第二节　两大法系的历史沿革

一、民法法系的历史沿革

世界上有众多的民族和国家，也有各式各样的法律。这些法律，按其历史渊源可以分为几个法系。其中最主要的是民法法系和普通法法系，世界上几乎所有的法都可以按照这两大法系来加以区别。从历史上看，民法法系起源于罗马法，普通法法系起源于英国法，最早还可以追溯到日耳曼法。

民法法系的形成经历了漫长的历史过程。它最早起源于古代罗马法，是以《民法大全》所规定的概念和原则作为基础，吸收了日耳曼的习惯法和寺院法发展而来的，以拿破仑法典和德国民法典为代表的法系。所以，有些西方学者倾向于称这个法系为罗马—日耳曼法系（Roman-German legal System）或现代罗马法系。由于民法法系是以罗马法中的《查士丁尼法典》为主，在欧洲大陆首先出现和发展的，故又称为成文法法系或大陆法系。民法法系的最终形成大体上经历了几个发展阶段：

（一）古罗马时期。我们知道，古罗马是一个高度发展的奴隶社会，是一个简单商品生产高度发展的社会。自由民和罗马人的商业往来，需要有一个比较稳定的国家制度。这就为罗马法的发展提供了经济基础。马克思曾经指出：罗马法是我们所知道的以私有制为基础的、最完备的法律形式。罗马法所规定的一些概念和原则，至今在世界范围内仍具有重大影响。我国的法律也采用了罗马法的一些概念。古罗马造就了五大法学家，即保比尼安、乌尔比安、保罗、盖尤斯和莫特斯蒂努斯。当今的陪审制度在这个时期就形成了一个雏形。这个时期最重要的事情之一，就是制定了查士丁尼法典、学说汇编、法学阶梯和新律（查士丁尼去世后出版），这四部分结合在一起，统称为《民法大全》。

（二）日耳曼人入侵时期。罗马帝国灭亡之后，罗马法的地位大大衰落，随着日耳曼人的入侵，罗马法中断了一个时期。这时社会上出现了一些封建的生产关系，贸易额有所增长，基督教开始在欧洲传播。当时的日耳曼法都是一些不成文的习惯法，后来日耳曼国王在罗马法的影响下，开始制定成文法典，例如《欧里克法典》《伦巴第法令集》等等。这个时期虽然日耳曼法处于优势地位，但寺院法中还带有很多罗马法，罗马法并没有被完全抛弃。

（三）罗马法的复兴时期。从11世纪开始，西欧大陆经历了罗马法的复兴时期。这个时期出现了注释法学派，专门对《查士丁尼法典》进行注释。罗马法的复兴有几个重要条件：

第一，罗马法的重新发现。大约在1135年左右，意大利比萨人攻陷阿马尔菲城时，获得《学说汇编》的手抄本。15世纪时，这个手抄本又转归佛罗伦萨城，并由劳伦廷图书馆珍藏。《学说汇编》作为《民法大全》的一个重要组成部分，在埋没几个世纪后又被重新发现，为罗马法的复兴创造了重要的外部条件。

第二，当时的注释法学派对罗马法的研究，也加速了罗马法的复兴。

第三，罗马法的复兴符合当时社会发展的需要，这是一个重要的内部条件。在当时的历史情况下，为了削弱封建割据势力，促进民族统一，需要加强君主的权力，以促进资本主义经济的发展。罗马法在形式上代表了统一的罗马帝国的法律，《民法大全》又包含了君主拥有的绝对权力，这就为罗马法的复兴创造了社会条件。

第四，罗马法在立法技术上已远远超出同一时代的其他法律，反映相当高的法律文化，这也有助于罗马法的复兴。

（四）罗马法的演变时期。欧洲中世纪，教会法曾经兴盛过一个时期，对15—19世纪罗马法的演变和民法法系的最终形成，产生过重大影响。当时，罗马法和教会法既相互竞争又相互渗透，一些大学则分别授予罗马法和教会法两种法学学位。但是，随着资本主义生产关系开始在封建社会内部出现，宗教改革运动使得欧洲的宗教势力发生分裂，教会法和宗教法庭的势力日益削弱，罗马法趁机得到进一步的发展。

近代资产阶级革命，特别是1789年法国大革命，进一步推动了民法法系的形成，并使法国成为民法法系的主要代表之一。19世纪初，拿破仑在罗马法的基础上，对罗马法的概念和原则加以改造，制定了《法国民法典》，即著名的《拿破仑法典》，在欧洲产生了巨大影响。随后，德国在1896年制定了《德国民法典》，成为继《法国民法典》之后最重要的一部民法典，并且影响了瑞士、奥地利、意大利、葡萄牙、西班牙等国，最终形成了比较完整的民法法系。民法法系不仅影响了欧洲大陆，中南美各国、非洲、亚洲的日本、中东的土耳其以及希腊，甚至美国的路易斯安那州、加拿大的魁北克省、英国的苏格兰均属于民法法系。可见，民法法系在世界范围内具有广泛影响。

二、普通法法系的历史沿革

普通法法系是以英国11世纪以来的法律，特别是在普通法的基础上，逐渐形成的一种法律制度，所以也称为英美法系或判例法系。也有人认为，严格地讲，英美法系的提法不确切，因为英国和美国的法律有很大差别。事实上，美国法律虽然有许多不同于英国法的特征，但从整体上仍应当属于普通法法系。与民法法系一样，普通法法系也具有久远的历史和广泛的影响。

我们知道，普通法法系以英国法为基础，故又名英国法系。但是应当注意，英国法（English Law）这一用语，现在可以泛指大不列颠及北爱尔兰联合王国，即包括英格兰、苏格兰、威尔士和北爱尔兰四个地区法律的总称。但从比较法学角度讲，英国法一词应作狭义解释，仅指英格兰和威尔士的法律，而不包括苏格兰，甚至也不包括北爱尔兰的法律。因为“英格兰法和苏格兰法在形式和实质方面有很大差别……尽管在现代，苏格兰已受英格兰法很大影响，它仍然以罗马法或民法的原则以及教会的、封建的和习惯法渊源的规则作为基础。虽然英格兰和苏格兰共同的议会已存在了250多年，但法律制度并没有同化。可是在英格兰和威尔士之间，由于后者在中世纪的臣服，已经发生了法律的融化。北爱尔兰的法律，虽然作为一个单独的体系在执行，但许多基本方面与英格兰法相似”[4]。

普通法的历史究竟从何时开始呢？常有普通法自远古以来就有的说法，事实上这是不可能的。依目前对普通法的理解，大致可以将其历史划分为四个阶段：

（一）11世纪以前，具体地说，是指1066年以前的盎格鲁撒克逊时期。古代英国原为不列颠人居住。公元43年英国被罗马帝国所征服，历时四百余年，罗马法律的传入，奠定了英国法律的基础。大约在公元5、6世纪，盎格鲁撒克逊人入侵英国，驱逐当地的土著居民，建立了几个部落国家，这就是现代英国人的祖先。盎格鲁撒克逊人大肆扫荡罗马文化，以不成文的日耳曼法律调整人们之间的相互关系，维持社会秩序，随着时间的推移，这种不成文的法律逐渐成为公认的法律，即现在的英国普遍法。

由于当时尚处于原始社会解体和封建制度逐步形成时期，封建领主各自为政，并没有统一的刑事法律。对犯罪的概念没有清楚的认识，也没有规定各种具体犯罪的名称，只是认识到应将杀人、伤害、盗窃、强奸和通奸作为犯罪加以处罚。在司法审判方面，普遍盛行神明裁判和司法决斗，以此解决他们之间的讼争。审讯犯人时，往往将犯人抛入河中，以征询神的意见，如果犯人是逆着河水方向沉没的，就是有罪。或者让当事人手持武器进行决斗，直至分出胜负，负者为有罪的一方。

这个时期留传下来的法律很少，对以后的普通法没有太大的影响。但为使前后衔接，我们也将其作为一个发展阶段来看待。

（二）1066年以后，是普通法的形成时期。1066年，诺曼公爵威廉征服英国，建立了诺曼王朝，开创了普通法时代。诺曼人是日耳曼人的一个分支，他们的文化对普通法系的最终形成，产生了全面的影响。威廉征服初期，还没有一套现成的法律，为了维护中央集权制，他们迫切需要创造一种全新的法律。威廉首先从整顿和改革司法制度入手，建立了“国王法庭”，扩大国王的审判权，将法院牢牢控制在自己手中。国王还打破传统，亲自审理案件，受理私人之间的诉讼。不论是在威斯敏斯特，还是在巡幸途中，国王所在的地方，就是行使正义的地方。同时，国王还常常派遣一些使者到全国各地巡视，这些使者起初兼管行政、财务和司法等方面的事情，最后形成专管司法审判的巡回法官。他们以国王的名义行使审判权，有权撤销地方法院的判决。在处理民刑事案件的过程中，他们常常相互商量和交流看法，彼此承认对方的判决，形成了英国历史上最早的判例法。

伴随着中央集权化的过程，盎格鲁撒克逊人的习惯法，渐渐成为全国通用的法律，以后又逐渐确立了重罪、轻罪的概念，以及陪审团制度。14世纪中叶爱德华三世统治时期，每郡都设立了治安法院，负责处理破坏治安的轻微犯罪案件。治安法官在审理这类案件时，可以不经起诉，也不需要陪审团参加，但如果是重大案件，则需移送刑事法院进行审理。这个时期，罗马法和教会法对普通法也有一定影响，但从内容到范围都很小。

（三）15世纪末—19世纪中叶，是衡平法发展的时期。当时的英国正从封建社会转向资本主义社会，人们日益发现自己的一些权利无法通过普通法院来实现，因而就转向英王或国会寻求解决，要求他们主持正义，采取补救措施。国王和国会收到申诉以后，往往交枢密院中负责司法事务的大法官去处理这类案件。

到了15世纪后半期，由于这类案件不断增多，最终形成了与普通法法院平行的衡平法法院。在实践中，如果案件当事人觉得在普通法法院中得不到正义，就转而寻求衡平法法院的支持。衡平法法院在诉讼中，采取了有别于普通法的原则和诉讼程序，这在相当大的程度上参考了罗马法和教会法的原则。所谓衡平，用我们习惯的表达就是平衡，即公平、正义和良心。法官凭良心办案，所以衡平法院也叫良心法院（Court of Conscience）。衡平法院不实行陪审制，由大法官独自进行审理，自由裁量的余地很大，每个法官的判决也有很大差别。因此，有人说衡平法法院的判决，是由大法官脚的长短来决定的。衡平法法院在长期的实践中，也形成了一套判例，即我们所说的衡平法。因此，所谓衡平法并不是抽象的公平和正义，而是指衡平法法院的全部司法判例。衡平法曾得到相当的发展，一度曾和普通法分庭抗礼。衡平法和普通法的区别主要体现在以下几个方面：

第一，衡平法所采取的原则和普通法不同。普通法是法院在各地习惯法的基础上，通过判例所宣示的法律原则；衡平法不是以习惯法为原则，而是凭公平、正义和良心来判案，实际上也就是所谓凭大法官的公正和良心来判案。衡平法重实质，不重形式。实际上是在普通法之外，将罗马法和教会法适用到法律中，以弥补普通法的不足。

第二，衡平法的救助方式和普通法不同。普通法中最主要的救助方式是损害赔偿，例如恢复原状等。衡平法则强调禁止命令，并且可以预先采取一些措施，可以事先禁止被告人实施某种行为，以防止不法行为和损害的发生。衡平法法院可以对被告人采取监禁措施，也可以对普通法中的某些概念进行扩大解释。例如威胁这一概念，普通法中原来仅指暴力胁迫，但国王解释为包括精神上和道义上的胁迫，扩大了这一概念的范围和含义。

由于衡平法法院的救助方式不同，就涉及对一些特殊案件的管辖。例如，普通法中的信托和契约法，契约在普通法中规定得比较严格，例如，衡平法法院认为这个契约的形式合乎契约原则，尽管可能契约本身有缺陷，也可以要求承认这个契约。反之，也可能宣布这个契约无效。值得一提的是，罗马法中也有一些关于衡平法的规定，如执行法官按照公平原则发布的一些告示，但这并不能说明衡平法是从罗马法中发展而来的。

第三，衡平法的诉讼程序和普通法的诉讼程序不同。衡平法法院由大法官独立审判案件，不采取陪审制，也可以不要求原被告出庭；而普通法则不行，除采取陪审制以外，当事人一定要到庭参与诉讼。另外，衡平法法院的诉状可以用比较通俗的语言书写，提倡书面审理，而普通法法院的诉状则一般用拉丁文，提倡口头辩论。

在衡平法时期，除了衡平法院以外，英国国王还建立了一些特权法院，以利于国王直接干涉司法案件。当时的星法院（Court of Star Chamber），实际上是国王设立的特别刑事法院，管辖一些政治性比较强的案件。最初主要受理伪造和诽谤性质的案件，后来发展成为迫害清教徒和反对派的法院，受到人民的抵制，于1641年被国会下令废除。此外，还有海事法院和教会法院。海事法院主要适用罗马法的一些原则，教会法院则适用寺院法。当时，英国牛津大学开始培养一些懂得罗马法的人，到衡平法法院和星法院工作，这些人主张在英国系统地照搬罗马法，但未获成功。英国历史上著名的法官和法学家爱德华·科克（Edward Coke，1552—1634）是普通法坚定的维护者，曾因管辖权问题多次和英王发生冲突。1613年，科克调任主要审理刑事案件的王座法院的首席法官后，与当时的衡平法院首席法官埃利斯米尔（Lord Ellesmere，1540—1617）发生了激烈冲突，不准执行以欺诈手段而取得的一项普通法院的判决。科克坚决反对衡平法法院对普通法法院干涉，认为普通法是至高无上的。后由于英国接受总检察长（AttorneyGeneral）培根（Francis Bacon）的建议，使衡平法法院获得胜利，从而确立了衡平法法院的管辖权和衡平法效力上优先的地位。1873年，两个系统的法院实行合并，结束了相互独立的局面。

第四，19世纪以后，是现代的立法时期。英国自1688年的光荣革命以后，就确立了议会在国家政治生活中的优势地位，王权趋于衰落。在随后的立法改革中，对众多的法律进行综合整理，将传统的普通法变为制定法，并且大规模地改变了民事和刑事诉讼程序。19世纪制定的重要的单行刑事法规，主要有《盗窃法》（Larceny Act）、《侵犯人权法》（Offences Against the Person Act），1878年国会曾讨论过《刑法典》草案，但未获通过。这个时期制定的重要法律，还有1882年的《票据法》（Bills of Exchang Act）、1890年的《合伙法》（Partnership Act）、1893年的《货物销售法》（Sale of Good Act）等等。

20世纪以后，英美国家的成文法更是大量涌现。在美国，由于政府的活动大大增强，联邦政府的行动涉及日常生活的范围越来越广，规章条例也以创纪录的速度增加，以《联邦法典》这部登录新颁布法律的专书为例，近年来，每年都要新增加8万多页，简直到了泛滥成灾的地步。规矩越定越多，造成了当代美国“无事不言法”的奇特景观。代表各种政治势力的协会和组织，成为伸张正义的一种后盾。选民集团的发言人、精神病院里的病人，都纷纷聘请律师到法院争取公道。于是，一时间美国出现了一场“权利爆炸”，使人们降低了对法律的信任，不再认为法律是什么永恒真理的反映，而法院也成了争取一时一事之利的角逐场，而未必在于伸张正义。这是当代美国应当解决的社会问题之一。