第一节　劳动就业概述

一、劳动就业的含义与要素

劳动就业，从就业制度角度而言，其实质是劳动力与生产资料相结合，使劳动过程得以实现，通过劳动过程的实现，生产出社会所需要的产品，推动社会的进步和发展。从劳动者的权利角度而言，劳动者依法享有的劳动权，只有通过劳动就业才能实现。在就业之前，劳动权利处于一种虚置状况；通过就业，劳动者与生产资料结合，劳动权才成为现实。在这些层面上，劳动就业包括了以下几个要素：

（1）公民正处于劳动年龄阶段。

劳动年龄，是法律确认公民享有劳动权利能力的基本标志。关于劳动年龄的上下限，中国规定为，男性16岁至60岁，女性16岁至55岁。但这并不排除某些特殊情况下，劳动年龄可依照法定程序提前或延后。除法律有特殊规定外，任何人均不得与不满16周岁的公民订立劳动合同。同时，年满18周岁才具有完全的劳动能力起始年龄。只有进入完全劳动能力年龄段的成年人才可从事法律没有限制的任何劳动。劳动年龄的上限即为退休年龄。退休年龄并不标志着劳动行为能力的实际丧失，只是意味着在法律上该公民失去了劳动能力，从此应当退出劳动领域。[27]

（2）公民具有劳动的行为能力。

劳动就业以实现劳动过程，生产出社会产品为目的，因此，必然要求劳动者具有劳动的实际行为能力，包括特定职业和岗位的专业技术要求。比如，健康状况会影响劳动者劳动行为能力，只有具备强健身体的劳动者才能更好地进行劳动。如果身体状况较差或者由于特殊的情况，劳动者的工作范围就要受到相应的限制。如有些岗位的职工不允许患有某种特殊疾病的人担任，患有传染病的劳动者不得从事与饮食有关的工作。同时，劳动者的智力发育是否健全、文化水平高低、技术水平的熟练程度，以及人身的自由状态都会对就业产生影响。

完全丧失行为能力的残疾人不能从事任何劳动，部分残疾人可以从事与健康状况相宜的工作。对于丧失劳动能力的人而言，所涉及的是社会救济问题，而非劳动就业问题。

（3）必须有参加劳动的意愿。

劳动就本质而言是劳动者的一项基本权利。权利的行使与否不具有强制性。对此。国际劳工组织第29号《强迫劳动公约》和第105号《废除强迫劳动公约》要求，批准国有义务在尽可能短的时间内，做到禁止所有形式的强迫或强制性劳动。第29号公约除规定了强迫或强制性劳动的定义外，同时规定了五种工作或服务不属于强迫劳动，即义务兵役制、某些公民义务、狱中劳役、紧急情况下需从事的工作和小型公用事业。

（4）必须从事一定的社会劳动。

劳动就业的基本作用，是将处于相对分离状态的劳动力与生产资料结合在一起，以实现劳动过程。因此，有必要将从事社会劳动作为就业基本要素，以使其与家务劳动相区别。

（5）应取得相应的劳动报酬或经营收入。

这一基本要素，使劳动就业的有酬劳动与无酬的义务劳动相区别。就业是劳动者使自己的劳动力与社会生产资料相结合和取得相应报酬的结合。如果劳动者参加的是没有报酬的劳动，则实现的不是劳动就业权；同样，如果劳动者的收入不是基于劳动而取得的，那也不能成为劳动就业。所以，参加社会劳动和取得相应报酬是劳动就业权不可偏废的两个方面。

（6）社会必须有劳动需求。

“就业”并非劳动者自身所能完成的，还必须要有劳动需求存在。当劳动力资源供给数量大于社会对它的需求数量时，必定在社会中出现失业。劳动者即便满足了上列全部要件也仍然找不到工作，甚至一些已就业的劳动者会失去工作。所以，当劳动力资源总量过剩时，必然造成一部分劳动力不能得到利用，这部分劳动者也就不能实现就业。这一因素为政府在劳动者就业中承担社会责任提供了依据。

【背景材料】

高校毕业生的就业状况[28]

全国高校毕业生规模达到700万，2013年被一些人称为“史上最难就业季”。通过对2013年高校毕业生的就业状况进行统计分析，高校学生毕业时“已确定单位”的比例为43.5%，“升学”与“出国/出境”的比例合计为16.8%。

从学历层次的比较来看，就业状况落实率呈现两头高中间低的特点：博士生和硕士生的落实率最高，均为86.2%；其次是专科生，为79.7%；本科生的落实率最低，为67.4%。

从性别之间的比较来看：男性落实率显著高于女性。男性落实率为77.3%，女性为65.9%，两者相差11.4个百分点。性别差距主要体现在“已确定单位”和“自主创业”两项上，男性分别高出9.8和1.3个百分点。

从学校类型的比较来看：高职大专院校的落实率最高，为78.1%；其次是“211”（包括“985”）重点大学，为75.5%；普通本科院校排第三，为75.4%；独立学院和民办高校的落实率最低，仅为44.3%。

从学校所在地的比较来看：东、中、西部地区高校之间存在显著差异，西部地区高校的落实率远低于东部和中部。东、中、西部高校的落实率分别为80.3%、74.0%、58.1%。

【典型案例】

德国就业歧视的抗辩事由[29]

德国《一般平等待遇法》将歧视类型划分为直接歧视、间接歧视、骚扰与性骚扰、教唆歧视。骚扰与性骚扰不可能出于合法、合理的目的实施，因此没有探讨雇主抗辩事由的必要；教唆歧视（Anweisung zur Benachteiligung）不是一种独立的歧视类型，一般可按照教唆的内容分为教唆直接歧视与教唆间接歧视，因此也没有独立探讨抗辩事由的必要；另外，法律之所以将间接歧视列为一种独立的歧视类型，是为了抵制雇主“以中立之名行歧视之实”的行为，但是，其本身并不具有独立的价值取向，其“仅仅是实现反直接歧视立法目的的辅助工具而已”。因此，间接歧视的抗辩事由仅仅体现为“客观理由”（Sachliche Gründe），这已经包含在直接歧视的抗辩事由中。

根据《一般平等待遇法》第8条规定，施以不利待遇必须基于该法第1条列举的理由，并且该理由对于职业类型以及从事职业的条件构成了重要的、有决定性的职业需要，且目的合法、手段合理。这一条款是对欧盟第2000/43号指令（种族和出身平等指令）和第2006/54号指令（男女平等指令）的回应。该条款起初没有被写进这部法律草案中，仅仅作为性别歧视的抗辩事由规定在民法典中。德国《民法典》第611a条第1款规定，如果不同对待是基于与性别无关的实质性原因，或者性别是雇员受雇不可缺少的前提条件时，相关的措施或约定是准许的。但是德国的立法者们认为，“不可或缺的前提条件”（unverzichtbare Voraussetzung）的提法虽然与欧盟相关指令中“重要的、有决定性的职业要求”（genuine and determining occupational requirements）的规定在实质上具有相同的效果，但是为了保证欧盟法在各成员国得到统一的实施，依然采用了欧盟指令中提出的一般标准。

据学者考证，“重要的、有决定性的职业需要”的提法来源于英国反就业歧视法中的“真实职业资格”理论（genuine occupational qualifications）。该理论认为，雇主提出的特定行业（aparticular business）正常营运（normal operation）所合理需要（reasonably necessary）的职业资格不能被视为歧视。英国《性别歧视法》和《种族歧视法》对属于雇主的真实职业资格的情形作了列举式的规定，如基于生理因素、工作性质、女性权益保护等原因的男女就业不同等对待等。但是，这些由判例发展而来的类型化列举尽管涵盖全面，且可以通过新的判例不断补充，却毕竟与德国奉行的大陆法系品性难以相容，德国法更倾向于以抽象的法律概念为出发点开展解释工作。

德国各级劳动法院在司法实践中赋予“重要的、有决定性的职业需要”这一概念这样的法教义学内容：

（1）“决定性”作为职业需要的第一个限制，要求对于某项特定职业而言，如果不遵守这样的职业需要，该职业将无法（nicht）、较差地（schlechter）或者无法正常（nicht ordnungsgemäß）开展。这一原则是在莱茵兰州劳动法院2008年受理的一项性别歧视案中确定的。该案案情是，一家寄宿学校女生部招聘生活和业余爱好辅导员，一名持有相关教师资格证的男性申请者被拒绝，理由是该工作还包括在寄宿学校值夜班，而该校学生多集中在7至13年级，即学生年龄在13岁至19岁之间，因此该岗位仅考虑女性求职者。该男性求职者认为自己受到了性别歧视，因为一方面他满足作为辅导员的条件，另一方面，体育和业余爱好辅导员也不一定要值夜班，而且该学校的招聘广告中并没有写明只考虑女性求职者。（莱茵兰）州法院在判决中认为，学校的做法符合《一般平等待遇法》对抗辩事由的规定，不构成歧视。该案的关键在于特定的性别是否对该项工作来说是“不可或缺的前提条件”，对“不可或缺”应当作广义理解，即某种特定性别的劳动者虽然也可以完成该项工作，但是与另一性别的劳动者相比，基于生理上的原因将会完成得较差。此时的职业需要就是有决定性的，因为该需要对工作的完成质量来说是必需的。在夜班工作中，男性可能感到不便，从而放松对学生的监管，因此性别在本案中构成了职业需要的“决定性”条件。

（2）“重要的”作为职业需要的第二个限制，构成了重要性的门槛条件。法官有必要将劳动者某项职业的全部工作内容和由于对该劳动者的歧视而无法正常开展的工作内容进行比较。如果由于劳动者不具备某种特殊的宗教信仰、出生地、某种特殊的年龄段或者特定的性取向而无法正常开展的工作内容在该项职业的全部工作内容中占了相当大的比例，那么就构成了“重要的”职业需要，可以作为雇主的抗辩事由。从德国各级劳动法院近年来的判决来看，无法正常开展的工作内容无须在数量上占有绝对优势，只要该项职业若干具有核心地位的工作内容具备这一特征即可。在个案中，作为一般的判断标准，这些职业需要至少应当被打上这一职业的“烙印”（das jeweilige Berufsbild prägen），并且雇主基于这些重要的需要提供了这些工作岗位。“重要性职业需要”导致的后果是，雇主施以不平等待遇时只能尽量将其他对工作岗位不重要的要求排除在《一般平等待遇法》规定的抗辩事由之外。

重要性理论的法教义学内容是德国联邦劳动法院在上述性别歧视案件中发展出来的。在前述案例中，该男性求职者在请求认定歧视失败后向联邦劳动法院提起了上诉，他认为，夜班工作仅仅是辅导员工作的一小部分内容，因而是不重要的内容，该学校不能基于不重要的工作内容将某个特殊群体置于考虑范围之外。联邦法院在判决中指出，究竟将什么样的条件作为重要的职业需要取决于雇主设立这个工作岗位的初衷以及为此所作的合理安排。该寄宿学校的女生部有120名学生，需要4名女性辅导员，目前已有3名，还空缺1名。之所以安排4人是因为每个人每个星期值一次夜班，这样正好一个月轮换一次。虽然值夜班不是最繁杂的工作内容，但却是不得不重视的内容，因为值夜班的内容包括在晚上按时熄灯并在早晨叫醒寝室的学生，这样难免与学生有较为亲密的接触。这种无微不至的服务正是该寄宿学校的办学特色，并且已经写入该校的章程中，因此属于学校自主经营权的范围。如果在这样的学校中安排男性生活辅导员，将会在一些非常敏感的问题上引发不适，因此学校的抗辩事由符合“重要性”原则（Wesentlichkeitskriterium）。

二、劳动就业的形式

（一）劳动者与用人单位直接洽谈就业

这实际上是劳动者竞争就业，即劳动者之间为获得就业岗位而参与公平竞争，常见的方式是参加用人单位的考试考核，考试考核合格者获得就业岗位实现就业。例如，国家每年在大中专院校学生毕业之前在各地举办大规模的人才交流洽谈会，即将就业的高校毕业生通过洽谈会与有关的用人单位直接见面、洽谈、双向选择后实现就业。

（二）职业介绍机构介绍就业

即由职业介绍机构为劳动力供求双方沟通联系和进行职业指导，由双方订立劳动合同实现就业。职业介绍机构是指依法设立的、从事职业介绍工作的专门机构。按中国法律规定，职业介绍机构应有常年固定的服务场所、专职从事就业服务工作的工作人员和相应的工作设施，为求职者和用人单位沟通联系，提供就业服务，促进求职者和用人单位相互选择，为充分开发和利用劳动力资源服务。

（三）劳动者自己组织起来就业

这是劳动者在国家的扶持下，自愿组织起来通过各种集体经济组织实现就业，国家在资金、税收、场地等方面都给予政策照顾。劳动者自己组织起来就业又称劳动者自愿组织起来就业，它最早出现在20世纪70年代末，当时主要是鼓励返城知青组织起来，创办各种类型的自负盈亏的合作社或合作小组。这种就业形式在当时安置返城知青，缓解就业压力，促进社会稳定等方面起到了很好的作用，并一直延续下来。

（四）自谋职业

自谋职业是中国劳动者实现就业的重要途径，它是指劳动者通过从事个体工商经营、开办私营企业和进行合伙经营而实现就业的行为。随着市场经济的发展，自谋职业越来越受到重视，并在安置失业和下岗职工中发挥着越来越大的作用。

国家大力支持和鼓励失业人员通过自谋职业实现再就业，相关的政策有：一是税收减免，二是资金支持，三是减免工商等管理收费，四是培训补贴，五是免费服务。

（五）国家安置就业

目前国家对少数劳动者仍然负有保证其实现第一次就业的义务。这是国家出于国家利益的考虑而规定的就业政策。

列入国家安置就业的人员有：（1）原是城镇户口的退伍义务兵；（2）原是农业户口的退伍义务兵，仅限于在服役期间荣立二等功或以上等级的立功者和因战、因公致残的二等、三等伤残军人；（3）退出现役的志愿兵，但在服役期间因严重违反纪律或无正当理由坚持要求提前退出现役者应按退伍义务兵处理；（4）军队转业干部；（5）农村户籍的烈士子女（仅限1名）；（6）在内地定居的归侨、侨眷和港澳台台胞及其内地眷属；（7）纠正冤、假、错案后，因撤销原判、宣告无罪和依据政策法律不予追究刑事责任而释放的人员中，一般限于原有工作者和原无工作，但释放后无家可归、无亲可投者；（8）刑满释放的原军队干部，犯过失罪并在服刑期间表现好适合继续担任干部的可安排转业，其余的一般按退伍处理；（9）按国家规定应当或可以由国家安置就业的其他劳动者。

（六）特定人员的就业方式

对于农村劳动者到城镇就业，中国公民到境外就业，外国人在中国就业，以及台、港、澳居民在内地就业，中国有一些具体的规定。

中国允许没有取得居留证件的外国人和来中国留学的外国人在中国就业。他们申请在中国就业必须符合以下条件：（1）年满18周岁，身体健康；（2）持有有效护照或可以代替护照的其他国际旅行证件；（3）具有从事其工作所必需的技能和专业知识；（4）无犯罪记录；（5）所从事的工作是国家法律允许外国人从事的。

【典型案例】

工作没找到介绍费能否退？[30]

2014年10月底，林春树到仙游城关谋生，走进仙游胜意介绍所寻求帮助，当时介绍所要收150元的中介费，林春树一时无法拿出150元，最后只好先交了100元介绍费。介绍所表示，如果找不到工作就退还介绍费。当时他跟介绍所明确表示，自己想应聘当门卫或到工地看场子，也可以到工厂当保安，可自登记以来，介绍所介绍他三次到用人单位应聘，均因各种原因没有成功。近日，迫于生计的林春树自己找到了一家看场地的活，于是他要求介绍所按约定退还中介费，可他多次向介绍所交涉退费一事，介绍所一直不愿退还中介费。

仙游县人力资源和社会保障局就业股负责人吴国伟表示，求职者到职业介绍所求职，如果介绍所不收相关费用，介绍求职者成功求职，则介绍所可获国家补助。但介绍所若是有偿服务，则不能享受国家补助，所收中介费按物价规定收取。至于职业介绍没有成功，则要根据双方约定，如果求职者要求介绍自己喜爱或能胜任的职业，而职业介绍所没有安排介绍求职者要求的工种，而是安排其他工种，即使用人单位同意招聘，可最后因求职者原因没有成功应聘，也不算求职成功，那么职业介绍所应该退还相关费用。最后林春树考虑到职业介绍所生存不易，同意退还一半费用，双方对处理结果都十分满意。