合同解除制度研究
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三、合同解除的应有体系

基于合同解除与协议解除在解除原因(事由)、解除方式与解除效果上全然迥异,合同解除范畴不包括协议解除,将合同解除作为合同之债不履行的法律后果,规定在民法典债法部分的合同总则之中。根据协议解除使合同之债之关系消灭的法律效果特性,将协议解除与履行、抵销、提存、免除、混同、债的更改并列入民法典之债法总则的“债的消灭”部分。因此,我国现行《合同法》第九十三条第一款和第二款的规定应予拆分,将第一款规定的协议解除从合同解除中除去,约定解除则留在合同解除部分。

而法定解除又分为一般法定解除和特殊法定解除,其中,一般法定解除根据行使方式的不同,包括违约解除和诉讼解除。所谓违约解除,主要就是指的《合同法》第九十四条第一款到第四款的规定,对于这四款的规定,通常根据发生原因的主客观的不同,区分为因客观原因(主要指不可抗力)的解除与因违约行为的解除[41],但笔者认为,《合同法》第一百零七条采用的是严格责任原则的规定,只要没有履行合同或没有依约履行合同即视为违约。因此,因不可抗力致使合同不能履行的,也属于违约形态的一种[42],也应纳入违约解除的范畴。《合同法》第九十四条第一款到第四款的规定的是违约解除。诉讼解除,主要是指法律明确规定,解除权人必须通过向法院提起诉讼的方式来解除合同。

而特殊法定解除,主要是指的任意解除,任意解除也必须由法律明确规定。因此,《合同法》第九十四条第五款规定的法律规定的其他情形,既包括一般法定解除中诉讼解除又包括以任意解除为主的特殊法定解除。


[1]梁慧星:《民法第一课》,法律出版社2009年版,第87页。

[2]此处所指的是大陆法系传统民法理论中的合同消灭、合同终止与合同解除。

[3]王向前:《“合同的权利义务终止”与“合同的终止”辨析》,载《法学研究》2001年第12期,第92~93页。

[4]陈自强:《契约之内容与消灭——民法讲义Ⅱ》,台北:新学林出版股份有限公司2010年版,第374页。

[5]韩世远:《合同法总论》,法律出版社2011年版,第500页。

[6]王家福主编:《中国民法学·民法债权》,法律出版社1991年版,第362页。

[7]邱聪智:《新订民法债编通则(下)》,中国人民大学出版社2004年版,第367页。

[8]王泽鉴:《债法原理》(第1册),北京:中国政法大学出版社2001年版,第133页。

[9]张广兴、韩世远:《合同法总则》(下册),法律出版社1999年版,第47页。

[10][日]内田贵:《契约法的现代化——展望21世纪的契约与契约法》,胡宝海译,梁慧星主编:《民商法论丛》(第6卷),法律出版社1997年版,第315页。

[11][德]迪特尔·梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2004年版,第11~13页。

[12]崔建远:《关于恢复原状、返还财产的辨析》,载《当代法学》2005年第1期,第65页。

[13]韩世远:《合同法总论》,法律出版社2011年版,第529页。

[14]张红:《继续性合同终止制度研究》,湖南大学博士论文,2011年,第61~64页。

[15]李政辉:《合同法定解除原因研究》,中国检察出版社2006年版,第18页。

[16]彭斌、李伟民:《关于〈经济合同法〉修改中几个问题的法律思考》,载《河北法学》1993年第3期,第35页。

[17]余延满:《合同法原论》,武汉大学出版社1999年版,第480页。

[18]余延满:《合同法原论》,武汉大学出版社1999年版,第484页。

[19]余延满:《合同法原论》,武汉大学出版社1999年版,第483页。

[20]此处之合同的权利义务终止实质为合同消灭。参见韩世远:《合同法总论》,法律出版社2004年版,第587~588页。

[21]崔建远:《解除权行使的法律效果》,韩世远、[日]下森定主编:《履行障碍法研究》,法律出版社2006年版,第259~267页。

[22]此条之翻译也有另一种表述,《此种契约,只有经各当事人相互同意或者依法律允许的原因才能撤销》。罗结珍译:《法国民法典(下册)》,法律出版社2005年版,第833页。

[23]尹田:《法国民法中合同解除的法律适用》,《法商研究》,1995年第6期,第80页。

[24][法]勒内·达维:《英国法与法国法:一种实质性的比较》,潘华仿、高鸿均、贺卫方等译,清华大学出版社2002年版,第142页。

[25]关于合同解除的法律效果的学说,以德国民法上合同解除的历史演化为脉络,先后产生了解除条件说、间接效果说、直接效果说、折衷说、清算关系说等学说。1896年《德国民法典》制定时直接效果说为多数说,但随着历史的演进,目前以清算关系说为主流。

[26]张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001年版,第288页。

[27]Larenz,Lehrbuch des Schuldrechts(1953).S.223,转引自李传莹:《契约解除权性质之再检讨》,台湾大学法律研究所硕士论文,1984年,第51页。

[28]史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第524页。

[29]同上注,第530页。

[30]Larenz,Lehrbuch des Schuldrechts(1953).S.223,转引自李传莹:《契约解除权性质之再检讨》,台湾大学法律研究所硕士论文,1984年,第51页。

[31]张俊浩:《民法学原理》,中国政法大学出版社2000年版,第676页;林诚二:《民法债编总论》,中国人民大学出版社2003年版,第300~301页。

[32]Larenz,Lehrbuch des Schuldrechts(1953).S.223,转引自李传莹:《契约解除权性质之再检讨》,台湾大学法律研究所硕士论文,1984年,第51页。

[33]在我国大陆地区,新中国成立后几次民法典起草过程中,都有学者曾提出在债的消灭部分增加“订立新契约以代替旧契约”作为债的消灭原因。但我国《合同法》对于是否区分合同的变更与更新,意见尚不一致。参见何勤华:《新中国民法典草案总览(上卷)》,北京:法律出版社,2002年版,第222页;崔建远:《合同法》,北京:法律出版社,1998年版,第164页。

[34]世界大部分国家和地区都在债的消灭部分规定了债的更改,诸如《法国民法典》《意大利民法典》《日本民法典》《瑞士债法典》《澳门民法典》。

[35]史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第822页。

[36]董安生主编:《新编英国商法》,复旦大学出版社2009年版,第108~110页。

[37]董安生主编:《新编英国商法》,复旦大学出版社2009年版,第108~110页。

[38]周林彬:《比较合同法》,兰州大学出版社1989年版,第323页。

[39]李先波:《英美合同解除制度研究》,北京大学出版社2008年版,第11页。

[40]李先波:《英美合同解除制度研究》,北京大学出版社2008年版,第7页。

[41]韩世远:《合同法总论》,法律出版社2011年版,第513页。

[42]有学者认为,因不可抗力致使合同目的不能实现的解除,不属于违约解除,而属于客观原因致使的解除。故,因此为理由,认为不可抗力不能作为违约解除的解除事由。参见曹诗权、朱广新:《合同法定解除的事由探讨——兼论我国统一合同法的立法选构》,载《中国法学》1998年第4期,第35页;韩世远:《合同责任的争点与反思》,载《人民法院报》2001年06月22日,第3版;马俊驹、余延满著:《民法原论》,法律出版社1998年8月第1版,第622页。笔者不赞成这种观点。