按揭贷款购买房屋的买卖合同公证
一、案情梗概
近年来，房价不断攀升，多数家庭通过银行按揭贷款方式购买住房，但后续因为种种原因可能要对外转让，也有很多家庭需要购买这类按揭房，现实社会中有大量此类房屋买卖案例。但因为房屋正在抵押中，未注销抵押登记前不能办理产权过户手续。按揭房能否进行买卖合同公证？合同中如何控制风险点和设置违约责任？
卖方夫妻以银行按揭贷款方式购买一套住宅房，现贷款正常偿还中，尚欠银行本息。卖方将该房屋出售给买方夫妻，买方夫妻承诺继续偿还贷款。卖方与买方夫妻签订房屋买卖合同，将按揭贷款所购房屋出售给买方夫妻，买方夫妻将多余房款支付给卖方，银行贷款剩余本息由买方直接向银行支付。为双方办理房屋买卖合同公证，同时由买方出具承诺书，承诺代为清偿债务消灭抵押权。
二、公证要旨
法律依据——《物权法》第191条规定：抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》（一）关于合同效力问题14、《物权法》第191条第2款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，不予支持。受让人在抵押登记未涂销时要求办理过户登记的，不予支持。
按揭房屋的买卖，一般办理的都是委托公证，卖方委托买方指定的受托人办理还款、领证、卖房、过户等相关手续，等贷款结清后才办理房屋买卖合同公证并办理过户登记手续。这种公证模式不能很好地满足当事人的需要，也不利于保障当事人尤其是买方的利益。买卖双方发生纠纷时，委托公证并不能证明当事人之间的买卖行为以及付款、房屋交接等事宜，而当事人是想申办房屋买卖合同公证的。按照上述新的模式办理后，首先，满足了当事人的实际需求，使得公证内容与案件事实一致，也符合法律的相关规定，今后当事人发生纠纷时也更加明确各自责任，事实清楚，如果只办理委托公证，对各方当事人的保护都是不力的；其次，买方承诺代为清偿债务消灭抵押权，形式上保障了抵押权人、产权人的利益，更加符合《物权法》的规定，而且注销抵押权也是办理产权过户登记的前提条件。同时公证员承办案件时，将合同成立、物权变动、风险转移等法律问题一一向当事人释明，这样当事人更加清楚自己所承担的法律责任及风险。
三、问题与思考
几种常见违约风险的控制及违约责任设计：
1. 买方不按期还款的风险
买方逾期还款会造成卖方违约记录，同时可能会损害抵押权人利益，为此要求买方夫妻签署承诺书，保证代为清偿债务消灭抵押权，符合物权法的规定，在形式上保障了抵押权人的利益。在合同中约定逾期还款的责任，保障了卖方的利益。“买方未按时支付银行贷款本息，造成违约记录的，每违约一次应向卖方支付赔偿款人民币贰仟元整”。“未按时偿还银行贷款本息累计造成六次银行贷款违约记录的，即视为买方不履行本合同，卖方有权解除合同，买方承担向卖方支付总房款20%的违约金”。
2. 卖方虽然办理了委托书，但如果需要其配合办理相关手续，卖方不配合的风险
在合同中写明违约责任：“或在符合办理注销抵押登记和过户登记条件后经买方通知一个月后卖方仍拒不配合办理相关手续的，每逾期一日，按照购房总价的2‰支付违约金”“在符合办理注销抵押登记和过户登记条件后经买方通知三个月后卖方仍拒不配合办理相关手续的，即视为卖方不履行本合同，买方有权解除合同，卖方承担向买方支付总房款20%的违约金”。这一项在我们现在的房屋买卖合同中是没有的，如果出现必须卖方配合情形，有违约条款规定更加容易解决。
3. 向双方讲明合同生效、风险转移、产权过户等相关规定
在笔录中进行详细的专项告知。同时写明“因卖方原因导致该房屋处分权被限制时，应积极配合买方消除该限制，否则，由卖方承担全部责任”。
案例点评
当前，按揭贷款购买的房屋交易需求日益活跃，此类房屋的买卖合同能否进行公证的基本问题也日益凸显。一般的做法是通过先行办理委托公证，等买方指定的受托人办理结清房屋抵押贷款后，再行办理房屋买卖合同公证并办理过户登记手续。这种做法虽然比较稳妥，有利于规避公证处的法律风险，但从房屋买卖合同交易事实的角度，明显不利于保障当事人尤其是买方的利益，而且造成公证内容与案件事实不一致，本文作者清醒地看到了传统做法的这一弊端。为了避免这一弊端的发生，作者提出对按揭贷款购买的房屋买卖行为按照新模式进行公证的解决方案。
当然，按照新模式公证会遇到至少两个方面的主要风险：一个是法律风险，一个是实施风险。前者是因为理论界与实务界对《物权法》第191条第2款规定对转让抵押房屋的效力性质的理解不一致造成的，很多公证处担心该法条对抵押房屋转让的禁止性规定会影响到按揭房屋转让合同的有效性，公证处对尚未涂销银行抵押登记的按揭房屋进行买卖合同公证会产生法律效力方面的风险，但是这个问题在《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》中“关于合同效力问题”的第14条得到了明确和解决，所以新模式公证的这一法律风险已不存在，作者找准了采取新模式公证的法律基础。后者是因为合同实施中存在违约风险与公证实施中存在信赖风险。违约风险主要包括买方不按期还款的风险、卖方不配合办理相关手续的风险等方面，作者对违约风险的思考和责任承担的设计把握住了解决该问题的关键。尤其值得注意的是，虽然采取新模式公证从合同订立层面有利于更充分地保护当事人的利益需求与利益平衡，但是并不能完全保证合同履行层面的安全性，而老百姓通常对经过公证处公证的交易行为的安全性存在类似“国家保人”的高度信任，一旦出现合同履行纠纷可能会归咎于公证部门而产生信任风险，因此公证员在承办案件时，应当将合同成立、物权变动、风险转移以及公证行为的性质与局限性等法律问题向当事人充分释明，以全面消解新模式公证的法律风险与实施风险，作者能够提前预见和化解这些基本问题值得充分肯定。