第二节　劳动合同的订立形式

劳动合同的订立形式是指劳动合同的确定和存在的方式，是劳动合同当事人双方意思表示一致的具体表现，劳动合同的形式有书面、口头、行为等，我国《劳动合同法》要求订立劳动合同应当采取书面形式，但是实践中我国书面合同签订率较低。全国人大常委会执法检查组曾对《劳动法》的实施情况进行过检查，中小型非公有制企业劳动合同签订率不到20%，个体经济组织的签订率更低。[4]针对这一情况，《劳动合同法》中规定了较为严苛的法律责任。

一、劳动合同应当采用书面形式

《劳动合同法》第10条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。第16条规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”第81条规定：“用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”由此可见，我国《劳动合同法》对劳动合同形式作出了明确规定，即为书面形式。“订立书面劳动合同是《劳动合同法》所追求的效果，甚至以双倍工资的处罚来实现签订劳动合同的目的”。[5]法律之所以对书面合同形式作出明确约定，是因为书面合同便于保存查阅，促使合同当事人遵守约定行使权利、履行义务，一旦发生劳动争议，便于查明事实、及时合理解决纠纷，有利于保护当事人合法权益。

此外，及时与劳动者订立书面劳动合同是用人单位的法定义务。《劳动合同法》第10条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。该条不仅明确规定了劳动合同的书面形式，同时规定了用人单位及时订立劳动合同的法定义务，并将订立书面劳动合同的时限规定为用工之日起一个月内。当然，追求劳动合同的书面形式，并非说劳动合同不能通过口头形式订立，实际上，《劳动合同法》第7条规定的“用人单位自用工之日起即与劳动者订立劳动关系”已赋予了非书面形式劳动合同法律效力。[6]

案例2

韩某在北京某公司工程部当水暖工，劳动合同期限为2007年4月3日至2008年4月2日。劳动合同到期后，韩某仍在该公司工作，双方未办理劳动合同续签手续。2008年12月22日，韩某提出辞职，双方的劳动关系解除。此后，韩某向北京市东城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求该公司向其支付解除劳动合同经济补偿金2300元，未签书面劳动合同的二倍工资差额及2008年9月份的工资。2009年6月8日，北京市东城区劳动争议仲裁委员会作出裁决，该公司向韩某支付2008年9月的工资1104.51元，以及2008年5月3日至2008年12月22日未签订书面劳动合同的两倍工资差额9067.43元。该公司不服，认为双方没有办理劳动合同续签手续的主要原因是韩某拒绝签订，故不同意支付未签订劳动合同的两倍工资差额9067.43元，但同意支付2008年9月的工资1104.51元。于是该公司向东城区人民法院提起了诉讼。在案件审理过程中，该公司申请证人刘某、宋某出庭作证。刘某、宋某证明在2008年6月和7月间曾经接到过公司人事部的电话，通知韩某去签合同，宋某将此通知转达给了韩某。但对于韩某不与公司续签的情况，该公司缺乏证据说明，法院认为该公司仍应负有提示韩某续签的义务，且直至韩某提出辞职时，公司也未采取任何措施履行此义务。所以，北京市东城区人民法院一审判决该公司向劳动者韩某支付10171.94元。

本案中，公司在电话通知韩某办理劳动合同续签手续未果的情形下，应当立即书面通知韩某终止劳动关系，不应再继续使用韩某，使事实劳动关系存续。但该公司未能提供充分证据证明公司主动通知韩某办理劳动合同续签手续，无法举证韩某不与公司续订的情况，所以，应当承担用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的法律责任，依法支付2008年5月3日至2008年12月22日未签订书面劳动合同的二倍工资差额。

案例3

北京崇文区某家具制造公司，有员工数十人，一直未签订劳动合同。2008年后由于《劳动合同法》宣传的不断深入，公司逐渐认识到签订劳动合同的重要性，于是要求员工与公司签订书面的劳动合同。但洪某拒绝签订劳动合同。他认为劳动合同是对自己的束缚，因此不愿意签。公司方面无奈，让洪某写了一个声明，声明上写道：“本人不愿意签订劳动合同，特此声明。”后面是洪某的亲笔签名。于是公司方面也就未再要求洪某签订劳动合同。一年后，洪某因为加班费的问题，向北京崇文区劳动争议仲裁委员会提出了仲裁请求，要求公司支付加班费2万余元，同时要求支付未签订劳动合同的双倍工资3万余元。就未签订劳动合同的问题，公司方拿出了洪某签名的声明，认为未签订劳动合同完全是由于洪某的原因，公司不应该再对其支付赔偿。洪某承认声明的真实性，但认为不签订劳动合同的原因是由于公司拿出的劳动合同条款不公平。因此未签订劳动合同的实质原因还在于公司这一边。

上述案例中裁决的法律依据应当说是比较充分的。《劳动合同法》对员工拒签劳动合同的处理没有明确作出规定，但是《劳动合同法实施条例》第6条则规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿”。可见如果员工拒签劳动合同，用人单位应当终止劳动关系而不能继续留用该员工，否则就要支付双倍工资。该条法律没有区分员工拒绝签订劳动合同的动机，而直接规定用人单位不得留用不签订劳动合同的员工。所以，本案中，不论洪某说的“公司拿出的劳动合同条款不公平”的说法是否属实，都不会影响本案的判决。但不可否认的是，由于不签书面合同可以得到二倍工资，一些劳动者会故意不同意与单位签订书面劳动合同，以便在劳动争议仲裁或诉讼中主张二倍工资，这是因法律规定引发的道德风险。为了解决劳动者故意不签书面劳动合同的问题，《劳动合同法实施条例》第5条规定：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”[7]

二、建立劳动关系与订立书面劳动合同之间的关系

按照《劳动合同法》的相关规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。可见，“用工”是建立劳动关系的时间起点，但是订立书面合同与建立劳动关系之间在时间上未必相同。

订立书面合同与建立劳动关系之间在时间顺序上存在三种情形。第一种是在用工之时订立书面劳动合同，此种情形下建立劳动关系与订立书面劳动合同在时间上是一致的，劳动者与用人单位之间因订立劳动合同引发争议的可能性较小；第二种是用工之后再订立书面劳动合同，对于此种情形，《劳动合同法》第10条规定，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。通俗来讲，只要在用工之后一个月内补签也是符合法律规定的。该条规定主要是考虑到用人单位人力资源管理工作量，给予用人单位合理的宽限期间。第三种是在用工前订立书面劳动合同，对此《劳动合同法》第10条规定，用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。因而在用工之前订立劳动合同的情况是符合法律规定的。从以上三种情形的法律规定可以看出，法律将“用工”作为建立劳动关系的时间起点，并要求用人单位建立职工名册备查，若违反建立职工名册规定，则由劳动行政部门责令限期改正，逾期不改正的，由劳动行政部门处2000元以上2万元以下的罚款，充分保护事实劳动关系中劳动者的合法权益。同时，法律充分考虑到用人单位用工管理工作量，给予用人单位合理期限订立书面劳动合同，在很大程度上平衡劳动者与用人单位之间关系。

案例4

张某在工商行政管理部门注册登记成立了个体性质的永州市零陵区南华铝材店，从事铝材销售及制作、安装业务。曾某经人介绍到南华铝材店从事门窗制作、安装工作，每完成一个平方米的工作量，就由张某计发10元工资给被告，双方未签订书面劳动合同。后曾某申请劳动仲裁，要求永州市零陵区南华铝材店支付11个月双倍工资差额部分，劳动仲裁委予以支持。永州市零陵区南华铝材店提起诉讼，2010年3月，湖南省永州市零陵区人民法院判决南华铝材店支付曾某工作期间的未订立书面劳动合同双倍工资13200元。

该案中，曾某虽然未与永州市零陵区南华铝材店订立书面劳动合同，但是曾某受永州市零陵区南华铝材店的聘用从事铝合金门窗的制作和安装，是南华铝材店经营业务的一个组成部分，曾某服从张某的管理，自曾某用工之日起双方已形成事实劳动关系，用工之日起一个月后，南华铝材店仍未与曾某订立书面劳动合同应当支付双倍工资。