第一章 合同公证
公证权和审判权的边界
一、案情梗概
2013年8月，A信托公司与B公司签订了《借款合同》，约定由A信托公司向B公司提供借款11亿元，借款期限为24个月，年利率11%。同日，两公司签署《最高额抵押合同》，约定以B公司名下一国有土地使用权等作为担保，并办理了抵押登记。上述两份合同均办理了强制执行公证。为了确保资金安全，A信托公司与B公司、C公司（B公司为C公司旗下项目公司）签署了《项目管理协议》，明确约定了B公司开发项目的管理进度和销售进度，并规定B公司可就《项目管理协议》附件所列取得项目四证时间等节点申请延期，但延期不得超过2个月，否则A信托公司有权要求B公司支付违约金，并要求B公司提前履行交易文件项下的全部义务。2013年8月，A信托公司向B公司一次性发放借款11亿元。但是，B公司在履行合同的过程中，出现项目工程明显滞后的重大违约，以及C公司实际管理人、经营管理层发生变更、该公司位于深圳的项目被政府部门“锁定”等情况。2015年1月14日，A信托公司向B公司宣布《借款合同》项下全部借款提前到期，要求B公司立即支付借款本金、利息、违约金和其他费用共约14亿元。公证处就A信托公司上述债权主张向B公司发函核实，B公司虽就A信托公司提前终止《借款合同》的依据提出异议，但无法提出合理有效的相反证据。因此，根据申请执行人A信托公司的申请，公证处依法出具了执行公证书。2015年1月，A信托公司向上海市一中院申请强制执行。最后，上海市一中院和上海市高院都驳回了B公司的异议申请。
二、公证要旨
公证处就A信托公司上述债权主张向B公司发函核实，B公司虽就A信托公司提前终止《借款合同》的依据提出异议，但无法提出合理有效的相反证据。因此，根据申请执行人A信托公司的申请，经过严密梳理、认真询问和深入核实，确认上述事实真实，依法为当事人制作和出具了附后的这份执行公证书。
三、问题与思考
本案在信托行业引起了不小的影响，上海一些媒体也对此进行了报道。本案涉及的问题很多，核心问题是A信托公司是否有权宣布借款提前到期。
（一）违反《项目管理协议》是否构成《借款合同》违约？
B公司认为：引用《项目管理协议》条款作为A信托公司有权宣布借款提前到期的依据，实际是将未被赋予强制执行效力的《项目管理协议》变相赋予执行效力，违背公证程序。
A信托公司认为：根据《借款合同》的规定，B公司违反《项目管理协议》约定，即视为违反《借款合同》的规定。
争议的焦点在于《借款合同》和《项目管理协议》的关系，公证债权文书的执行力能否延及其他协议。第一，根据《借款合同》约定：甲方（B公司）承诺接受并配合检查，具体以相关方另行签署的《项目管理协议》约定为准，以及《项目管理协议》对于订立该协议原因的表述，可以认定《项目管理协议》属于《借款合同》中“就本项目与乙方签署的其他协议”范畴，因此，《项目管理协议》可视为《借款合同》的补充协议。第二，补充协议是否必须办理强制执行公证才具有执行力。《项目管理协议》是《借款合同》关于合同事项的细化，是补充关系，不违反法律的禁止性规定，没有另行约定项目之外的其他事项，应是《借款合同》的组成部分，无须再办理公证就具有执行力。因此，B公司违反《项目管理协议》规定的有关行为可以构成A信托公司宣布借款提前到期的依据。
（二）工程延期是否系不可抗力造成？
B公司认为，工程项目一定程度的滞后，原因是项目需要与上海市政工程“轨道交通18号线”相连，系不可抗力，不能成为提前还款的理由。
A信托公司认为，对于轨道交通政府早有规划，工程项目滞后是B公司原因造成的。
根据我国《合同法》第117条的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。上海市政工程“轨道交通18号线”是早已规划好、早就预见的情况，不属于法律规定的不可抗力。在《项目管理协议》中，各方当事人也约定了假如出现不可抗力事件后的处理程序：如发生不可抗力事件，遭受事件的一方当事人应当立即以协议中约定的方式将情况如实通知其他各方，并在15日内提供事件发生地有关部门或者公证机构出具的证明。但是，B公司没有推动过这样的程序，缺乏相关的证明，所谓的“不可抗力”抗辩是缺乏依据的。
（三）C公司发生实际管理人变更等情况是否严重影响债权安全？
B公司认为，C公司的实际管理人、经营管理层变更、该公司位于深圳的项目被政府部门“锁定”等情况，与《借款合同》约定的违约事项无关，C公司并非合同当事人，A信托公司及公证处以第三人的行为或经营现状认定B公司违约，违背合同相对性原则。
A信托公司认为，B公司及其关联方C公司的违约行为已严重影响A信托公司的债权安全，实际已无意愿，更无能力履行《借款合同》。
在两公司签署的《借款合同》中，已经约定了可能危及A公司债权的情形，其中就包括“控股股东/实际控制人变更或重大资产转让（商品房销售、租赁、委托经营等除外）”等危及合同项下债权安全的情形，对此的救济措施约定包括：出现上述情形后，A公司书面通知B公司纠正，若B公司接到通知之日起5日内，上述情形未得到解除的，A公司有权停止发放借款，宣布借款立即到期，要求B公司偿还合同项下所有到期及未到期的本金、利息、违约金和其他费用。本案中，B公司是C公司旗下项目公司，C公司发生实际管理人、经营管理层变更，直接导致了B公司的实际控制人也发生了变更；并且C公司位于深圳的项目被政府部门“锁定”，其生产经营情况发生了恶化，将危及A信托公司的借款利益。A信托公司书面通知纠正，但B公司并未改善上述情形。因此，A信托公司有权采取约定的救济措施。
公证实务中，债权到期前申请签发执行证书的情况并不多见，承办该案件的公证处在签发之前也经过了充分论证，在前期反对签发执行证书的声音也比较大，理由是：公证处不是审判机关，在借款尚未期满的情况下无权认定违约，应要求当事人诉讼解决。
关于公证权和审判权的边界以及公证权的性质问题，一直存在争议。在大陆法系国家，通行的观点是：公证具有司法权的属性，是准司法权。公证的司法权属性集中体现在公证的强制执行效力方面，公证处签发执行证书的审查职责包含着事实的认定和法律的适用两个方面，是裁判权的体现，和法官的审判行为类似。那两者的区别和界限在哪里呢？
笔者认为，强制执行公证制度设计的价值在于，作为私权主体的当事人双方，在纠纷发生之前就将来可能出现的纠纷在救济方式上达成合意，实质是当事人以意思自治的方式自主选择实现私权的途径。在纠纷发生时，不需要通过诉讼或仲裁取得执行依据，公证债权文书本身具有执行力。本案中，当事人合意贯穿债权形成过程的始终，《借款合同》对可能出现的违约情形进行了明确的约定，公证处应该据此认定违约，签发执行证书。
反之，如果合同没有对履约期限届满前出现危及债权安全的情形的救济方式作出约定，债权人可以通过行使“不安抗辩权”保护债权。所谓不安抗辩权，是指在约定了先后履行顺序的双务合同中，应先履行的一方在应后履行一方因财产恶化而难为对待给付时所享有的、得于应后履行一方未履行且未提供担保之前，有权暂时中止债务的履行。不安抗辩权之“不安”，意在先履行后不能获得对待给付之危险，在应后履行一方有难为对待给付的情形时，先履行则是有去无回，为平衡双方利益，法律赋予先履行一方不安抗辩权，暂时中止履行。《合同法》第68条规定了不安抗辩权行使的具体情形：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。根据我国《合同法》第108条的规定，先履行一方除可以解除合同外，也可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。由于解除合同的效力一般仅为恢复合同履行前的原状，而要求对方承担违约责任则可以得到合同严格责任归责原则保护下的合同履行的利益。
“不安抗辩权”的行使是基于法律的规定而非当事人的合意，根据“有约定从约定，无约定从法律”的原则，本案中，如果A信托公司与B公司未达成出现约定情形，债权人有权宣布借款提前到期的合意，公证处无权依据《合同法》的相关规定认定债务人违约并签发执行证书。
综上所述，笔者认为，公证权和司法权的界限在于当事人的合意和放弃诉权的执行承诺。合同公证时双方“同意合同具有强制执行效力的承诺”和实际履行过程中债务人“同意承担具体违约责任的承诺”是两回事。本案中，《借款合同》明确约定：“双方同意向公证处申请对本合同办理强制执行公证，如甲方不履行和不完全履行本合同项下之相应款项支付之义务，或出现本合同约定其他的情形，乙方有权向公证处申请执行证书并凭本合同的公证书和执行证书向有管辖权的人民法院申请强制执行，甲方承诺放弃申请诉讼解决的权利并自愿接受人民法院的强制执行。”合同中还明确约定了债权人有权宣布债权提前到期的各种情形，可以视为债务人有同意承担具体违约责任的承诺。可见，公证债权文书的签订和执行证书的签发是密切相关的一个过程，起草合同，在银行、信托公司等的格式合同中嵌入公证条款、签署补充协议等行为是公证员专业能力和职业素养的重要体现，在当事人合意的基础上充分发挥公证非诉纠纷解决机制的作用。
案例点评
本案公证员的分析已经很充分了。“强制执行公证制度设计的价值在于……当事人以意思自治的方式自主选择实现私权的途径”，也是公证权和司法权的界限。
尊重当事人双方之间的意思自治是贯彻始终的民法原理，因此，在合同缔约、履约、解除等各个不同环节都鼓励缔约主体各方积极进行意思表示，积极确认双方之间的合意，积极预见有可能产生的分歧，在解决问题的方式上积极约定解决方式，能够自行商议解决方式的为最佳。本案中，因标的大，金融机构属于专业运营机构，其与借款方签订合同时预设了较为完备的协议书，用协议化解可能发生的风险，而这种保护的防御性是其缔约的前提，是在缔约相对方同意并签字的情况下合同才正式签订、生效。尽管合同相对方管理层的人员变化、履约合同出现的滞后行为并非必然导致合同的履行障碍，合同相对方在运营这样巨大标的额的合同时很难排除各种困难和波折，但是，在合同没有约定的情况下，需要出、借双方之间充分地沟通，信赖，达成新的合意，如果这些要素无法实现，出现出借方提出合同严格履行约定的请求将会导致被动的局面。
公证机关秉承法律赋予的职权，确认执行证书基于双方约定的事实，而并非法院审理的争议事实。这对出借方而言，显然提出了这样的申请，对借款方而言，反悔并不等于未确认。其如果在公证环节很难推翻已经确认的事实，即很难推翻执行证书。从事后法院的观点来看，法院还是支持了公证机关的观点。
审判权与公证权虽然都可以对事实进行判断，但是，二者还是有区别的。
公证机关所进行的审查是双方争议的内容是否在合同书中予以确认，确认是否应认定为无争议的事实，如果可以认定，即会出具执行证书。而法院审理的标的是双方有争议的事实，最终在双方的合意中无法在形式上确认无争议，而由法院对实体问题予以判断。当然，由于双方已经产生了分歧，对公证机关已经确认的事实有认同的一方，也会有不认同的一方，在这种情况下，涉及公证机关和司法机关的职权范畴问题，法院对公证机关职权范围内的权力予以尊重。按照程序行使审判权。
这是一起很好的案例，对市场主体有两个警示意义：一是应知、应会的法律知识非常重要。本案中包括对合同法的理解、对公证权和司法权边界的理解。二是应具有商业风险预判能力。当事人各方出现问题时应及时总结经验教训，提升化解风险的能力。对公证机关和审判机关而言，还需要进一步积累案例，及时总结各种情况下的判断标准。