第二节 董事会职能的强化

董事会是由董事组成的, 对内掌管公司事务、对外代表公司的经营决策机构。董事会能够有效运行, 对于一个公司的经营发展而言有着至关重要的作用。因此,应当强化董事会的职能, 健全董事会各项制度, 熟悉并严格执行董事会的运行程序,保证董事会作为一个整体能够切实有效地行使经营决策权, 同时健全董事会的激励机制、约束机制, 使董事会的决策能以公司利益最大化为目标。

一、有限责任公司与股份有限公司的董事会

有限责任公司与股份有限公司的董事会在人员组成、召集时间、表决机制等方面有所差异, 我们通过以下列表方式对两者之间的异同进行对比。

二、董事会决议的无效、撤销与不成立

根据《公司法》第二十二条第一款的规定, 董事会决议内容违反法律、行政法规的无效。

该条第二款规定, 董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程, 或者决议内容违反公司章程的, 股东可以自决议作出之日起六十日内,请求人民法院撤销。另外, 按照《公司法解释四》的规定, 当公司未召开董事会会议的; 董事会会议未对决议事项进行表决的; 董事会出席会议的人数或者所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的; 董事会会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的; 或者其他情形导致董事会决议不成立的, 当事人可以请求法院认定该董事会决议不成立。

董事会决议无效、撤销与不成立的请求程序、条件等内容可以参考上一节中关于股东 (大) 会决议的无效、撤销与不成立中的相关内容。

三、强化董事会职能

董事会是公司经营决策的中枢机构, 只有董事会机制能够正常运转, 公司才能进入正常的运行程序。为了保证董事会的职权能够高效落实, 实践中常见的做法包括:建立对董事会成员的激励机制; 设立专业委员会, 实现对内部董事的有效制约等。

(一) 建立对董事会成员的激励机制

如果公司董事属于外聘董事, 并非公司股东担任, 制定良好的激励机制对于调动董事的经营积极性、主动性, 防止其滥用权力、谋取私利有着重要作用。我国《公司法》没有对董事的激励机制进行规定, 公司可以根据实际情况在章程或者公司其他制度中予以明确。

首先, 将董事会成员的报酬与经营业绩挂钩是一种最常见也最为有效的激励方式。当董事会当年度的经营业绩达到事先确定的标准时, 可以给予董事会成员一定数额的额外现金奖励。

其次, 以股份期权的方式保证公司董事会成员的稳定性也是近几年较为流行的做法, 具体的操作方式, 可参考本章后续内容中关于经理层的激励模式的介绍。

(二) 设立专业委员会, 实现对内部董事的有效制约

对于小公司而言, 在董事会内部设立专业委员会, 可能会造成机构臃肿, 必要性和可操作性不高; 但是, 对于规模较大的公司, 尤其是股份有限公司, 在董事会内部设立专业委员会却是一种很好的内部制衡方式。该方式在欧美发达国家已经实施很多年, 且效果突出, 从国外的实践看, 董事会下设审计委员会、报酬委员会、提名委员会是比较通行的做法。

我国证监会在2002年发布的《上市公司治理准则》中也引入了该方式, 该准则第五十二条规定, 上市公司董事会可以按照股东大会的有关决议, 设立战略、审计、提名、薪酬与考核等专门委员会。

战略委员会的主要职责是对公司长期发展战略和重大投资决策进行研究并提出建议。

审计委员会的主要职责是: ①提议聘请或更换外部审计机构; ②监督公司的内部审计制度及其实施; ③负责内部审计与外部审计之间的沟通; ④审核公司的财务信息及其披露; ⑤审查公司的内控制度。

提名委员会的主要职责是: ①研究董事、经理人员的选择标准和程序并提出建议; ②广泛搜寻合格的董事和经理人员的人选; ③对董事候选人和经理人选进行审查并提出建议。

薪酬与考核委员会的主要职责是: ①研究董事与经理人员考核的标准, 进行考核并提出建议; ②研究和审查董事、高级管理人员的薪酬政策与方案。

为了实现公司董事会的内部制衡, 规模较大的公司可以参照上市公司的做法,设置专业委员会并由董事会授予部分职权。专业委员会成员一般由独立董事或者董事会成员外的其他人员担任。

实务指南

保证董事会职能有效运行的实务建议。

为了保证董事会职能能够有效运行, 以下几点建议供创业者参考:

(1) 公司的董事会由董事组成, 董事的素质与能力直接决定了股东会的决策能否得到有效落实, 因此选择合适的人员担任董事至关重要。

(2) 有限责任公司有大有小, 各公司可根据实际情况和实际需要确定是否设置董事会以及董事会组成人员的人数。如果公司决定设立董事会, 按照《公司法》第四十四条第一款的规定, 有限责任公司的董事会的组成人员数少则三人,最多可以十三人, 董事会成员人数通常为单数, 以防止董事会在作出决定时出现赞成、反对各半的僵局。对于外商独资公司、股东人数较少或者规模较小的有限责任公司, 股东认为没有必要专门设立董事会的, 可以不设立董事会, 而是设立一名执行董事, 由执行董事负责公司的业务执行, 该做法不但可以精简公司机构,降低成本, 还可以提高公司的运转效率。执行董事和董事会的性质一样, 属于公司的执行机构, 执行董事的职权由公司章程规定, 一般情况下其职权可以等同于董事会。

(3) 董事任期最长为三年, 可以连选连任。董事任期届满或者辞职或者被免职, 其职责自动终止。但在出现董事任期届满未及时改选, 或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的情形时, 如果董事职责自动终止, 则董事会将因董事缺额而无法履行职权, 影响公司的正常运营, 因此, 原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定, 履行董事的职务, 直至改选出新董事。

(4) 董事会会议应当形成书面记录。董事会在举行会议时, 主持人应当安排记录人员记录会议的举行情况, 包括会议举行的时间、地点、召集人、主持人、出席人、会议的主要内容等, 董事会会议记录应当由出席会议的董事签名, 保证董事会会议记录及董事会决议的真实性和效力。

(5) 董事会应当对所决议的事项作出书面董事会决议, 该决议上应当由同意该决议内容的董事签字, 一旦满足公司章程规定的表决人数, 董事会决议即生效, 如果部分董事对决议内容持反对意见, 则不应当在董事会决议上签字, 同时还应当将其意见记录在董事会会议记录上。

(6) 董事长是董事会的负责人, 在董事会内部负责董事会会议的召集、主持等程序事务, 协调董事会成员之间的关系。公司还可以根据实际需要设置副董事长,协助董事长工作。董事长、副董事长的产生办法, 《公司法》第四十四条第三款规定: 有限责任公司的董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定; 《公司法》第一百零九条第一款规定: 股份有限公司董事长、副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。

(7) 如果公司规模较大, 还可以考虑根据公司的实际情况设立董事会激励机制以鼓励董事勤勉履行职务; 另外, 建立董事会专业委员会可以在一定程度上实现董事会内部制衡。

案例参考

案例一: 李某某诉上海佳某某环保科技有限公司公司决议撤销纠纷案[3]——法院撤销股东会、董事会决议案中, 解聘总经理职务的决议所依据的事实是否属实,理由是否成立, 不属于司法审查范围

原告李某某系被告上海佳某某环保科技有限公司 (以下简称佳某某公司) 的股东, 并担任总经理。佳某某公司股权结构为: 葛某某持股40%, 李某某持股46%,王某某持股14%。三位股东共同组成董事会, 由葛某某担任董事长, 另两人为董事。公司章程规定: 董事会行使包括聘任或者解聘公司经理等职权; 董事会须由三分之二以上的董事出席方才有效; 董事会对所议事项作出的决定应由占全体股东三分之二以上的董事表决通过方才有效。 2009年7月18日, 佳某某公司董事长葛某某召集并主持董事会, 三位董事均出席, 会议形成了“鉴于总经理李某某不经董事会同意私自动用公司资金在二级市场炒股, 造成巨大损失, 现免去其总经理职务,即日生效”等内容的决议。该决议由葛某某、王某某及监事签名, 李某某未在该决议上签名。前述决议作出后, 李某某起诉至法院, 诉称被告佳某某公司免除其总经理职务的决议所依据的事实和理由不成立, 且董事会的召集程序、表决方式及决议内容均违反了公司法的规定, 请求法院依法撤销该董事会决议。

上海市黄浦区人民法院于2010年2月5日作出一审民事判决: 撤销被告佳某某公司董事会决议。

宣判后, 佳某某公司提出上诉。

上海市第二中级人民法院经审理认为, 根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款的规定, 董事会决议可撤销的事由包括: 一、召集程序违反法律、行政法规或公司章程; 二、表决方式违反法律、行政法规或公司章程; 三、决议内容违反公司章程。从召集程序来看, 佳某某公司于2009年7月18日召开的董事会由董事长葛某某召集, 三位董事均出席董事会, 该次董事会的召集程序未违反法律、行政法规或公司章程的规定。从表决方式来看, 根据佳某某公司章程规定, 对所议事项作出的决定应由占全体股东三分之二以上的董事表决通过方才有效, 上述董事会决议由三位股东 (兼董事) 中的两名表决通过, 故在表决方式上未违反法律、行政法规或公司章程的规定。从决议内容来看, 佳某某公司章程规定董事会有权解聘公司经理, 董事会决议内容中“总经理李某某不经董事会同意私自动用公司资金在二级市场炒股, 造成巨大损失”的陈述, 仅是董事会解聘李某某总经理职务的原因,而解聘李某某总经理职务的决议内容本身并不违反公司章程。

法院同时认为, 董事会决议解聘李某某总经理职务的原因如果不存在, 并不导致董事会决议撤销。首先, 公司法尊重公司自治, 公司内部法律关系原则上由公司自治机制调整, 司法机关原则上不介入公司内部事务; 其次, 佳某某公司的章程中未对董事会解聘公司经理的职权作出限制, 并未规定董事会解聘公司经理必须要有一定原因, 该章程内容未违反公司法的强制性规定, 应认定有效, 因此佳某某公司董事会可以行使公司章程赋予的权力作出解聘公司经理的决定。故法院应当尊重公司自治, 无须审查佳某某公司董事会解聘公司经理的原因是否存在, 即无须审查决议所依据的事实是否属实, 理由是否成立。综上, 原告李某某请求撤销董事会决议的诉讼请求不成立, 依法予以驳回。

上海市第二中级人民法院最终于2010 年6 月4 日作出 ( 2010) 沪二中民四(商) 终字第436号民事判决: 一、撤销上海市黄浦区人民法院民事判决; 二、驳回李某某的诉讼请求。

案例二: 李某与北京飞某房地产开发有限公司公司决议效力确认纠纷上诉案——非董事会决议所做出的关于任免董事长的决议不成立[4]

怀柔某建筑开发公司经企业改制为北京飞某房地产开发有限公司 (以下简称飞某公司), 公司登记中显示的法定代表人为李某。公司董事有九人, 分别是周某、李建某、孙某、王建某、王淑某、张某、李贺某、李某、于某。

飞某公司章程和章程修正案规定, 股东会会议由董事会召集, 董事长主持。公司设董事会, 成员9人; 由股东会选举产生。董事会对所议事项作出的决定, 应由三分之二以上的董事表决通过方为有效。章程及修正案中并未有关于“班子会”的规定。董事长为公司的法定代表人, 任期三年, 由董事会选举产生, 任期届满, 可连选连任。

本案诉争的三次董事会、班子会召开及决议情况:

2013年9月17日, 飞某公司召开董事会、班子会, 主持人为非当时的董事长李某, 参会人员有董事8人, 李某未参加, 通过如下决议: 一是与会13人, 12人同意李某辞去董事长; 二是与会13人, 12人同意周某辞去副董事长; 三是13人全部同意李建某代理董事长职务, 行使法定代表人权力。此次会议中董事长任免的通过比例已经超过飞某公司章程中三分之二的限制要求。 2013年11月22日, 飞某公司董事会、班子会通过了“开除李某董事职务”的决议。参会人员中属于公司登记中的股东合计持股比例为30. 74%。关于免除李某董事职务的决议通过比例不符合公司章程规定的三分之二以上股东表决权要求。 2013年12月19日, 飞某公司董事会、班子会通过了“撤销李某同志的董事职务”的决议, 参会人员中属于公司登记中的股东合计持股比例为30. 74%。关于免除李某董事职务的决议通过比例不符合公司章程规定的三分之二以上股东表决权要求。

一审庭审中李某、飞某公司一致认可, 涉案会议为班子会, 但双方对于班子会与股东会和董事会之间的层级意见不一致。飞某公司同时存在股东会和董事会的决议形式。一审法院认为: 涉诉的三次会议虽然名称为董事会、班子会, 且李某、飞某公司双方一致认可属于班子会, 但是该会议在飞某公司的治理中确实发挥了一定的作用, 作出的决议内容涉及公司法规定的董事会和股东会的职能范围。如果仅从会议的名称来判断决议的效力不利于彻底解决当事人之间的纠纷, 故应当从所议决的内容入手对涉案三次会议的性质进行实质审查。一审法院由此认为, 2013年9月17日的董事会、班子会所议决的事项为对公司董事长、副董事长的任免, 公司法规定该决议应当由董事会作出。公司董事9人, 出席会议并同意的为8名董事, 对董事长和副董事长任免的通过比例已经超过飞某公司章程中三分之二的限制要求, 故该决议有效。 2013年11月22日和2013年12月19日飞某公司两次董事会、班子会所议决的事项为对李某董事资格的免除, 实际召开的会议中出席会议的股东所持表决权不符合公司章程规定的三分之二要求, 故此两次会议决议不成立。故判决:一、确认飞某公司2013年11月22日和2013年12月19日做出的决议不成立; 二、驳回李某其他诉讼请求。

一审判决后, 李某不服, 要求确认2013年9月17日的班子会决议不成立。二审法院认为, 我国公司法颁布多年, 其关于公司组织结构及其职权规定十分明确,本案中飞某公司的章程亦明确规定了股东会、董事会等职权范围, 如果由没有取得法律和公司章程赋予其相应职权的班子会行使本应由股东会、董事会行使的职权,将削弱公司法的规范作用。故认定2013年9月17日的决议成立没有法律和章程依据, 终审判决确认2013年9月17日的决议不成立。

法规参考

《中华人民共和国公司法》

第四十四条 有限责任公司设董事会, 其成员为三人至十三人; 但是, 本法第五十条另有规定的除外。

两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司, 其董事会成员中应当有公司职工代表; 其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

董事会设董事长一人, 可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。

第四十五条 董事任期由公司章程规定, 但每届任期不得超过三年。董事任期届满, 连选可以连任。

董事任期届满未及时改选, 或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的, 在改选出的董事就任前, 原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定, 履行董事职务。

第四十六条 董事会对股东会负责, 行使下列职权:

(一) 召集股东会会议, 并向股东会报告工作;

(二) 执行股东会的决议;

(三) 决定公司的经营计划和投资方案;

(四) 制订公司的年度财务预算方案、决算方案;

(五) 制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案;

(六) 制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案;

(七) 制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案;

(八) 决定公司内部管理机构的设置;

(九) 决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项, 并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项;

(十) 制定公司的基本管理制度;

(十一) 公司章程规定的其他职权。

第四十七条 董事会会议由董事长召集和主持; 董事长不能履行职务或者不履行职务的, 由副董事长召集和主持; 副董事长不能履行职务或者不履行职务的, 由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。

第四十八条 董事会的议事方式和表决程序, 除本法有规定的外, 由公司章程规定。

董事会应当对所议事项的决定作成会议记录, 出席会议的董事应当在会议记录上签名。

董事会决议的表决, 实行一人一票。

第五十条 股东人数较少或者规模较小的有限责任公司, 可以设一名执行董事,不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。

执行董事的职权由公司章程规定。

第一百零八条 股份有限公司设董事会, 其成员为五人至十九人。

董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

本法第四十五条关于有限责任公司董事任期的规定, 适用于股份有限公司董事。

本法第四十六条关于有限责任公司董事会职权的规定, 适用于股份有限公司董事会。

第一百零九条 董事会设董事长一人, 可以设副董事长。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。

董事长召集和主持董事会会议, 检查董事会决议的实施情况。副董事长协助董事长工作, 董事长不能履行职务或者不履行职务的, 由副董事长履行职务; 副董事长不能履行职务或者不履行职务的, 由半数以上董事共同推举一名董事履行职务。

第一百一十条 董事会每年度至少召开两次会议, 每次会议应当于会议召开十日前通知全体董事和监事。

代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或者监事会, 可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后十日内, 召集和主持董事会会议。

董事会召开临时会议, 可以另定召集董事会的通知方式和通知时限。

第一百一十一条 董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议, 必须经全体董事的过半数通过。

董事会决议的表决, 实行一人一票。

第一百一十二条 董事会会议, 应由董事本人出席; 董事因故不能出席, 可以书面委托其他董事代为出席, 委托书中应载明授权范围。

董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录, 出席会议的董事应当在会议记录上签名。

董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议, 致使公司遭受严重损失的, 参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的, 该董事可以免除责任。

第一百一十五条 公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。

第一百一十六条 公司应当定期向股东披露董事、监事、高级管理人员从公司获得报酬的情况。

《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国公司法〉 若干问题的规定 (四) 》

第一条 公司股东、董事、监事等请求确认股东会或者股东大会、董事会决议无效或者不成立的, 人民法院应当依法予以受理。

第二条 依据公司法第二十二条第二款请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议的原告, 应当在起诉时具有公司股东资格。

第三条 原告请求确认股东会或者股东大会、董事会决议不成立、无效或者撤销决议的案件, 应当列公司为被告。对决议涉及的其他利害关系人, 可以依法列为第三人。

一审法庭辩论终结前, 其他有原告资格的人以相同的诉讼请求申请参加前款规定诉讼的, 可以列为共同原告。

第四条 股东请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议, 符合公司法第二十二条第二款规定的, 人民法院应当予以支持, 但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵, 且对决议未产生实质影响的, 人民法院不予支持。

第五条 股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一, 当事人主张决议不成立的, 人民法院应当予以支持:

(一) 公司未召开会议的, 但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定, 并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外;

(二) 会议未对决议事项进行表决的;

(三) 出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的;

(四) 会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的;

(五) 导致决议不成立的其他情形。

第六条 股东会或者股东大会、董事会决议被人民法院判决确认无效或者撤销的, 公司依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。