一、我国社区矫正的立法现状与不足

（一）我国社区矫正立法的现状

从世界范围来看，第一部《社区矫正法》诞生于1973年的美国明尼苏达州。然而，在我国大陆，社区矫正起步较晚，也没有专门的《社区矫正法》，但从试点至今出台了一系列有关社区矫正的法律规范及其相关规定。其中，属于法律的是：2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常委会第十九次会议表决通过的《刑法修正案（八）》，其首次将“社区矫正”这一概念写入基本法的刑法，明确规定对判处管制、宣告缓刑、裁定假释的犯罪分子，依法实行社区矫正。这在我国社区矫正立法化的历程中具有里程碑的意义，使我国“社区矫正”进入“法律”时代。其后，同样作为基本法的《刑事诉讼法》（于2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议修订，2013年1月1日实施）也进行了修改，其中，第258条规定：“对被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯，依法实行社区矫正，由社区矫正机构负责执行。”2012年10月26日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议对《监狱法》进行了修订，其中也具有了“社区矫正”的概念。至此，无论是实体法还是程序法抑或执行法都给予了社区矫正法律地位。另外，还有国家层面的一系列规范性文件（可见文后附录）。

除了法律和国家层面的规范性文件之外，我国各地结合本地社区矫正试行的实际情况，也出台实施了社区矫正的相关规定，其中不仅有省级层面的，也有地市级层面的。

为了贯彻落实党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中提出的要“健全社区矫正制度”，以及习近平总书记于2014年在听取司法部工作汇报时的重要指示：“社区矫正已在试点的基础上全面推开，新情况新问题会不断出现。要持续跟踪完善社区矫正制度，加快推进相关立法，理顺工作体制机制，加强矫正机构和队伍建设，切实提高社区矫正工作水平。”于是，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中明确提出“制定社区矫正法”。至2016年12日1日，国务院法制办公室公布了《社区矫正法（征求意见稿）》，全文共5章36条，从而使我国《社区矫正法》的出台又向前迈出了历史性的一步。

（二）我国社区矫正立法的不足

我国自社区矫正探索性的试点以来，制定和出台的法律和一系列规范性文件为社区矫正在我国的萌芽和生长起到了很好的规范指引和保障作用，其取得的成效也是有目共睹。但是，无论是规范本身还是实务中的运用所体现的不足之处也非常明显。

1.规范地位的尴尬。目前，《刑法》《刑事诉讼法》和《监狱法》等法律虽然有“社区矫正”的规定，但更像是宣誓性的规定，司法实践中主要还是适用《社区矫正实施办法》等相关的规范性文件，而这些规范性文件又不具有法律的地位。正如有学者较早所作的分析，“两院两部”《关于开展社区矫正试点工作的通知》、“两院两部”《关于扩大社区矫正试点范围的通知》和“两院两部”《关于在全国试行社区矫正工作的意见》三个法律文件性质不明确，因为其包含内容已经突破了部门规章的界限，明显具有立法的性质，然而其发布主体却都不具有立法权限。同时这些文件也已经突破了《刑法》和《刑事诉讼法》的规定，并且是由四个机关联合发布的，因而也不属于司法解释。[1]类似情形在其他相关规范性文件中也存在。另外，《社区矫正实施办法》作为衔接和落实《刑法》和《刑事诉讼法》社区矫正的暂时规定，属于推进社区矫正制度化、规范化、法制化建设的重要举措，但因在法律效力位阶上仅仅具有“司法解释”的地位，其本身具有限制人身自由的属性和诉讼制度（诉讼中的执行制度）的内容，与《立法法》第8条规定的“下列事项只能制定法律：……（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚……（十）诉讼和仲裁制度……”存在一定的紧张关系。[2]这些情形无疑都使现有的社区矫正规范性文件处于尴尬的地位。

2.概念用语的不统一。除了《刑法》《刑事诉讼法》《监狱法》等法律以及其他规范性文件将被判处有罪而即将或已经进入执行阶段的人称为“犯罪分子”“罪犯”和“犯人”之外（无论是监禁的还是非监禁的），还有其他的各种称谓。与非监禁的社区矫正相关的规范性文件（无论是全国性的还是地方性的），有的称为“社区服刑人员”，如2003年发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于开展社区矫正试点工作的通知》中规定：“……加强对社区服刑人员的管理和监督……”；有的称为“社区矫正人员”，如2012年3月1日起施行的《社区矫正实施办法》，2013年1月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第35条规定：“被决定收监执行的社区矫正人员在逃的，社区矫正机构应当立即通知公安机关，由公安机关负责追捕”；有的称为“监外罪犯”，如2006年最高人民检察院下发的《最高人民检察院关于在社区矫正试点工作中加强法律监督的通知》；还有少数称为“社区矫正对象”，如《山西省关于拟适用社区矫正对象社区影响调查评估暂行办法》。当然，同一份规范性文件中，使用不同的称谓现象也有存在。而对于被判处有罪的未成年人往往称为“未成年犯”“未成年罪犯”，比如2006年发布的《最高人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第41条第1款规定：“人民检察院依法对未成年犯的减刑、假释、暂予监外执行等活动实行监督……”，第2款规定：“人民检察院发现有关机关对判处管制、缓刑或者裁定、决定假释、暂予监外执行等在社会上执行的未成年罪犯脱管、漏管或者没有落实帮教措施的……”。也有称为“未成年社区矫正人员”的，如2012年制定的《社区矫正实施办法》。这种规范用语上的不统一虽然由于试点时期的特性以及制定主体的差异性所致，但毕竟有损社区矫正制度的严肃性和导致对话交流的模糊性，使理论和实践中造成一定的混乱。另外，也与作为国家刑事执行中重要内容的社区矫正的地位不相符，以及与作为刑事执行中同样重要且具有同等地位的《监狱法》不匹配。

3.规范之间的不协调。我国自社区矫正试点以来，出台的法律等规范性文件不可谓不多，但相互之间出现不协调的情形也在所难免。比如，对社区矫正执行主体的规定，《刑法修正案（八）》虽然具有了“社区矫正”的规定，但却没有规定具体的执行主体，而2012年的《刑事诉讼法》规定社区矫正的执行主体为社区矫正机构。对收监执行条件的规定，《刑法》第77条的规定是“违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重”。而《社区矫正实施办法》第25条的规定是“因违反监督管理规定受到治安管理处罚，仍不改正”。并且对“情节严重”和“仍不改正”都没有予以明确的规定，导致实践中的各行其是。2013年天津市某区共有3名社区服刑人员因吸毒被处以治安管理处罚。其中3名社区服刑人员均被区司法局以违反监管规定受到行政处罚为由提请相关法院收监执行；2014年一名社区服刑人员被以同样理由提请后，相关法院却以其不满足收监执行条件为由，不予以收监执行。[3]这就是对于类似情形而适用不同法律或规范性文件而得出不同结果的现实案例。另外，“因社区矫正管理操作层面缺乏全国统一规范的制度，各省市因地制宜地发布一些管理规定和文件，这些规定和文件或过于粗糙，或者不够全面，或者定性定量上比较模糊，或者实践可操作性不够，或者涉及部门较多，主责部门、牵头部门不明确，致使这项严肃执法工作的各个环节难以规范和统一，影响了刑罚执行的严肃性、统一性、权威性，不利于社区矫正管理工作的整体发展”[4]。因此，这些地方性的规范性文件使规制社区矫正的规范之间的不协调性变得更加突出。

4.法律责任的简略。“法律责任作为法律运行的保障机制，是法治不可缺少的环节。”[5]那么，作为完备的法律规范，法律责任就应是其中不可缺少的重要内容。然而，通观我国现有社区矫正的法律等规范性文件，尤其是对执法和监管（工作）者，一般都没有法律责任的相关规定，有些至多规定一些宣告性的义务，而没有制裁性的后果。比如，2004年的《司法行政机关社区矫正工作暂行办法》第15条规定：“社区矫正工作者应当遵守社区矫正规章制度，认真履行职责，公道正派，廉洁自律。”即使某些规范性文件进行了相关规定，也非常简略。比如，2012年的《社区矫正实施办法》第38条规定：“在实施社区矫正过程中，司法工作人员有玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权等违法违纪行为的，依法给予相应处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”2014年的《暂予监外执行规定》第32条规定：“在暂予监外执行执法工作中，司法工作人员或者从事诊断、检查、鉴别等工作的相关人员有玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权等违法违纪行为的，依法给予相应的处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”而2016年公布的《社区矫正法（征求意见稿）》中，既没有“法律责任”的章节，也没有相关法律责任的条文。[6]若条文仅仅号召、要求、提倡有关机关或者人员如何执行刑罚，对于违反这些号召性规定的违法行为，往往没有规定明确的法律责任。结果，导致大量规定充满“弹性”，得不到严格遵守和执行。[7]因此，若未来我国制定《社区矫正法》时，与法律责任相关内容的完善也是立法时需要着重考虑的方面。

总之，笔者认为，以上这些不足的现实状况，虽然有损社区矫正在刑事执行中的“形象”以及其在整个法律体系中的地位，乃至于在实践中造成一定程度的“扑朔迷离”甚至混乱，并且也不利于社区矫正在人们心目中的形塑。因此，制定一部统一的《社区矫正法》是社区矫正制度具有独立的法制地位的必然趋势。但是，目前这些情况也是我国处于不成熟的探索阶段难以回避的问题，对于我国这样经济、地域、文化都存在着很大差异的现状，我们只能继续在积累总结经验的基础上，由点到面、由部分到整体循序渐进地推进，而不能操之过急。在这个过程中，对于较为成熟可行的就先行通过规范性文件予以“固定”，先解决能够解决也必须解决的问题。