民族法学(第二版)
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第二节 民族关系的法律调整

民族关系是民族法的主要调整对象,而调整民族关系的法律机制也就构成了民族法制的主体内容。当然,国家与民族地区间的关系作为民族法的重要调整对象,也是构成民族法制的重要组成部分。但是由于这部分内容大多集中于民族区域自治制度领域,具有一定的特殊性。因此本节对民族法制的论述切入点仍选为“民族关系的法律调整”,但在涉及国家与民族地区间关系的调整之时,也会做相应的介绍。

一、民族关系的法律调整机制

(一)民族关系的调整机制概述

民族关系的调整关乎多民族国家的稳定与发展。族际关系的协调、有序将转化成巨大的潜在发展力,推动国家各方面事业的积极发展;相反,族际关系失调、紊乱,将对国家整体竞争力造成巨大的内耗。因此,民族关系就需要一套科学、有效、全方位的制度来加以调谐,而这种制度模式的有机体系化,就是民族关系的调整机制。

当前,我国对民族关系的调整手段与调整其他社会关系的手段在类型划分上基本一致,即主要可以分为政策调整和法律调整两种方式,亦即民族关系的政策调整机制和法律调整机制。这种机制格局的确立主要基于如下原因:首先,政策手段和法律手段是我国调整各种社会关系的最基本手段,在调整各类社会关系的实践中已经积累了丰富的经验并取得了良好的效果,民族关系也不例外。其次,政策手段和法律手段互有所长也互有所短,其良好配合能够最大限度地实现扬长避短,在民族关系调整的实际过程中互相配合、缺一不可。其中,相对于法律手段而言,政策手段的最大优势在于能够契合民族问题复杂、多变的特点,从而得以针对客观实际的变化作出及时、有效的调整,且上传下达的传统实现方式也使得政策手段在效率问题上具有良好的优势。最后,我国早在新中国成立之初就基本确立了以法律手段为主、以政策手段为辅的调整民族关系的基本制度框架,这一框架随着我国法制的不断发展而愈发完善,已经在实践中打下了良好的制度基础。

(二)民族关系的法律调整的内涵与特点

所谓民族关系的法律调整,是与民族关系的政策调整相对而言的,是指通过法律手段对各类型民族关系进行理顺、调谐、维护,使其保持在相对稳定、和谐的状态下的法律制度的总和。民族关系法律调整的特点可归纳为如下几个方面:

首先,权威性、稳定性。权威性和稳定性是法律相对于其他社会关系调整手段而言最为突出的特点之一。在我国,法律的权威性是源于其是由国家权力机关(立法机关)制定并通过的,而在人民代表大会制度下国家权力机关具有广泛而坚实的人民意志的基础,亦即法律的规定是人民意志的集中体现,因此具有最高的权威性。而法律的稳定性一方面是由于维系法律的权威性的需要,因为一部被频繁修改的法律是很难保持权威的,而另一方面是由于我国立法法对于法律的修改和变通规定了极为严格的程序,一般说来很难实现经常性的修改,即刚性较强。

其次,体系性。法律具有体系性是法理学的基本问题之一,具体到民族法的体系性而言,其表现为如下方面:第一,民族法是构架我国民族关系制度体系的主要形式。目前,我国民族法体系已经初具雏形,绝大多数核心的民族问题已基本纳入了民族法的调整范畴。以法律为主干的民族关系调整机制初步建立。第二,在民族法内部也呈现出鲜明的体系性特征。一方面,从横向的维度而言,我国各大部门法均在相关领域对特定民族问题的处理给予了足够的关注,这也是本节接下来所要论述的主要问题;另一方面,从纵向的维度而言,我国的民族法已经初步具有了从高阶到低阶、从中央到地方、从普遍适用的法律规范到限于特定区域适用的自治条例、单行条例、变通立法等法律规范的层级有别的立法体系。

再次,以国家强制力保障实施,确保调整效果的实现。国家制定法的普遍性特点之一,就是以国家强制力为直接后盾确保其顺利实施。申言之,倘若出现违反民族法规范的行为,有关国家机关得依照法律规定对其进行责任追究与制裁。当然,国家强制力带来的不利后果并非维系民族法律秩序的唯一要素。从法的作用的角度而言,除了制裁作用之外,告示、指引、评价、预测、教育[50]等都是民族法的重要功能,因此,在立法与适法实践中,也并非所有的民族法律规范都体现出强势的硬法特征,在一定情况下也呈现出软法的特点。

最后,民族关系的法律调整是社会主义法制的重要组成部分。第一,理论地位上,是社会主义法制的重要组成部分。事实上,虽然民族法学作为一门法学学科的发展史并不长,但民族法律制度却是从新中国成立之初就作为我国社会主义法治的重要组成部分而发展至今的。从客观上来讲,民族法律制度从来都是我国社会主义法制的必要内涵和基本要素。第二,内在构成上,遵循社会主义法制的一般特征(法律部门、层级)。以民族区域自治法律制度为代表的一系列具有中国特色的民族法律制度已经在我国当前处理民族问题、调谐民族关系、制定民族政策的过程中扮演着极为重要的角色。

二、民族关系的宪法调整

(一)基本原理

作为一国的根本大法,宪法是我国调整民族关系的最高法律规范。因此,民族关系的宪法调整具有根本性、最高性、概括性等特征。在此不做赘述。一般说来,宪法对民族关系的重要事项的规定可分解为如下方面:

第一,对于民族关系基本问题的确认。宪法中对于我国民族状况、民族问题的本质、定性、影响民族关系发展的因素和趋势等有关民族关系的基本问题给予确认,从而为我国民族问题的处理定下总的基调。第二,对于调整民族关系的基本制度的确立。我国民族从分布态势上分为聚居和散杂居两种,其中对于聚居的少数民族,我国确立了民族区域自治制度作为基本的政治制度。第三,对于调整民族关系的重要制度的抽象规定。民族关系的调整涉及的范畴十分广泛,宪法不可能一一回应,但是对于其中一些重要的问题仍做了相应的抽象规定。其一,规定了处理民族关系的若干基本原则,如民族平等原则;其二,民族区域自治的基本问题,如自治区、自治州、自治县有关自治机关的设立、组织等;其三,非民族自治地方的少数民族聚居区的有关问题,如民族乡人民代表大会的特殊权力等;其四,相关国家制度的民族地区的特殊设计,如司法制度中民族语言的使用等。

(二)现行规定[51]

宪法中对于民族关系进行调整的规范并非均以集中规定的方式体现,有的规范可能散见于其他条文之中。此处仅举几处具有典型性的规定。

1.《宪法》序言第十三段规定:“中华人民共和国是全国各族人民共同缔造的统一的多民族国家。平等、团结、互助的社会主义民族关系已经确立,并将继续加强。在维护民族团结的斗争中,要反对大民族主义,主要是大汉族主义,也要反对地方民族主义。国家尽一切努力,促进全国各民族的共同繁荣。”

2.《宪法》第4条第1款规定:“中华人民共和国各民族一律平等。国家保障各少数民族的合法权利和利益,维护和发展各民族的平等、团结、互助关系。禁止对任何民族的歧视和压迫,禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为。”第2款规定:“国家根据各少数民族的特点和需要,帮助各少数民族地区加速经济和文化的发展。”第3款规定:“各少数民族聚居的地方实行区域自治,设立自治机关,行使自治权。各民族自治地方都是中华人民共和国不可分离的部分。”第4款规定:“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由,都有保持或者改革自己风俗习惯的自由。”

3.《宪法》第三章“国家机构”第六节专门规定了“民族自治地方的自治机关”。本节共11个条文,对民族自治地方自治机关的范畴、组成、职权以及国家的帮扶义务等诸多方面做了相对具体的规定,构建了我国民族区域自治制度的基本制度体系。

4.《宪法》第134条第1款规定:“各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。人民法院和人民检察院对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人,应当为他们翻译。”第2款规定:“在少数民族聚居或者多民族共同居住的地区,应当用当地通用的语言文字进行审理;起诉书、判决书、布告和其他文书应当根据实际需要使用当地通用的一种语言或者几种文字。”

此外,民族关系调整规范还散见于其他宪法条文之中,如第五节中关于民族乡的若干规定等。

(三)评价

我国自1954年宪法至今,历部宪法都对民族问题给予了一定的重视。[52]1982年《宪法》实施至今已有三十年,其对于民族关系调整的诸多规定也基本上经受住了实践的考验。事实证明,我国对于民族关系的处理在宪法的指导下,已经步入了发展与完善的快车道。民族法体系不断完善,民族法律制度不断细化,民族法研究的理论地位不断提升。

但是,从长远的眼光看来,现行宪法至少在如下方面还具有进一步完善的空间。第一,从民族法的体系看来,虽然民族区域自治制度获得了充分的发展,但是与之相对应的《散居少数民族权益保障法》却一直空缺。宪法规范应对这一领域予以关照。第二,对于一些具体的制度性问题尚有待明确和发展。如宪法中多次提及民族乡的建制,甚至还专门规定了民族乡人民代表大会的特殊职权,但是对民族乡的性质、定位等却无界定。第三,进入21世纪以来,我国民族法同国外学术界与实务界的交流不断加深,我国也成为许多国际的民族权利公约的正式缔约国。然而这些代表世界民族法最新理念的公约条款却并未得到宪法的积极回应,阻碍了民族法制的进一步发展。可见,对于民族关系的调整,宪法仍在诸多方面需要完善。当然,修改宪法并非是唯一的完善路径选择,有权机关对于宪法解释权充分、积极的行使也将起到很好的效果。

三、民族关系的刑法调整

(一)基本原理

刑法是我国法律体系中最为严厉的部门法,其规制对象是违法性达到了特定程度的行为——犯罪行为。刑法调整民族关系的主要理论点如下:第一,作为处罚犯罪行为的“兜底性质”的法律部门,刑法兼具调整“权利—权利”和“权利—权力”两类法律关系的功能,这为刑法对民族关系的调整提供了范畴上的可能。因为民族关系极可能涉及同民族或不同民族公民、团体或其他组织个体间的法律关系,也有可能涉及少数民族公民、组织、其他团体和国家机关之间的法律关系。第二,当某一行为不仅损害了特定的民族关系,而且还造成民族问题扩大化的影响,使得族际关系、社会秩序、国家安全、人民利益等重要问题也遭受波及时,这种造成严重后果的行为就应当适用最为严厉的法律部门——刑法加以规制,也只有这样才能充分体现出民族法对于上述行为正确而适当的评价、定位以及制裁,这为刑法对民族关系的调整提供了实践上的可能。第三,对于一般的民族关系问题的调整,给予其内在性质的不同而一般适用民法、行政法的有关规定加以调整。但是当行为的严重性超出了违法的范畴,就自动通过民法、行政法中的“指示条款”而直接进入了刑法调整的范畴。因此,民法、行政法中大量桥梁式的“指示条款”的存在,为刑法对相应民族关系的调整提供了制度上的可能。

(二)现行规定

我国《刑法》一方面对于民族自治地方的变通适用权做了规定,集中在第90条;另一方面专门针对民族关系调整的罪名设置较为集中,主要体现在第249条、第250条和第251条。

1.第90条:“民族自治地方不能全部适用本法规定的,可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则,制定变通或者补充的规定,报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”

2.第249条的“煽动民族仇恨、民族歧视罪”,规定为:“煽动民族仇恨、民族歧视,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节特别严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。”

3.第250条的“出版歧视、侮辱少数民族作品罪”,其规定为:“在出版物中刊载歧视、侮辱少数民族的内容,情节恶劣,造成严重后果的,对直接责任人员,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”

4.第251条的“非法剥夺公民宗教信仰自由罪、侵犯少数民族风俗习惯罪”,其规定为:“国家机关工作人员非法剥夺公民的宗教信仰自由和侵犯少数民族风俗习惯,情节严重的,处二年以下有期徒刑或者拘役。”

(三)评价

直观看来,我刑法对民族关系调整的范畴集中在少数民族权益的保护方面。除了破坏民族关系和谐的行为外,民族平等权和少数民族风俗习惯权是刑法特别重视的领域。自1979年颁布实施至今,动用刑法对于民族关系的调整与其他法律部门法相比并不算多,这与刑法自身的价值和定位有关。但是,频次的差异并不能抹杀刑法在民族关系特别是重要民族关系调整上的巨大作用。以当前的眼光看来,刑法在如下方面需要做进一步的调整:

第一,就针对民族关系调整的三个既有条文而言,对犯罪的客观方面估计不足、对犯罪主体规定过窄是最为突出的问题。一方面,损害民族关系的行为多种多样,目前区区三个条文的涵盖范围实在有限;另一方面,即使在现有的三个条文中,对于犯罪主体也做了重重限制,很难满足实践的需要。第二,在实践中,破坏民族关系的行为可能更多地以危害国家安全、危害公共安全、侵犯财产、侵犯社会管理秩序等形式出现,其中夹杂着破坏民族关系的因素。但是以目前刑法的规定来看,上述罪名的设置并未考虑夹杂民族因素的情形。事实上,由于存在民族因素,使得一般犯罪行为的危害性更为巨大,需要通过对这类情况给予适当的关照来体现出刑法对于破坏民族关系行为的严厉态度。第三,刑法的修改及相关司法解释的制定工作对于民族关系调整的关注有限。可以说,从1979年新中国第一部刑法颁布至今,并没有哪一次修改或制定司法解释能充分体现对民族问题的重视。严重些说,刑法对民族关系的调整规范已经三十多年未变,很难适应实践发展的需要。

四、民族关系的民法调整

(一)基本原理

从立法使命的角度来看,民法(这里指的是“大民法”概念)是以调整私主体之间关系为主要任务的。其中就包含了私主体一方或双方具有少数民族身份的可能。因此,体现为“权利—权利”模式的民族法律关系是由民法的相关规范进行调整的。

(二)现行规定

1.《民法通则》第151条规定:“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法规定的原则,结合当地民族的特点,制定变通的或者补充的单行条例或者规定。自治区人民代表大会制定的,依照法律规定报全国人民代表大会常务委员会批准或者备案;自治州、自治县人民代表大会制定的,报省、自治区人民代表大会常务委员会批准。”

2.《商标法》第10条规定:“下列标志不得作为商标使用:……(六)带有民族歧视性的。”

3.《婚姻法》第50条规定:“民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况,制定变通规定。自治州、自治县制定的变通规定,报省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会批准后生效。自治区制定的变通规定,报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。”

4.《继承法》第36条规定:“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法的原则,结合当地民族财产继承的具体情况,制定变通的或者补充的规定。自治区的规定,报全国人民代表大会常务委员会备案。自治州、自治县的规定,报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效,并报全国人民代表大会常务委员会备案。”

5.《收养法》第32条规定:“民族自治地方的人民代表大会及其常务委员会可以根据本法的原则,结合当地情况,制定变通的或者补充的规定。自治区的规定,报全国人民代表大会常务委员会备案。自治州、自治县的规定,报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效,并报全国人民代表大会常务委员会备案。”

6.《妇女权益保障法》第60条第2款规定:“民族自治地方的人民代表大会,可以依据本法规定的原则,结合当地民族妇女的具体情况,制定变通的或者补充的规定。自治区的规定,报全国人民代表大会代表常务委员会批准后生效;自治州、自治县的规定,报省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会批准后生效,并报全国人民代表大会常务委员会备案。”

(三)评价

通过以上六个条文的归纳,可以得出现行民法规范对民族关系调整的特点。第一,除了《商标法》的规定外,其余五个条文的切入点均是民族自治地方变通规定权的规定。因此,变通规定成了民法规范调整民族关系的主要立法形式。第二,由于这些变通规定条款的“指示作用”,因此民法规范对于民族关系的调整规则主要并不是集中在民事法律中,而是散见于相关的地方立法(补充规定、变通规定)之中。第三,民法规范对民族关系的调整在规则设定上较为宽泛和抽象,从规定本身很难获得哪些方面有民族因素介入的可能、如何介入、又应当如何规制等基本立法信息。第四,虽然主要是规制私权利主体之间关系的规范,但是民法对民族关系调整的规范却大量涉及公权力的介入,如商标行政管理机关对商标图案的监管、民族自治地方立法机关对有关变通规定的制定、报送审批或备案等。

存在的问题主要有如下几点:第一,如上文指出的,绝大多数调整民族关系的民法条款都是关于变通规定的说明,范围过于狭窄,并不能充分回应实践的需要。第二,针对民族问题引发的变通适用,其对象均为民族自治地方的立法机关。因此现行条文的规定完全是对民族区域自治制度框架下的立法思路,根本没有考虑到除此之外的民族关系的调整。第三,一些重要规定的缺失造成了整个法律体系结构相互协调的不顺。如《刑法》第250条对于出版带有民族歧视、侮辱少数民族内容的出版物的情节严重的行为做了规制,然而著作权法却对该领域视而不见,造成了两法在结构上的脱节。第四,部分条文未根据实际情况做适时的修正。如对于自治州和自治县制定的补充规定和变通规定,《商标法》《婚姻法》和《妇女权益保障法》规定审批或备案的机关为“省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会”,而《民法通则》《继承法》和《收养法》则规定为“省或者自治区的人民代表大会常务委员会”。究其原因,是由于后三者颁布实践较早,未能根据重庆市升格为直辖市后下辖四个自治县的实际情况而作出适时的调整。

五、民族关系的行政法调整

(一)基本原理

行政法由于其调整关系的广泛性和自身体系的特点,在诸多方面、诸多层次存在对民族关系进行调整的空间和可能。这里所指的“民族关系的行政法调整”,实际上指的是在民族法规范中对于民族关系具有调整作用的若干规定,因此需要区别于“民族行政法”的概念。所谓的民族行政法,基本上将有关于民族地区行政的组织、职权、事项、程序、方式等所有相关的法现象甚至部分民族习惯法现象都纳入研究的视野,因此上到宪法,下到地方政府规章,都可能成为其探讨的对象。[53]这种以民族地区行政问题为中心的视角,完全不同于本书以行政法规范中对民族问题的规制为中心的视角,因此要予以特别注意。由于行政法自身的体系较为庞杂,且至今尚不存在一部统一的行政法典,故此处对于相关现行规定的列举仅选取部分代表性的规范,希望能以此管窥行政法对民族关系调整机制的全貌。

(二)现行规定

1.行政法律中对于民族关系调整的规范。在全国普适的行政法律中,专门对民族关系进行调整的规范并不多见,典型的如《治安管理处罚法》第47条:“煽动民族仇恨、民族歧视,或者在出版物、计算机信息网络中刊载民族歧视、侮辱内容的,处10日以上15日以下拘留,可以并处一千元以下罚款。”可以看出,该条与《刑法》第249条煽动民族仇恨、民族歧视罪,第250条出版歧视、侮辱少数民族作品罪是具有对应关系的。

2.行政法规中对于民族关系调整的规范。这类规范较为典型,其代表如1993年9月15日颁布的《城市民族工作条例》和《民族乡行政工作条例》。前者在《散居少数民族权益保障法》至今仍未出台的情况下,基本担负起了对散居少数民族的重要组成部分——城市散居少数民族权益给予保障的重任,虽然历经二十余年的实施,诸多条款已显露弊端,但至今仍发挥着重要的作用。后者主要针对的是农村散居少数民族权益的保障,某种意义上与《城市民族工作条例》相互配合。更为重要的是,《民族乡行政工作条例》是迄今对于民族乡问题作出最为细致规定的法律规范,在一定程度上弥补了宪法对于民族乡问题语焉不详的缺憾。

3.部门规章中的调整民族关系的规范。典型的如2006年3月29日由公安部发布并实施的《公安机关办理行政案件程序的规定》第7条规定:“公安机关办理行政案件,在少数民族地区或者多民族共同居住的地区,应当使用当地通用的语言进行询问。对不通晓当地通用语言文字的当事人,应当为他们提供翻译。”其实,类似的规定在三大诉讼法中都存在,体现了程序法对于少数民族语言文字的一贯关怀。

4.地方政府规章。这类规章数量多,规定繁杂,一般由少数民族人口较多的省、市人民政府制定。在内容上,一般是对上位法的确认、强调和细化。省级的政府规章如1988年3月1日实施的《黑龙江民族工作条例》、1996年9月1日起实施的《贵州省实施〈民族乡行政工作条例〉办法》、2004年10月1日起实施的《云南省民族乡工作条例》等。市级的政府规章如1995年3月11日起实施的《昆明市贯彻〈云南省民族乡工作条例〉实施办法》等。

(三)评价

应该说,在我国民族立法尚处于发展期的今天,大量的行政法律规范在处理各类民族关系的问题上的确发挥了应有的积极作用。而且从自身体系来看,也基本形成了一套完整的规范结构。但是,其中体现出的问题也是比较明显的。第一,行政法律层面对于民族问题的关怀有限。当然,从理论上说,行政法律作为规制全国行政机关行为的规范,能够体现民族问题方面本就有限,然而立法现状难以满足现实中的需求却也是实情。第二,行政法规范大致也可分为实体法规范和程序法规范,目前统一的《行政程序法》尚缺,因此大量行政程序的规范是散见于各行政法规范之中的,但是这些规范对于行政程序中少数民族权益的保护问题却关注不足。诸如《行政许可法》《行政处罚法》等都是既有实体规范和程序规范的行政法律,其中对于民族问题有意无意的忽视是不尽合理的。第三,目前行政法对于民族问题进行调整的规范条文普遍层级不高,这与现实的需求构成巨大反差。此外,许多重要的相关行政法规范由于实施日久,逐渐显现出的一些问题,也应当引起足够的重视。

六、民族关系的诉讼法调整

(一)基本原理

对于民族关系的法律调整,不仅体现在实体法领域,更体现在程序法领域。作为与民法、刑法、行政法分别相对应的程序法,我国三大诉讼法中也对涉及的民族关系的调整做了相应的规定。当然,从工具主义的视角出发,诉讼法并非我国对民族关系进行法律调整的主要方式,其调整作用更多地体现出一种辅助性的价值。亦即,主要通过正当司法程序的设计和执行确保实体法中有关规范对民族关系调整的法律效果的产生,当然诉讼法也必须兼有对在诉讼过程中产生的民族问题的适时调整。对于前者,从某种意义上来说三大诉讼法的绝大多数规定都可以称得上是以此目标为核心而展开的,但是这就很难体现出典型的民族法规范的特征。因此,这里所探讨的诉讼法对民族关系进行调整的规范,则更多地局限在对诉讼过程中的民族关系的调整,在范畴上有一个狭隘化的过程。

(二)现行规定

1.《民事诉讼法》(2012年修订)第11条规定:“各民族公民都有用本民族语言、文字进行民事诉讼的权利。在少数民族聚居或者多民族共同居住的地区,人民法院应当用当地民族通用的语言、文字进行审理和发布法律文书。人民法院应当对不通晓当地民族通用的语言、文字的诉讼参与人提供翻译。”

2.《民事诉讼法》(2012年修订)第16条规定:“民族自治地方的人民代表大会根据宪法和本法的原则,结合当地民族的具体情况,可以制定变通或者补充的规定。自治区的规定,报全国人民代表大会常务委员会的批准。自治州、自治县的规定,报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准,并报全国人民代表大会常务委员会备案。”

3.《刑事诉讼法》(2012年修订)第9条规定:“各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。人民法院、人民检察院和公安机关对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人,应当为他们翻译。在少数民族聚居或者民族杂居的地区,应当用当地通用的语言进行审讯,用当地通用的文字发布判决书、布告和其他文件。”

4.《行政诉讼法》(2014年修订)第9条规定:“各民族公民都有用本民族的语言、文字进行行政诉讼的权利。在少数民族聚居或者多民族共同居住的地区,人民法院应当用当地民族通用的语言、文字进行审理和发布法律文书。人民法院应当对不通晓当地民族通用的语言、文字的诉讼参与人提供翻译。”

(三)评价

正如前文所指出的,民族关系通过诉讼法进行调整的情形有限,因此相关的规范也就体现出数量少、问题集中、表述趋同的特征。三大诉讼法中,只有《民事诉讼法》规定了变通适用的规则,此外都是集中在对诉讼过程中少数民族语言、文字权利的保障问题上。诚然,语言、文字权利是少数民族公民参与诉讼时需要迫切保护的问题,但这并不意味着诉讼中的民族关系仅限于该层面。事实上,破坏民族团结、侵害少数民族风俗习惯等情况也一定程度上存在,对于这类情形一般由诉讼法维持法庭秩序的条款进行规制,并未明确突出民族性特征。但是这种立法方式在不同诉讼法之间存在差别,《刑事诉讼法》第194条第2款将被侵害对象规定为“司法工作人员或者诉讼参与人”,比较全面,但《民事诉讼法》第111条和《行政诉讼法》第59条都仅将被侵害对象规定为“审判人员”或“司法工作人员”,保护的范围未免有失狭窄。

2012年以来,三大诉讼法先后进行了修订,但对涉及民族问题的相关条款却未能作出相应的修改和完善,未免遗憾。

探索思考

为何三大诉讼法中只有《民事诉讼法》规定了变通适用条款?

细心的读者可能发现,三大诉讼法对少数民族公民权益的保护除了共同的语言文字保护之外,只有《民事诉讼法》还额外对变通适用进行了规定。那么,为什么只有《民事诉讼法》规定了变通适用条款?

事实上,学界注意到该问题的人并不多,所做的研究也比较有限。一种观点认为,其实三大诉讼法对于变通适用的态度是一致的,只是《民事诉讼法》在制定过程中出于某种特殊的考虑而对其明确加以规定而已。也有观点认为,《刑事诉讼法》和《行政诉讼法》过多地关注国家公权力的介入,变通的空间有限,而《民事诉讼法》主要是调整私权利间的法律关系,因此更有变通的需要和可能。

我们认为,虽然这种现象出现的原因究竟为何目前难下定论,但是其中暗含了立法者特殊的考虑是毋庸置疑的。第一种“无差别说”的观点很难找到现行法依据。《宪法》第115条规定自治机关有权依照宪法、民族区域自治法和其他法律的规定根据本地方的实际情况贯彻执行国家的法律、政策——这是变通适用的最高依据——对法律进行变通或得具有民族区域自治法的依据,或得有相应法律的授权。而《民族区域自治法》第20条又明确将变通执行的对象局限为决议、决定、命令和指示。因此,《民族区域自治法》本身并未赋予自治地方国家权力机关以变通适用法律的权力。也就是说,由于各自缺乏明确规定,《刑事诉讼法》和《行政诉讼法》是不具有在民族自治地方被变通适用的可能的。

七、民族关系的国际法调整

从理论上说,国际法体系由国际公法(狭义的国际法)、国际私法和国际经济法构成。但是由于后两者调整范畴的特性,因此涉及民族关系调整的国际法规范基本集中在国际公法的领域中。不同于国内法体系,国际法体系一般是由若干国家就在某一问题上达成的共识,以公约、条约、协议的方式确定下来的,既无超然的立法机关,又无以强制力保障实施的可能。但是在通常情况下,国际法都能够很好地为缔约国所遵守,这体现出国际公法作为典型的软法规范而具有的特殊内在实施机制。[54]

需要指出的是,民族关系的国际法调整不同于某些学者所谓的“国际民族法”。我们认为,民族关系的国际法调整的着眼点在于将国际法中有关调整民族关系的规范引入国内,借鉴其积极意义或者直接使其成为我国民族法律规范的一部分,其主旨基本局限在国内的范畴。而国际民族法的研究视野除了国际法中的相关规范之外,还对其他国家的民族法(学)给予足够的关注,因此其研究视角基本限于国外的范畴。与此相类似的还有“比较民族法”的概念,这是基于我国民族法律制度与国际民族法中相关内容的比较分析,最终汲取有利于我国民族法律发展与完善的研究视角。兼有国内和国外两个视域的考察,对于我国民族法实践的作用无疑更为巨大。也正是基于这种考虑,本书最后一部分设置专编对比较民族法的问题进行探讨。

民族关系的国际法调整问题的核心内容在于既有国际公约、条约、协议对于民族关系进行调整的条款汇总与分析。这类国际法文件种类繁多,如在联合国文件中包括《世界人权宣言》《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》,及联合国通过的12个防止歧视的宣言、公约、议定书,以及《1989年土著和部落公约》、1992年《少数人权利宣言》、2007年《联合国土著民族权利宣言》;在区域国际组织文件中包括如1992年《欧洲区域性或少数人语言宪章》,1995年《少数民族保护框架公约》,1969年《美洲人权公约》,1981年《非洲人权和民族权宪章》等公约;在其他国际组织文件中包括如1996年《关于少数民族教育权的海牙建议书》《关于少数民族语言权利的奥斯陆建议书》和《关于少数民族有效参与公共生活的隆德建议书》;等等。

探索思考

民族关系的软法调整——以《民族区域自治法》中的软法规范为例

目前,在《民族区域自治法》中存在大量的软法规范,主要有三种:其一,《民族区域自治法》的序言部分是典型的软法。其二,《民族区域自治法》中那些在表述本身就不具有严格强制性的条款,即以“可以”“自主”“有权”的范式表述的规范。其三,虽然具备诸如“应当”“必须”等强制性的表述,但由于缺乏相应的罚则而被归入软法范畴的条款。

产生这一现象的原因主要可归结为四点:其一,部分内容更多地强调宣示性以及法律对某一事项的正式确认,具体的实施并非立法的侧重点所在,由此产生了部分的软法规范。其二,部分内容在客观上只能以软法的形式出现。其三,部分事项依靠软法的自身功能就可以确保实现,因此没有必要再制定硬法规范,浪费立法成本。其四,《民族区域自治法》在许多问题上其立法目的就在于确立民族区域自治制度的法律框架、体系,而非对较强的微观适用价值的追求,而框架、体系的构建本身就倾向于以软法的形态体现出来。

《民族区域自治法》中软法规则的实施机制主要有五种:其一,依靠上下级国家机关之间内部的“命令—服从”“监督—被监督”关系实施。其二,依靠国家机关之间的监督机制实施,这主要是以民族自治地方的人民政府及其组成部门为监督对象的。其三,依靠相关政策手段的辅助实施。其四,依靠执政党的推动和监督实施。其五,依靠软法自身特有的实施机制。

《民族区域自治法》中的软法规范的存在既有其合理性,又在某种程度上体现出立法选择的无奈;既在调整民族关系的过程中发挥了积极的作用,却又无法克服软法规范自身的缺陷。因此,我们应当以客观的、发展的眼光审视这一现象。毕竟,直接依靠国家强制力保障实施的硬法规范在实施效率和实施效果上要表现得更好。