尽管如此，仍需要说明的是，在朱显祯看来：“在如何之情形而始依论理解释之点，则仍非依各个情形，从法律之目的，社会之实际，定之不可。”[520]与此同时，以往学者所论及的所谓解释活动中的“反对论法”[521]，朱显祯指出：“吾人否认前述之各见解，而单以反对论法为论理解释，即组织解释，目的解释等之适用之一场合。依历来之见解，以反对论法为依论理方法之解释。”[522]除此之外，关于类推，朱显祯认为：“所谓类推者，即规定某事项之法规，如有同一之立法理存在时，可以扩张解释而适用于类似事项之意。”因为“有同一立法理由之事项，须受同一法规之支配，乃吾人理性之所要求，类推即系应此理性上之要求而发生。”[523]基于此，朱显祯指出：

以类推为法治解释，则类推与扩张解释之间，在本质上，实无何等差为。从来多数之学者，以扩张解释，为法律之文字之意义之超越，而类推为法律之意义或内容之超越，故两者之性质，完全不同。然而类推既非创设法规之行为，故不得解为法律之意义或内容之超越。[524]

四、孟森《新编法学通论》中的“法律之解释”

1901年至1904年，孟森在日本东京法政大学学习法政。尽管其思想更多受梅谦次郎的影响[525]，但毫无疑问，他对“本国切用”的立宪法治的问题意识，对中国问题的体己关切、法理思考与体系表述，都足以确保其作为“中国法理学开启的最重要的代表人物”[526]的地位。他所编纂之《新编法学通论》于1911年由商务印书馆推出。这部法学通论“是清末宪政高潮时期写的讲义”。“该书内容简明扼要、文字典雅，可说是中国法律学人编撰的第一本《法学通论》教科书，也是第一部比较系统的法理学著作。”[527]而也正是在该书的第十一章，孟森专门讨论了“法律之解释”。

（一）法律解释权的合理配置

就法律解释权的配置上，孟森反对法律解释权由“政府委员”掌握，反对这种以立法来替代司法的权力运行模式。他说：

吾国今日，不屑保存专制，亦未至完全立宪。于是有宪政编查馆，以政府委员之地位，权代立法者，并自立法而自解释之。外国所谓深求立法者之意，正是法学专门之人，俾合国民之心理以为解释。若以少数之政府委员，本系起草之任，遂握解释之权，则是上移专制时代君主定法之权，下夺立宪时代国民立法之权。而于是国家法律，当其颁行时，尚需君主之裁可；迨其解释时，则直以政府委员为法之所从出，此必非预备立宪之本意也。[528]

可见，在孟森看来，由政府委员掌握法律解释权，首先不仅有以立法代替法律解释或者司法之嫌疑，而且更重要的还可能重返专制。

其次，考虑到当时社会的知识观念以及对制度的认知水平，孟森也不赞成由政府委员掌握法律解释之模式。他说：

顾吾国人民，今日狃于官吏专擅之积习，不思政府委员本无解释之权，反欲事事推之政府委员，以为盲从之准，此亦岂政府委员之本意？……就今日而言法律，则必行奉旨颁行之正文，与宪政编查馆私自解释之意见，分而为二。夫人民以分共意思，解释法律，尚为立宪国渊源之所从出。至政府委员，本代政府起草，遂代国民解释，则按之专制、立宪各政体，皆有不合。乃又以少数人之私见，转挟一官字名义，与私字对举，反谓人民之解释为私家之解释，而一切抹杀之。不知人民以国会未成立而无立法之效，政府委员既起草而取决于论旨，则不奉论旨之解释，安足生坚强之效力乎？人民不知此，而自命为无解释之能力，政府委员不如此，而自命为有解释之强权，彼此皆为程度不及而已。[529]

再次，为避免政府委员揽法律解释职权，孟森反复强调应该建立一种法律制定与法律解释、执行相分离的机制。他说：

吾国今日，真能求法律之解释者，以奉旨之法文为准。人民固为立法者，而国会尚待将来。政府委员断非立法者，即受命起草，何得谓已即法律所从出。国民不善读法文，而欲仰成于政府起草委员之意，此法学之大患。凡法律皆有起草之人，即小至一公司之章程亦然，一经通过，则执行与解释皆与起草人无涉。若公司章程，而永远听命于起草人，则总理至股东，其有幸乎？乃至其超人并排斥总理、股东，曰吾之意本如是，固不必讲命于总理，亦不许股东参一解，苟参一解即曰私人之见，此岂非稍明公司性质者所必斥乎？要之，皆不遽开国会之迁流所极也。[530]

的确，法律解释权的配置在法律解释领域处于至关重要的地位，因为它是法律解释体制的决定性因素。毕竟，法律解释活动最终要落脚到由谁来解释法律、如何解释法律的问题上。[531]从孟森有关法律解释权配置的论述来看，为避免立法代替法律解释以及由此所可能带来的专制，他倡导一种立法权与法律解释权相分离的权力配置模式。这种考虑，不仅是针对当时的社会现实以及政治生活的氛围而提出的，而且在当时的政治—权力架构下也是可行的。

（二）法律解释的方法划分

孟森将法律解释的方法从大的方面分为“文理解释”与“论理解释”两种，并对这两种法律解释方法进行了详细的阐述。他说：

（一）文理之解释。就法律之字句，为之解释。泛泛言之，不过咀嚼字句而已，其实不然。盖又有四法：（甲）法文有惯用之文字。……（乙）合观本法全文，以前后文字之例推定之。（丙）本法文无可资为解释。以他法文可证之语证之。（丁）法律之文无可证，用法学家授受之语证之。……有起草者根据某国法文，即从该国法印证吾法，此皆以法学之语解释法文者也。以上四法，渐推渐远。其次序先甲后乙，递推至丁，苟非本法无可证，不遽证以他法，苟非颁定之法文无可证，不遽证以法学之语，而尤以通晓惯用文字为根本。[532]

（二）论理之解释。论理者，不据文字而据事理。就旧时法学而论，习刑名者为文理解释，而儒者引经决狱，则为论理解释。现时法学，虽不当泛引他文，仍不能专泥文字。盖先文理，后论理，必如此解释之效乃全。其法亦有四：（甲）比较本法文中所规定者而释之。（乙）比较他法文中所规定者释之。（丙）视所以设立此法之本旨而释之，不当泥文字而违本旨。（丁）视法文之通例而释之，不当泥一条之文而乖通例。[533]就文理解释与论理解释的关系而言，孟森指出：

以论理解释济文理解释之穷，其用有三。（一）能限制。就文字言，合乎此文字者已入某罪，而论理解之，有可原者，则论理能收缩文字之范围。此限制之说也。（二）能扩充。拘于文字用法已穷，济之以论理，尚有可纳之于法者。昔吾旧法有断罪无正条，得比照他条之例，今虽不如是之漫无界限，然止地承受刑罚，及负担义务，不许作推定之词。民法即不然，往往条文虽备，而意义未尽赅括，赖有论理以毕宣之。此扩充之说也。（三）能变更。法文有本不甚当之处，则必以论理变更之。昔日本旧民法，凡禁治产者有取消诉讼权，其意实谓禁治产者，于诉讼皆可主张其无效。盖已不能诉讼他人，人亦不得与此人为何等行为，而以诉讼持其后也，止可谓之诉讼自然无效，何尝别有取消诉讼之权？若有取消诉讼之权，岂不当先有诉讼之权，然后可言及取消乎？似此解释，直应改法文为诉讼无效，不得曰取消诉讼之权。凡法律思想简浅之社会，此等语病尤多，必有此变更之解释，乃合本旨。至此类变更渐少，则法学渐进矣。[534]

较之于朱显祯将法律解释之方法分为“文字解释”与“论理解释”，孟森则将法律解释之方法划分为“文理解释”与“论理解释”，而这种看法也一直是后来民国时期法律解释理论的主流。与此同时，如果我们将孟森有关法律解释的理论，尤其是他有关文理解释与论理解释的划分及其相互间关系的阐述，与矶谷幸次郎《法学通论》中有关法律解释的理论表达相比照，那么我们从中显然便可发现这两者之间的关联之处：“匡正”之于“变更”，“扩张”之于“扩充”，“缩小”之于“限制”，这三组概念之间无疑都是紧密相对应、知识逻辑相契合的。

五、夏勤《法学通论》中的“法律之解释”

1912年至1917年，夏勤在日本东京中央大学和东京帝国大学法科研究室留学。[535]留学期间，同学称其“学行优美，常冠其曹，毕业首选，誉闻海外”[536]。1917年归国，担任大理院推事。[537]《法学通论》是夏勤从日本留学回来后纂著并于1919年9月10日印刷、10月10日初版发行的。它是朝阳大学法律科的讲义[538]，次年再版，到1927年该书已经出了第6版，[539]由此可见此书的影响力之大。该书的第八章专门讨论法律解释的问题。

（一）解释法律之必要

“解释法律者，探考法律真意之谓也。凡一法律之制定，无论如何详审周密，然欲网罗万有，于其适用之时毫无疑义，实不可得，此解释法律所以尚矣。”[540]很显然，在夏勤看来，“说明法律之疑义，为法律解释之目的”。

法律之疑义有二，一为明显疑义，一为隐匿疑义，明显疑义者，仅其法律之字义不明，隐匿疑义者，法文之字义虽甚明了，而其所规定之事物不明是也。如‘财产’二字，就其文字之自身，虽一见了然，惟财产含有有形财产和无形财产，两种意义，究其所指之范围若何，不无疑问，是即隐匿疑义。有由时代之变迁而生者，如在往昔制定法律时，仅有手车马车，而汽车电车尚未发明，日后发明时，则以前法律中所称之车，应否包括汽车电车在内，亦不可不加以解释也。[541]

与此同时，在他与郁嶷所写的《法学通论》中，对于法律解释之目的，则有更为详细的论述：

解释法律者，探考法律真意之法也。凡法律之制定，无论如何详审周密，条分缕悉，以规定之。然欲纲绳万有，至精且详，当其适用之时，毫无疑实。其谁征托，此解释法律所不容已也。罗马乞力斯担利安编纂法典，禁止解释，终不奏效。法帝拿破仑于民法制定之后，见解释书籍接踵而出，深为叹息，而卒无如之何，是法律不能不有待于解释者，势使然也。[542]

除此之外，在他所写之《刑事诉讼法要论》（1921年）一书的第三章有关“刑事诉讼法之解释”的内容里，夏勤则再次强调了其上述有关法律解释之必要性的主张，表达了他有关法律解释目的的一贯认识：“夫解释法律，其主旨在阐明法律之意义，不能离法律本文而别有主张。”“解释一般法律为然，解释刑事诉讼法亦无不然。故解释刑事诉讼法，阐发刑事诉讼法条文之意义，不可不依据刑事诉讼法本文中所有之字句也。”换言之，“解释刑事诉讼法，以发见刑事诉讼法条文之意义为目的。欲发见刑事诉讼法条文之意义，必须以刑事诉讼法本文之用语为基础”[543]。

（二）法律解释之原则

尽管在《法学通论》一书中，夏勤并未就“法律解释之原则”议题展开专门论述，但是在《刑事诉讼法要论》一书中有关“刑事诉讼法之解释”的内容里，夏勤指出：

解释刑事诉讼法，既须以法律本文为依据。如有比附援引，用类推解释之法，施行刑事程序者，自不能以合法论。学者之中，如俾克迈幽Birkmeyer（德人），如丰岛直通（日人），均谓民事诉讼法之规定当然准用于刑事诉讼法。法院及原告、被告，得依民事诉讼法条文施行刑事程序。按解释之原则求之，则大误矣。[544]

从此可以看到，在夏勤看来，法律解释必须严格遵循合法性原则，“以法律文本为依据”。他不仅不赞同在刑事法的解释中采用诸如比附援引或者类推解释之法，而且指出民事法律解释之原则不可适用与刑事法律解释活动之中，否则“大误矣”。

（三）解释法律之种类

在夏勤看来，解释法律之种类，在大的类别上可分为“公式解释”和“学理解释”两种。

“公式解释者，其解释之意义，即视为法律之真正意义，有一定效力，因其对于人民及执法者能发生强制之效力，又称曰强制解释。”[545]细别之，公式解释又可分为“立法解释”、“司法解释”及“行政解释”三种。

（甲）立法解释。立法解释者，立法者以法文所下解释也。其方法有种种：（1）将解释文列入法律中者。……（2）因欲解释一法律，而新公布他种法律者，即以新法解释旧法之方法。……（3）立法机关颁布文件以解释法律者。……（4）以附属法解释主体法者。此因主体法有易生疑义之点，而特制定附属法加以解释，如我国为解释刑法上疑义起见，而于刑法施行法中规定解释之条文，即其实例。此外尚有两种解释方法，虽足供吾人之参考，惟其解释之理由，并无强制之效力。兹因与立法有关，特附录之。

其一于法律中列入比例者。此方法即立法机关加诠释于法文之下，且备举足以说明其条文之比例，附于其后以解释之，如前清律例及印度编纂之印度契约法印度刑法，均用此方法者也。

其二由立法机关颁发法律理由书而解释之者。如德日民法在条文后均附有理由，以解释之，即用此方法者。[546]

（乙）司法解释。司法解释者，法官当适用法律时所下之解释也。此方法本不能生强制之效力，盖法院皆能自为解释，不但无服从他法院解释之必要，即同一法院所为解释，后之解释亦不必与前之解释相同，决无遵守从前解释之责任，但最高法院，以判决解释法律时对于本案，可拘束下级法院，如此司法解释，显有强制之效力，不可不知。[547]

（丙）行政解释。行政解释者，行政机关当执行法令时所为之解释也。此解释于执行法令时为之，如上级机关为解释法令起见而发布训令及指令是。[548]

所谓“学理解释”，是指：“学者当论定法文时所为之解释也。此解释往往为立法者或司法机关公式解释时之根据。”[549]详细来看，“学理解释”又可分为“文理解释”和“论理解释”两种。

（甲）文理解释文理解释者，诠释法律之文字，使知法律之意义也。其应遵守之原则有三：（1）解释法律不可不先着手于文理解释。盖法律之文章用语，即立法者意思之符号，欲知法律之真意，不可不先从文理解释。（2）法律之用语，宜以平易通常之意义解释之，盖法律乃使一般人民遵守者，故立法者编订法律之时，大都用平易可解之文字，若为解释，自宜用该文字普通应有之意义，不可用其特别意义为解释法律之标准。……至法律上用语，非用特别意义解释不可者，应从其特别意义，以为解释，如学艺技术或商业上之用语，各有其学问上固有之意义，则不能以普通意义解释之。（3）法律中之语辞，宜从其公布法律时代之用例解释之。但法律语辞之解释，亦有因社会之进步而随之变迁，如民法上所谓有悖于善良风俗之法律行为无效，此所谓风俗，系随时代而变迁，所谓善良，有因人类道德之提高而异其标准，故解释法律语辞，亦不得不随之而有改变也。[550]

（乙）论理解释论理解释者，斟酌法律制定之理由及其他一切情事，用以发现法律真意之谓也。此种解释，略可别为补正解释，扩充解释及限制解释三种。

（1）补正解释。补正解释者，因立法者之未注意，或立法技术之不熟练，当制定法律时致发生违其真意之法文，乃变更其文面上意义，使合于立法者真意之法也。此种解释法，颇属危险，甚或陷于曲解，故非立法者之错误极明时不能用之。

（2）扩充解释。扩充解释者，法律中所规定之文字，失之狭隘，或不能发表立法者之真意时，乃扩张其意义，使合于立法者意思之法也。

（3）限制解释。限制解释者，法律中规定文字之意义失之广泛，致超越立法者之意思时，乃限制之使其合于立法者真意之法也。

以上三种解释法，皆因法律之文字用语，不能符合立法者之真意而变更或伸缩其意义之法也。其变更伸缩之标准，不可不推究立法者制定法律之用意何在而论定之。[551]

可以说，夏勤有关法律解释之方法及其划分的论述，既十分的详实，也非常的体系化。而为了更清楚地了解其分类的思路，我们对他有关法律解释方法之划分予以进一步的表格化梳理和展示。

从夏勤有关法律解释方法之分类的论述来看，它与孟森以及矶谷幸次郎之间最大的不同，就是将“匡正”（“变更”）“扩张”（“扩充”）“缩小”（“限制”）这三种法律解释之功能，进一步提炼成为三种更加细致的法律解释方法：补正解释、扩充解释和限制解释。很显然，这对于法律解释的方法论实践，无疑具有非常重大的意义。

（四）解释法律之通则

夏勤认为，欲使解释法律合理合法，其必要遵循一定的、通行性的规则。细究起来，应当包括以下五个方面：第一，论理解释之结果，与文理解释之结果相冲突时，宜从论理解释。……第二，对于法律中所用语之范围有疑义时，宁从其广泛者解释之。……第三，变则宜从严正解释。变则者，即因有特别理由，不能适用通则而设之变例也。变则之范围扩张，则通则之范围必因之缩小，是以此种变则，不能不严为解释。如租税法，凡学校所用之地不课租税，何为学校，宜严为解释之，此种解释方法曰严正解释，乃罗马以来之所承认者。第四，凡关于特权之规则，亦严正解释。特权者，一般人民所无之权利，因主权者之特许或法律之规定，仅限于特定之人民，始能享有之权利也。如出版权，著作权，专卖权，皆宜严正解释之。第五，加惩罚或使负义务负责任之法律，亦从严正解释。加惩罚或使负义务负责任之法律，如刑法公务员惩戒法，租税法，必须严正解释。苟宽其解释，必致义务负担不公，驯至不犯罪而受惩罚，无义务而任负担之责，均非保护人民权利之道也。[552]

当然，对于上述所列法律解释之规则的第二条，夏勤在“刑事诉讼法之解释”中还进一步指出：“解释法律，固须尊重法律条文之用语。然同一用语，有因文章之结构而其意义彼此互异者。即以‘管辖’二字而论，或则指土地管辖，或则指事物管辖，或则兼指此两种管辖。神而明之，存乎其人。若徒拘泥于字句，不惟文义之是求，亦不可也。”[553]

可以说，夏勤的这些论述，不仅确立起了法律解释之规则，而且也为法律解释方法间的关系处理提供了基本性的通则，进而确保了法律解释方法的正确使用以及通过合理之方法来达致发现法规范真意的可能。

六、丘汉平《法学通论》中的“法律之解释”

与孟森、夏勤都拥有日本法科教育背景不同，丘汉平所受的基本上是英美法传统的教育。他1927年毕业于上海东吴大学法律学院后，于1928年至1929年在美国乔治·华盛顿大学法学院留学并获法学博士学位。[554]回国后，他将其上课所用之讲义编纂为《法学通论》，于1933年12月出版发行。在该书的第六章，丘汉平专门讨论了法律解释的问题。

（一）法律解释的必要性

丘汉平指出，法律解释之所以必要，原因在于：法律即用条文概括其义，故文字方面不得不力求简洁。否则，法典之数量，势必卷帙浩繁，人民反无所适从，惟法律条文日趋于简单，则晦涩之病，终难避免。盖以昔日条文有未便适用于今而其效力仍继续存在之故，司法之吏，遇此情形，欲求其斟酌的情理，援引得当，舍解释莫由。此法律之解释所由起也。[555]

（二）法律解释之方法

丘汉平认为，法律解释之方法，约言之有二：一是法定解释，二是学理解释。

法定解释者，即法律明文规定解释法律之方法也。依其性质，又可分为立法解释、司法解释、行政解释三种。

（1）立法解释，由立法机关解释法律也。其解释方法不一。有在法令中示其解释者……有以特别法律解释者。……有法律文中揭其实例而示解释之标准者，此在法律中屡见之。因立法者不能详举事例，只举最普通事项以为表率。……由此观之，立法解释实则以法律解释法律也。吾人所以服从之故，以其解释法律之法令自身，亦具有法律之效力。至若立法之议事录，草案之理由书，仅有阐明条文之价值，故无约束法律之解释也。[556]

（2）司法解释者，由司法机关依其职权解释法律也。此项解释，亦可分为两种：一曰审判解释，一曰质疑解释。审判解释者，法院因其审理案情，对于所依据之法律而加以阐明解释也。例如《刑法》上之公务员是否包括县立学校校长而言，法院在审理此种案件时，自可斟酌解释。[557]故此种审判解释，仅得在判决案情援引法律时行使之，平时固不得为也。至于质疑解释，其作用与前迥异。凡法律条文有疑义时，法院得因人民或各机关之询问予以答复。此种答复，则成为法律，法院自身亦受其拘束。吾国现行法制，以南京之最高法院为统一解释法令之最高机关，故凡关于现行法令有疑义者，均得依法请求解答，其效力等于法律也。[558]

（3）行政解释者，行政官署对于法令，因下级机关之呈请而加以解释也。行政官署原无解释法律之权，惟关于本级机关公布之法令章程有疑义时，行政官署亦有权解释之。然若因其公布之法令有与法规或根本法冲突而较疑问者，行政官署仍不得自己解释，应由上级机关或转由法院解释，所以杜行政官吏之专断也。我国现行官制，凡法律有质疑时，统由司法院召集之统一解释法令会议解释。行政官署仅得于其命令范围之内，操有解释权而已。[559]

关于“学理解释”，丘汉平认为：“学理解释者，即以事理之见解解释法律也。学理解释，虽非有绝对权威，而其主要则难否认。且遇法律条文晦涩或前后矛盾不能辨识时，其有赖于学理解释者，更无待言。”[560]

丘汉平指出，“学理解释”又可分为“文理解释”与“论理解释”二种：

文理解释者，依据法文上之字义或文义而为之解释也。法律之进化由不成文法至成文法，更由成文法至近代之有系统法典法，于是法律之文字遂日趋简洁。然文字之意义，则不尽一致：三字含数义者有之。毫厘之差，失之千里，且《刑法》上之一字一句，于被告之利益更甚重要。苟不设定原则以解释法文，全听法吏自由审断，难冀实现立法之原意。故文理解释（或称文义解释）甚为重要，兹述其普通原则于下：（1）法律之文字文句必须依照通常之意义解释之。社会之所以有法律，因其为共信之规则。其内容既为社会生活，故其关系个人利益甚大。法律非对于法律学者而设，亦非对于特定之人而设，乃对于社会一般人而立也。故法文中除专门意义外，概应以通常意义解释之。（2）法律之文字文句以当时立法者之意思解释之为原则，在通常解释法律之文义，应注意立法者之意思。有因文法失于检点致启疑义者，倘不查考当时立法之意思，势必颠倒是非，背乎本旨。而编辑法典之主旨，要不外明示法文之简洁。故甚注重文字文句，更无待言。司法之吏，仅得就文义之可能范围内寻其意义。所谓采求立法意思，即此意也。（3）解释法文必须注意其用字例。现今各国重要法规，对于条文之用字，其较重要者恒在篇首或篇末注明文例，以杜争议。……（4）解释法文须注意法律之全文意义。断章取义，人所诟病，解释法律尤不可效法。故解释法律之文字文句必须注意全文之意思所在也。……（5）解释法律必须注意其稳定性及适应性。今古法律虽异，而其同为维持治安之具则一。故法律之最要企求，厥为社会稳定。（既可拟例请求解释，不得以系争之案件呈请解释，所以杜干涉宪判之嫌也——此为原作者脚下注。）然欲达社会稳定，舍求法律稳定未由。物极必反，社会亦然。法律对于社会之稳定性保持过甚，每使法律趋于僵化。法律为社会而设，并非社会为法律而设。故法律文字文句之解释，不可不随时代之观念而转移。（如前大理院对于《大清律例》民事有效部分之解释——此为原作者脚下注。）法国民法颁布已百余年矣，然其所以适应于二十世纪之社会者，端赖解释之力耳。[561]

论理解释与文理解释，并非对峙而立。观上文所述文理解释之原则，当可知其关系矣。若以论理解释为不依法文之文字文句，而徒从论理上之法则以求法意者，则为误解。夫法文者，法律意义之表现也。法律之为绳墨规矩，以其有可绳墨规矩之具也。

文字者，即成方法之具也。准此言之，凡词不达意之条文，不能不谓其文字表现之不足。此际当酌（论）理解释，以获法意之所在。然亦仅能在法文中求之而已，固非得自由曲解也。

故论理解释云云，并非谓离法律文字而他求也。通常之法律解释，均依文理之解释方法为之。简言之，即平易之字句，应以平易之意义解之。然以有时依此方法解释，仍未获法文字原意者，乃不得不更求一步之探讨，此即论理解释也。故论理解释者，乃依论理学上之原则以求文字文句所示之关系，而探求法意之所在也。

法文之论理缺点，约有三种。一为文字之表现含有数种意义者。此际法院应探求法文之合理意义，以与立法之原意相符。故如法文之字义不能作平易解释时，则应雇用专门解释。但此亦以立法者制定法律时，曾用比较不自然之意义为限。例如《刑法》第二百五十七条规定：“和诱略诱未满二十岁之男女，脱离享有亲权之人监护人或保佐人者，处六月以上五年以下有期徒刑。”本条文字聚观之，似以被和诱略诱之人须皆为未满二十岁之男女。其实不然，设有某甲之妻，年仅十八岁，甲妻虽未成年，但依《民法》第十三条“未成年人已结婚者有行为能力”之规定，则因其结婚而成年。《刑法》所谓略诱和诱罪，对于甲妻自不成立。故未满二十岁并非为和诱罪之绝对要素。今易前例言之，如甲妻之夫，于次年死殁，甲妻归回娘家，被某乙和诱而去。经人告发查获到案，究竟某乙是否成立和诱罪，不无疑问。盖甲女虽已结婚，但其夫已死，且回转母家后，受行使亲权人之监护；某乙对之有和诱行为，殊应照上举条文处罪。然若吾人进一步以探求立法之原意，所谓未成年人因结婚而成年，究作何解？依照普通解释。法律所以有此规定者，无非为使未成年人可取得成年人之资格也。故一经取得，自不因夫之死亡而随同丧失。其有和诱之者，亦不能成立《刑法》第二百五十七条之罪。此种解释，是为论理解释，以其不拘泥文字也。

其次，法律文字时全无意义者。此际应从法律之可能意思解释之。盖有时法律条文因前后矛盾，而致不能寻其真意。此在近代法典中发生者较少。法官遇此情形时，不可不别求解释蹊径也。

复次，法文中有时因意思之表示不全者，此际应依法意补充之。如前举《刑法》第二百五十七条条文，仅规定和诱罪成立之原则，其特殊情形之一项并未规定。故若只就该条文解释，必有法意不全之弊。

以上为论理解释之原则。历来学者之间，亦有将论理解释分为补正解释、类推解释、沿革解释三种者。补正解释即本节所述法文表示不全之瑕疵者。类推解释即比附援引之谓，详言之，因某事项而推定他一事项，亦必相同也。沿革解释者，即依其历史原因而为之解释也。[562]

从上述可以看出，丘汉平不仅对法律解释之理论予以了阐述，而且还对法律解释之方法及其运行规则进行了较为详细的说明。与此同时，他在有关法律解释理论的论述过程中频繁引用当时所颁行的解释例文以为佐证，无疑使得其理论更具说明力。但总的来说，他对于法律解释方法之分类，尽管与夏勤虽有细微之差别（夏勤称之为“公式解释”而丘汉平称之为“法定解释”），然而基本上是相同的。这无疑反映出民国时期的法律解释理论，尤其是对法律解释方法的划分，已经逐步走向成熟。

七、欧阳谿《法学通论》中的“法律之解释”

曾翻译日本法学家穗积重远《法理学大纲》一书的欧阳谿[563]，其所著之《法学通论》（上海法学编译社1933年版），“是这三本比较著名的《法学通论》书中最晚出版的一本（另两本是织田万著、刘崇佑译的《法学通论》和大石定吉著、贺学海译的《法学通论》），但由于这本书的体例完善精神，论述清晰，持论通达，所以也具有非常广泛的影响”[564]。在该书的第八章，欧阳谿重点讨论了法律解释之种类和准则的问题。

（一）法律解释之意义

在欧阳谿看来，“法律之解释者，探考法律真意之方法也”[565]。“凡法律之制定，无论如何审慎周详，条分缕析，然欲网罗万有，纤细无遗，于适用之时，毫无疑问，绝对难能，此解释法律所以最为重要也。”[566]与此同时，他还对法律疑义的情况给予详细的说明，指出：

法律之疑义有二，一为明显疑义，一为隐匿疑义。明显疑义者，仅属法律字义之不明，如文字欠妥、意义含混等属之。隐匿疑义者，法文字之字义，本甚明了，而其所规定之事物，则范围不易确定，不能不加以解释者也。如公务员三字，是否包括职官吏员及其他依法令从事于公务之议员及职员等而言；财物二字，是否包括有形财物及无形财物而言，皆属隐匿疑义之范围。盖此种疑义，文字虽甚明显，而范围殊难确定，不能不借重解释以探考立法当局之真意也。[567]

（二）法律解释之种类

从大的方面来看，欧阳谿将法律解释分为“强制解释”和“学理解释”二种。

所谓“强制解释”，“即官厅本其职权以解释法文。其所解释之意义，视为法律之真义，有一定之效力，对于人民及法律之执行者，均应生遵守之效果者也”[568]。而所谓“学理解释”，“即以学理上之见解解释法律之谓也。”“此种解释，虽属学者间之主张，无强制之效力，然往往有精密周详，供国家机关之参考，而为强有力之根据者。故虽私人之学说，亦能左右立法上及司法上之见解，而成为法律之渊源。”[569]

1.强制解释

对于“强制解释”，欧阳谿还将其细分为立法解释、司法解释和行政解释三种。

第一，立法解释。

立法解释者，立法机关所为之解释也。其方法有以下之二种。（1）将解释规定于本法中者。如《刑法》第二章之文例，即其明证。其不设文例专章者，则于条文中散见之，如民法总则第六十六条至第六十九条，物权编第八百三十二条、第八百六十条、第八百八十四条及《刑事诉讼法》第一百四十九条第三项等属之。盖所以解释用语之意义，规定其范围之限制也。（2）明定解释之法律者。如《刑法施行法》、民法各编《施行法》《民刑诉讼法施行法》等均属之。又如《已嫁女子追溯继承财产施行细则》，亦即为立法解释之一种，盖即以法律解释法律也。[570]

此等解释，与法律同视，故亦有法律之效力，一切人民官署，均应受其拘束。[571]

但于此有应予注意者，凡参与立法人员，在立法会议之际，其所发言论，与对于法律所为之见解，均系个人之意见，与寻常学者之意见相同，不能发生拘束力，必成为正式法令，乃有强制之效力。盖在未经成为法令之前，其所发表之意见，仅为立法者个人之意见，而非国家之意见，故不能与既成法令之效力相比拟。[572]

第二，司法解释。

司法解释者，即司法官当适用法律时所为之解释也。不问解释例或判决例，皆可谓之司法解释。此种解释，由司法官独立行使其主张，不必顾及立法者之意思，更不必顾及上级官之意思，纯基于自己之学识经验，对于法律所为之见解。其最有拘束力者，为最高法院之判解。以最高法院为全国最高司法机关，有统一解释法律之权，故其所为解释例及判决例，有拘束下级司法机关及人民之效力。[573]

第三，行政解释。“行政解释者，即行政官署关于法律施行事项对下级机关所为之解释也。此种解释，下级机关对于执行事项，有绝对遵守之义务，其执行以外之事项，则不受拘束。”[574]

2.学理解释

对于“学理解释”，欧阳谿也将其细分成文理解释、论理解释以及类推解释三种。

第一，文理解释。“文理解释者，诠释法律之文字俾知法律之意义也。”[575]欧阳谿认为，文理解释应当遵守的解释原则有以下四个方面：（1）解释法律，不可不先着手于文理解释。盖法律之文句，即立法者意思之符号。欲知法律之真意，必先于法律上之文理求之。（2）法律之文句，须以平易通常之意义解释之，并宜留意其惯用字例。（3）解释法文，须注意法律之全体，以求贯通，不可拘泥于字句。（4）解释法文，须兼顾法律之安定性与社会之生化状况。

以上四项，均为文理解释之原则，不可不一一遵守之。否则，解释既误，精义转失，反致疑议横生矣。[576]

第二，论理解释。“论理解释者，斟酌制定法律之理由及其他一切情事，用以发现法律之真意也。但法律上文字之意义，仍须兼顾及之。故论理解释，与文字解释，恒相辅而行，未可偏废。”[577]欧阳谿指出，论理解释的种类或者具体方法较为繁多，就通常论及的有七种。

（甲）扩充解释。扩充解释者，法律中所规定之字义失之狭隘，或不足以表现立法者之真意时，乃扩张其意义，使合于立法者意思之法也。此种解释，在刑法上不许采用，其他法律，则不加禁止。盖宇宙事物纷纭，法文势难赅括，为应用便利计，不能不加以扩张也。如国家之领土，以字义言，仅属国家所有之土地，然从实际考察，则领海、领空、地表、地体均包含之，是即扩充解释之适用。[578]

（乙）限制解释。限制解释与扩充解释相反，即将法文之字义加以限制，使其范围缩小以全法律之真义也。如刑法上之妨害秩序，必须严格解释，适合法文限制之条件（参照《刑法》第156条至第168条），乃能加以制裁。若仅因个人不守纪律，即以刑罚相加，则人人自危，将至一举一动，无不触犯刑章矣。[579]

（丙）变更解释。变更解释者，即变易法文上通常之意义，而以特殊之意义解释之也。如民法中之所谓善意第三者、善意相对人等，此善意二字，乃指不知情之第三者或相对人言，与通常所谓慈善良善等意义不同，是则变更解释之通例也。[580]

（丁）反对解释。反对解释者，即对于法文所规定之结果，而以反对之结果相推论，以明法律之真义者也。如《民法》第17条第2项‘自由之限制，以不背于公共秩序或善良风俗为限’，由反对之结果推论之，凡不背公共秩序善良风俗之自由，决不能加以限制，是即反对解释之适例也。[581]

（戊）当然解释。当然解释者，法文虽未明白规定，而可由当然之理论以解释法律之真义也。如禁止垂钓，则打网虽未规定，当然必在禁止之列；又如禁止人力车通行，则货车、马车、汽车等，虽未明白列举，当然不能通行，是又当然解释之适例也。[582]

（己）补正解释。补正解释者，因立法者之疏略，致法文显有不完，而设法以为之补正是也。如我国当适用《暂行新刑律》之际，袁项城当国，姬妾众多，因无明文规定，乃设《刑律补充条例》以补正之，如所谓‘称妻者，妾准用之’之类，即其例也。[583]

（庚）沿革解释。沿革解释者，即搜集法律成立前历史上之材料，以解释现行法规之真义也。如关于刑法上之规定，其意义有不明确之际，可搜集刑法草案意见书、审查刑法报告书等，借作历史上之材料以解释之，即其例也。[584]

第三，类推解释。

类推解释与当然解释略同，而其性质有异，即所谓比附援引是也。此种解释，在刑法上绝对禁止，以其于罪刑出入关系甚巨故也。若在《民法》，则开宗明义第一条，即揭明民事法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。习惯与法理，均可为裁判上之根据，则其许为类推解释可知矣。[585]

可以说，欧阳谿对于法律解释方法之划分，较之于孟森、夏勤和丘汉平来说，都更加细致。为更好地了解其有关法律解释方法的划分图谱，以下将其论述予以表格化梳理。

很显然，他将论理解释之方法再次细化，由原来的三种方法扩充为现在的七种。同时，他还根据法律解释之效力是否具有强制性，将法律解释方法分为强制解释（解释结果具有法律强制性）与学理解释（解释结果不具有法律强制性）。这对于丰富有关法律解释方法之认识，无疑大有帮助。

（三）法律解释之准则

欧阳谿认为，所谓“法律解释之准则”，是指“各种解释之适用，须有先后缓急之次序，即所谓法律解释之准则是也”[586]。在他看来，有关法律解释之准则，其具体内容，共有七个方面。

第一，“法律解释之顺序，先文理解释，后论理解释。”[587]因为“文理解释，系本于法律之文气字义所为之解释。论理解释，则斟酌法律制定之目的及其他一切事项所为之解释。二者虽同为解释法律之方法，然文字为思想之标记，故法律发生疑义时，宜先就文字观察，以详究法律之精神。故解释法律之顺序，宜先文理，后论理。”[588]

第二，“论理解释之结果，与文理解释之结果相冲突时，宜从论理解释。”因为：文理解释与论理解释之结果相冲突时，其解决之学说，约分两派。主张从文理解释者，则谓法文为立法者意思之符号，解释法律，不可不依照文理，且人民之所准据者，即法律表现之文字，若采论理解释，则人民之行为，将有据文字为合法，据理论为不合法者矣。反之，主张从论理解释之学者，则谓法律所贵乎解释者，由于法律之不明不悉，欲期法律之明确详悉，非文理解释所能为功，必借论理解释以补救之，故当二者之结果相冲突时，宜从论理解释。此两派之主张，虽各具理由，然比较观察，应以第二说为允当。[589]

第三，“法律之文字，当从其制定时代之用例而解释之。”因为：“文字之意义，每随时代为转移。如古代以贝壳为货币，而财字货字皆从贝；后世以金属为货币，而钱字银字皆从金，即其例也。法律之用语亦然。故解释法律之文字，当从其制定时代之用例，否则，转失法律之真精神矣。”[590]

第四，“解释法律，宜着眼法律相关联之全文。”因为：“凡解释法律，必注意法律相关时之全文，不可断章取义。如普通所称直系尊亲属，父母翁姑，均包含之，若细考《刑法》第16条第2项之规定，则翁姑非媳之直系尊亲属，乃为旁系尊亲属。苟不注意全文，则真义既失，贻误滋多矣。”[591]

第五，“法律之文字，应于通常之意义解释之。”因为：“凡学术、技艺及一切工商业上之用语，固应以其专门术语解释之。若属普通事件，则对于法文之解释，应于通常意义中求之。如国民二字，不能仅作男子解，乃包括男妇老弱言，即其例也。”[592]

第六，“凡变更解释，当从严正着眼，不可敷衍出之。”[593]因为：“变更解释，既因特别理由，须变更通常之意义，则采用此种解释。务宜特别郑重。否则，疑义滋多，莫知所指矣。盖变更解释之设，原以不能适用通则而起，若不从严格解释，则仍与通则无异。故罗马学者，称此种解释，曰严正解释，非无因也。”[594]

第七，“凡加惩罚或负义务与负责任之法律，宜从严正解释。”因为：“加惩罚或使负义务负责任之法律，如《刑法》《官吏惩戒法》《租税法》《征兵法》等皆是。凡遇此等法律，必须严正解释，否则，非第负担不公，且致无辜受罚，殊非所以保护人民权利之道也。”[595]

从中可以看到，欧阳谿不仅建构了一整套法律解释之规则，同时也为法律解释方法间的关系处理提供了一系列的处理准则。这也深刻地反映出，无论是对于法律解释之规则，还是对于法律解释之方法，欧阳谿都有非常细致的看法。因此可以说，他在民国法律解释理论中的地位，是值得认真予以对待的。这也从另一个方面反映出，至此，民国时期有关法律解释的理论无论是法律解释之方法还是法律解释之规则，其认识都已然相当成熟，理论共识越来越多。

八、张知本《宪法论》中的“宪法之解释”

曾在日本法政大学留学的张知本，应上海会文堂之约撰写《宪法论》。在该书（上海法学编译社1933年版）之中，张知本指出：“关于宪法之解释，自与一般法律之解释同。可分为学理解释与有权解释两种。惟就此项情形之详细论述，应让之于法学通论。”[596]因而，宪法之解释，“系专就最高解释权（有解释权）之所属者而言”[597]。

张知本认为：

宪法最高解释权，应属何种机关，各国立法例原不一致。有属君主者，如日本是。有属国会者，如比利时、意大利等是。有属特别机关者，如普鲁士有裁决宪法争议之国务法院（或名政治法院），奥大利有裁决普通法律是否违宪之宪法法院是。又有属于制宪机关者，如吾国天坛宪法草案规定宪法有疑义时，由宪法会议解释之是。

此外《南京约法》第八十五条，本约法之解释权，由中国国民党中央执行委员会行使之，此又系以宪法之最高解释权，属之于政党之特例。又北平扩大会议约法草案，则为特设机关以解释宪法，其方法系以九委员组织约法解释委员会，中央监察院互选四人，最高法院互选三人，此外中央监察院院长、最高法院院长，则皆为当然委员，且任正副主席。此种规定，与捷克斯拉夫之特设宪法法院之组织相似，惟员数仅为七人，系由总统任命院长一人、法官二人，行政院、最高法院各任命二人组织之。[598]在张知本看来：

至于宪法中关于宪法之解释机关，如无明文规定时（吾国临时约法，即无此项规定），将如之何？关于此点，有以之应属于国会者，有以之应属于行政元首者，有以之应属于最高法院者，据吾人意见，宪法之解释，系对全国一切机关均有拘束力者，在未有明文规定时，应以有修正宪法权限之最高机关为宜。[599]

除在《宪法论》一书中就“宪法解释”议题所作较为集中之阐述外，张知本还在《社会法律学》（上海会文堂新记书局1930年版）一书中，对法律解释之范围予以了扼要之附带性说明。在他看来：

解释之范围，仅在探求立法者之意旨，以析明其疑义而止，绝非按照社会进化之情形，而为适合实际人类生活之补充法律的解释，此与自由法学者之所谓自由解释法律，其意义各不相侔，前者裁判官不能违背法律原有之真义，此则裁判官可以自由“解释”法律，以适用于裁判□之社会生活状况也。[600]

由于并未集中论述法律解释的问题，因而张知本有关“宪法解释理论”以及“法律解释范围”的论述，所提供的只是他有关法律解释理论的零散观点：第一，在张知本看来，法律解释一般可分为“有权解释”和“学理解释”两种。第二，在考察不同的有关宪法解释权配置方案后，张知本参酌当时社会之具体情形，建议以修正宪法权限之最高机关为宪法解释权之机关。这反映出他对于包括宪法解释权等在内的有关法律解释权配置问题的思考，是相当审慎的。第三，法律解释之范围，在于探求立法者之意旨，以析明法规范疑义的同时，契合并适用于裁判所在之社会生活状况。

九、陈瑾昆《刑法总则讲义》中的“刑法之解释”

1908年至1917年，陈瑾昆留学日本，就读于日本东京大学法律系，专攻刑法，获法学学士学位。[601]在其所撰写的《刑法总则讲义》（北京好望书店1934年版）一书的第六章，陈瑾昆专门讨论了刑法解释的问题。

（一）解释之意义

在陈瑾昆看来：“刑法之解释云者，确定刑法之意义也。盖法律之意义，未能确定，则无由适用，而适用之当否，一视其解释如何。故解释之重要与困难，实与立法无异。故从来学者，多以法律学为法律解释学。”[602]基于此，陈瑾昆认为，《刑法总则讲义》一书“所负使命，为解释刑法学，故其重要任务，亦惟正确阐明刑法之意义而已”[603]。

解释刑法，亦只在就刑法法条探求立法者之真意，即国家之意思。盖法律原为国家之意思表示，解释者惟应求表示上之意思，不得求表示外之意思。所谓理想论，目的论，均为立法者之事，非解释者之事。国家意思，固应与时代思潮及社会现状相适用，解释法律时，固应不背国家意思之范围内，而注意此二者。但逾此范围，即非正当之解释，所谓恶法亦为法律。故在刑法，如变更解释，如自由法说，要当力避之。又应注意者，立法者之意思，与起草者之意思无与，故如立法会议之记事录，立法机关之理由书，虽亦为解释时之重要参考，要不能直认为立法者之意思也。[604]

可见，在陈瑾昆看来，法律解释之意义在于发现法规范之真意，而此真意尽管从表面上看是立法者之意思表示，但实质上却是国家之意思。与此同时，陈瑾昆还区分了立法者之意思与起草者之意思。在他看来，法规范应体现的是立法者之意思而不是起草者之意思。因此，解释法律时，既不应违背立法者之意思，更应当尊重国家之意思。

（二）解释之种类

陈瑾昆根据解释效力、解释方法和解释标准，将法律解释作了三种分类。

第一，根据解释之效力，分为法律解释、裁判解释和学说解释三种。

甲，法律解释。此即以法律解释法律，亦称有权解释。详言之，即为阐明一法规之意义，更立一法规也。法律之意义，经此解释，即为确定，不能更解为他义；故又称曰强制解释。此虽称曰解释，实即立法。[605]

乙，裁判解释。此即谓法院本于其权限就法律所为之解释也。严格言之，法院原仅限于裁判案件时，始得为解释。申言之，必于此时就法律所为之意见，对外始有相当效力；且关于其效力，立法例亦不一致，如欧洲大陆诸国及日本，下级法院之解释，仅有为裁判（即主文）根据之效力，别无其他拘束力，惟第三审发交下级法院之案件，下级法院对于该案，始不得违背其法律上之意见，我国现行法例亦与此同（参照法院编制法四五条三二条）。惟我国尚有二特例：即1.最高法院判决，如成为例者，即所谓判例，下级法院就一般案件亦不得违背，此自前大理院以来，即已为成例。2.依国民政府司法院组织法第三条，司法院有统一解释法令及变更判例之权，故现时司法解释，亦有一般拘束力，此亦系沿前大理院成例而来（参照法院编制法三五条），故在我国现时之裁判解释，有上述种种之不同，虽不及法律解释，而与学说解释，固大不相同也。[606]

丙，学说解释。此即学者研究法律所为之解释也。严格言之，真正意义之解释，只为裁判解释，盖惟法院始有适用法律之权，亦始有解释法律之权。法律解释，乃为法律，非为解释；学说解释，亦只为学说，非为解释。盖学说解释，非如裁判解释，有何等拘束力也。惟有权威之学说解释，亦大足为裁判解释之助，并为立法之助，故通常所称法律解释，均包裁判解释与学说解释二者，统称曰学理解释，或法理解释。盖以二者均系自学理以探求法理，其任务相同故也。[607]

第二，根据解释之方法，分为文理解释和论理解释。

甲，文理解释。此即依据文字之意义与文典之法则，以阐明法律之内容也。故又称文字解释或文典解释。[608]

解释法律之际，应先用文理解释，固无待论；然究不可侧重，一派学者谓当以文理解释为主，以论理解释为辅，实难首肯之说也。[609]

乙，论理解释。此即由推理作用以阐明法律之意义也。[610]

至此种解释，究用何标准，则学说尚不一致；要之，解释法律，除依文字法则就法条以获得观念外，更须依推理法则，就法理以获得观念。就中尤应注意于立法精神及法条与法律全体之关系。此后二种方法，又一称曰目的解释；一称曰组织解释。[611]

其所用方法，不仅专凭理论，故近时学者，多谓其名称为不当。[612]

第三，根据解释标准，分为三组：狭义解释与广义解释，扩张解释、缩小解释和变更解释，当然解释与类推解释。“此即因文理解释与论理解释结果不相一致，应用如何标准而生之区别。”[613]

甲，狭义解释与广义解释。此即因文字有数义，而依论理以择取一义。解之于狭义者，称曰狭义解释。解之于广义者，称曰广义解释。学者多谓刑法应严格解释，故只应狭义解释。然文字既有数义，自仍应依论理解决，不必专以狭义解释为限也。[614]

乙，扩张解释，缩小解释，变更解释。此即因文理与论理相反，依论理而为下述结果之解释也。因法律所规定之范围较其所应适用之范围为小，而扩允文字之意义以解释之者，曰扩张解释，因法律所规定之范围较其所应适用之范围为大，而缩小文字之意义以解释之者，曰缩小解释。依论理而为与文理相反之解释者，曰变更解释。解释刑法，可用前二种方法，学说上无争执；主张可用后一种方法者，尚仅少数说。余谓最后方法，通常实不可用，惟刑法内规定如已因后出法律而应变更时，自亦用此方法也。[615]

丙，当然解释与类推解释。此二者均为论理解释之一种，法律虽只就某种情形规定，但他种情形，更有应行适用之理由，而依论理解释，断定其应适用者，曰当然解释。其中又有两种：（1）有以大例小者，即大者犹如何，小者亦应如何是也。（2）有以小例大者，即小者犹如何，大者亦应如何是也。刑法得用当然解释，学说上无异说。我国前大理院就此已著有判例。[616]又因法律关于某种事项无直接规定，而择取关于类似事项之规定以适用之者，曰类推解释，此即与我国所称之比附援引相当。欧洲以前因严守罪刑法定主义之原则，学说上固无有主张得用类推解释者。然至晚近新派刑法学者出，高倡刑法之目的主义与主观主义，遂有主张亦得用类推解释者。余如前述，谓在我国刑法，类推解释，乃不可许。[617]

可以说，陈瑾昆对于法律解释之方法的划分，较之于上述其他民国法学家的看法，无疑又更细致了一些。因此，为更好地了解其有关法律解释方法的划分图谱，对其论述也予以进一步的表格化梳理。

从中可以看出，他不仅将有关法律解释方法的划分标准进一步予以细化，而且还将相应的法律解释方法根据其对比性/对应性予以排列组合，以此来进一步揭示不同法律解释方法间的差异性以及法律解释方法整体的复杂性，进而在形塑法律解释方法论的实践逻辑的同时，展示法律解释实践的丰富性。而这对于我们完整地理解民国时期的法律解释制度，同样具有相当之作用。

十、王觐《中华刑法论》中的“刑法之解释”

1914年，王觐毕业于上海中国公学，随即留学日本明治大学法科，师从主观主义和目的刑论的大师牧野英一博士，专修刑法。1919年，王觐学成回国，撰写《中华刑法论》（1926年初版）。[618]在该书的第八章，王觐就“刑法之解释”议题展开了论述。

（一）解释的目的

王觐指出：“法律贵乎明了，否则实解释之是赖。”“欲明法律解释之基础，须先知立法者之意思与法律有别，以一定形式所表示之意思，有公的性质，有拘束国民之力者，曰法律；而不然者，曰立法者之意思；兹所谓解释法律，系指推考法律内容与法律范围而言，不包括解释立法者私人的意思也。”[619]很显然，这意味着在王觐看来，法律解释之目的，乃是追寻法律之真意。而法律之真意，并非立法者全部之意思表示，而是由立法者之意思中具有“公的性质”的那部分意思表示，而“不包括解释立法者私人的意思也”。

（二）解释的原则

王觐认为，“刑法亦法律之一，其有待乎解释，自不让于他法，解释而不慎，则有背罪刑法定主义之本旨”[620]。很显然，在他看来，刑法解释首先当然也是最重要的，乃是应当遵循法定性原则，否则解释不慎即会违背罪刑法定主义之本旨。而这对于一般性的法律解释来说，则意味着合法性原则应当成为法律解释的首要原则。

（三）解释的方法

王觐提出：

分解释而为二：其一，文理解释；其二，论理解释。是也。文理解释云者，从法文中文章字句之意义，而为解释者也。论理解释云者，不拘泥于文字，而究立法之真意，依据论理，以阐明法律之意义者也。文理解释之结果，过于狭隘，不适于立法者之真意，以论理解释扩张其范围者，曰扩张解释。例如《刑法》第三十九条曰：‘已着手于犯罪之实行而不遂者，为未遂罪’，观其文义，似专为实行犯罪者设此规定，实则本条效力，应使之扩张至于不有直接关系之教唆犯从犯是。文理解释之结果，失于广泛，以论理解释缩小之，以图适合立法之本旨者，曰限制解释。例如解释《刑法》第三百十九条，该条所谓‘以加害生命、身体、自由、名誉、财产之事恐吓他人’云云，必其加害通告，系不法行为，系组成犯罪之行为，夫而后构成本条之恐吓罪，简言之，以不法行为与夫组成犯罪之行为，为第三百十九条‘加害’二字之限制。是也。[621]

从中可以看出，结合刑法解释之实践，王觐不仅将刑法解释之方法划分为文理解释与论理解释，而且还根据解释结果与立法之本旨之间的关系，将对文理解释之结果予以矫正的论理解释又细分为“扩张解释”和“限制解释”两种。可以说，尽管其有关法律解释之方法的划分并非如其他一些学者那般细致与多样化，但他这种审慎的处理刑法解释方法的划分态度，值得思考民国时期法律解释方法划分问题时借鉴。

十一、《刑事诉讼法》讲义中的法律解释

除夏勤曾对刑事诉讼法之解释予以扼要论述外，朝阳大学法律科所编之《刑事诉讼法》（朝阳大学校1920年版）讲义中，也对刑事诉讼法之解释予以特别要求：解释刑事诉讼法与解释其他法律同，本无说明之必要。但须注意者有二：第一，解释刑事诉讼法，须合于刑法之主义、刑法之精神。第二，解释刑事诉讼法，须与刑事诉讼法之立法意旨相同：（1）抑压或制限人权之法规，宜严格解释；（2）法律认有行为而无手段时，其手段应不背公之秩序、善良风俗；（3）如不背公序良俗而又不违背法律时，宜从简捷方面解释之。[622]

虽然是刑事诉讼法解释所需遵循之规则，但这些对于一般意义上的法律解释而言，也多有参考价值。

十二、李宜琛《民法总则》中的“民法之解释适用”

李宜琛早年留学日本，专攻民事法研究。其所撰之《民法总则》系当时国民政府教育部部定大学用书，由国立编译馆1944年出版。初版发行后，备受关注，并于1947年出版第8版。三四年间该书再版7次，可见在当时的受欢迎程度。[623]在该书的第五章，李宜琛专门讨论了民法之解释适用问题。在他看来，“法律之适用，首为认定事实，然后就所应适用之法律规范，研讨解释，以明了确定其内容，从而获一解决问题之结论”。也就是说，“事实认定之后，即应为民法之解释，以确定其意义”。[624]而这其实也就意味着，在李宜琛看来，法律解释活动是内在于法律规范的适用活动之中的。

（一）解释之必要

李宜琛认为：

解释之必要，殆以成文法为最著。盖成文民法所规定者原为抽象的原则依文字而表现。在立法者固应适用通俗之文字，俾为法律所规律之国民，易于了解。然我国现行民法，多为外国法之继受，法律之特殊用语例，法典之中随处皆是，其意若何，自非解释，无从确定。且文字之本身，若不完全，于适用之际，非病其欠缺明了，即失于不甚详尽，过有疑义，自非努力阐明，无从应用于具体的社会现象，此法律解释之所以尚也。[625]

唯有应注意者，法律之编篡固系出于立法者之制定，然法律一经成立，即脱离立法者之意思而有独立的存在，故吾人解释之对象，原在法律之自身而非立法者之意思。善哉德儒柯拉（Kohler）氏之言曰：‘解释之探究意思，然所探究之意义，非在何人欲言何事，而系所言者究为何事也。’柯氏所云，盖谓立法者于立法之际欲言何事系别一问题，而法律自身所言者，究为何事，始为吾人探究之目的。是以于阐明立法目的之际，立法者之意思，固不失为重要之参考，然绝非确定不移之论也。[626]

很显然在李宜琛看来，法律解释之所以必要，在于适用法规范之际需确定法规范之真实涵义。与此同时，法律解释之对象，并非立法者之意思而在于法律自身。换言之，由法规范意涵之疑义所导致其无法应用于具体的社会现象，此法律解释之所存也。而又由于立法者之意思并非完全等同于法律之意思，因而在追寻法律自身意涵的解释活动中，立法者之意思仅为重要之参考而并非确定不移之论。这一论述对于理解民国时期法律解释之必要性以及法律解释之目的，都具有相当大的启示意义。

（二）解释之方法

李宜琛指出：

学者通常恒分解释为立法解释与学理解释之二种，立法解释亦曰公权解释，即以同一法律或其后之法律确定法律中用语之意义者也。是则谓为解释，毋宁谓为立法，故于此所谓解释，当专就学理解释而言。学理解释亦曰学说解释，即依个人之学理的探究确定法律之意义者也。[627]

他还对学理解释予以进一步细化的论述。在他看来：

解释之以法典之文词用语为之者，谓之文字解释。成文法之特色，即在以文字为表现之工具，以文字解释，究明法律之意义，自属必要。故文义之确定，自属解释之初步工作。然若纯恃单纯之文字解释，究不能确定法典之真意，审查一法律之规定，与他规定之关系若何，此一规定于法典中，占有如何地位于法律全体中又占若何之地位，立法目的何在，由于何种社会生活之必要……就此种各方面以论理的方法为思考，然后法典之真义，始能确定，是为论理解释。如反对解释、当然解释之类，皆不外论理解释之一种方法；即所谓扩张解释、缩小解释、变更解释之类，亦不过以论理解释，补正文字解释之结果。要言之，学理解释即在以论理的方法阐明法律文字之意义，所谓文字解释与论理解释，皆不过为学理解释之一部，并非两种不同之方法。以此二者为一种对立法之解释，固属不当；若于二者之间，复为设有先后顺序之别，谓必于文字解释不能确定法律意思之际，始用论理解释之方法，益失民法解释之正鹄矣。[628]

从中可以看到，李宜琛不仅从大的方面将法律解释划分为立法解释与学理解释两种，而且也就学理解释之方法作进一步之细分，认为应当以“文字解释”与“论理解释”两种之划分为宜。与此同时，他还指出，不仅“反对解释、当然解释之类皆不外论理解释之一种方法”，而且“扩张解释、缩小解释、变更解释之类亦不过以论理解释补正文字解释之结果”。除此之外，在李宜琛看来，所谓“文字解释”与“文理解释”并非两种不同之方法，它们都是学理解释之有机组成部分。李宜琛有关法律解释方法之划分的这种独特观点以及他对于“文字解释”与“文理解释”之间的关系的特殊界定，无疑丰富了对于民国时期法律解释理论的认识。

（三）类推适用

因与“比附援引”具有方法论上的相似，类推解释与类推适用，不仅一直以来都是理解传统中国法律难以回避的问题[629]，而且也是民国时期法律解释制度与实践需要小心处理的问题。然而在民国法律解释的理论中对此予以专门讨论的，就目前所搜集的文献来看，并不多见。李宜琛则是个例外。他在第五章的第四部分，专门讨论了类推适用的问题。在他看来：

与法律解释似同而实异者，为所谓类推适用。类推适用者，就法律所未规定之事项，适用类似事项之规定者也。法典有明文规定得为类推适用者，谓之准用。即在类似情形，因立法之便宜，避免法律规定之重复繁杂，故即使其准用类似之规定，如买卖契约为有偿契约之典型，故买卖之规定，得准用于其它有偿契约（三四七条参照）。[630]

很显然，在李宜琛看来，类推适用是在法有明文规定之情形下，基于事项的相似性或者情形的类似性而进行的、有关法规则的类推性适用。

尽管类推适用有利于避免法律规定的重复与繁杂，但是当法无明文规定的情况下，可否继续准予类推适用呢？这无疑更是一个需要谨慎处理的问题。对此，李宜琛进一步指出：

然准用与适用究有不同，必限于性质许可者，始能类推适用之耳。第于法无明文可以准用他种规定之际，司法官亦得为类推适用，以类似之规定，适用于法律所未规定之事项。盖因民法为抽象之原则规定，立法者之思虑，纵极缜密，欲网罗现有之社会现象无所遗漏，固不可能；加之，社会生活，日新月异，他日发生之事实，不免为法律所未规定。司法官既不能拒绝不理，则适用类似之规定，以为裁判，自为社会生活所必要。唯类推适用之根据，果何在乎？学者所见，尚不一致。一为立法说，以为类推适用，即为制定新法。然类推适用原非设定何等原则，不过仅尽于具体事件适用法律上之原则而已，谓为立法自有未当。二为解释说，即以类推适用为解释方法之一种者。所谓扩张解释，固与类推适用不无近似，然扩张解释，究不能超出一定之程度，而类推适用则无一定之界限，自不得仅以解释目之。三为法理说，即依民法第一条规定，法无规定者，得依法理而为裁判，类推适用，即为本于法理而为者也。予亦云然。盖法理云者，即法律之原理，自法律全体之精神演绎而生者，则法律之本身，必有其统一性，就甲事项之规定若如此，则对于类似之乙事项，若有明文，亦必适用同一原则，为同一之规定，始适合社会之通念。是以类推适用即系就法律所未规定之事项援引类似事项之规定，以为法理而为裁判者也。例如，“民法第一千零五十条第四款，固仅规定妻对于夫之直系尊亲属为虐待，或受夫之直系尊亲属之虐待致不堪为共同生活者，夫妻之一方，得向法院请求离婚。惟此系就以妻以夫之住所为住所之普通情形而为规定。其以妻之住所之赘夫，对于妻之尊亲属如虐待或受妻之直系尊亲属之虐待，致不堪为共同生活者，按诸民法采用男女平等原则之本旨，实与该条款规定有同一之法律理由，自应类推解释，许其请求离婚”（最高法院二八年上字二一一六号判例参考；同院二九年上字二〇四三号判例亦同趣旨）。即其适例。[631]

很显然，通过梳理不同的学说，李宜琛认为，“就法律所未规定之事项援引类似事项之规定，以为法理而为裁判者”，此系类推适用于法无明文规定之情形下得以运行之基础。

考虑到本书有关民国时期法律解释理论的梳理，尤其是在理论文本的选择上，确实具有基于一定的信息搜集上的便利性考虑[632]，因而可能会被认为带有某些随意性，进而又很有可能会削弱这些理论表述的典型性或者代表性。但如果从民国后期、尤其是近代学者有关法律解释理论的系列表述来看，那么从中又会发现，其实以上所列举与梳理的这些有关民国时期的法律解释理论的表述，仍然是极具代表性的。与此同时，通过民国后期相关的理论梳理，尤其是从他们有关法律解释的理论争议与共识性表述中，反过来还可以更加准确地把握民国时期法律解释理论的争议之处，以及看到这些争议最终又达成了怎样的共识。