一、中国语境与实践中的规范性困境

随着时间的推移，中国又一次处在革新的境地。整个西方现代性的模板，而非断裂的中国传统资源，构成了当下中国进行论述的参照系和依据。[3]回顾西方现代化的整个过程，在其缓慢但持续的发展之中，有两大中心影响至深：一是科技，一是人民。科技的迅速发展，使得自然科学取代古典哲学，成为真理的发布者与判断者；与此相应，民族国家和市民社会的相继壮大，也使得人民成为继上帝和国王之后，权力正当性与合法性的唯一来源。这两大中心本是相互辉映、相辅相成：科技的进步壮大了市民阶层的实力，人民登上历史舞台之后又为科技的发展解除束缚、创造条件。不过，科技一直处在日新月异的进程之中，而人民则是一副相对静止的图景。这个动与静的结合，日后造成的却是社会力量和权力结构的转移：政府的实力无限膨胀，科技形成对人民的宰制，除了在选举—投票中存在，人民被成功地符号化，甚至在选举—投票当中，政府所追求的也是运用科学的组织、策划和技术以实现对民意的引导和控制。这样，西方就逐渐面临了国家治理与权力制约中的正当性危机：科技进步所代表的工具理性在实质的意义上被政府以体制化的形式控制，这种体制化了的工具理性其渗透力与宰制力是如此地强大，以致于将以个体、家庭、公民组织为基本单元的价值理性内的自由、责任关系打乱，在政治、经济、社会人文领域都制造出一幅本末倒置的图景。因此，自上个世纪中后期开始，西方主流国家就特别注重民主的转型，着力于变革传统的代议制民主，强调扩大政治生活参与和政治决策对话的重要性，主张协商式的民主。

科技带来的危机有多严峻和复杂呢？与以往以生存和温饱为主要的生活目的不同，现在的生活中心已经有所转移。科技的进步带来通讯技术的普及，使得参与到信息交换当中的普通民众大量增加，由此产生的一个后果是，民众原本感觉不到隐性的言论审核机制存在，甚至认为类似审查离自己很遥远，言论自由等权利主要是学者和知识分子关心的事，因而与自己无关的想法被证实是错误的。普通民众借由信息的发布、传递和交换切身体会到审查机制的严苛，由之而来的尊严和“权利”受到侵犯的不快、不满以及不安感，逐渐累积让他（她）们越发地在乎这种尊严和权利，因而催生出与公民基本权相关的权利诉求。普通民众不再满足于物质利益（生存发展权），转而要求公民权，这是自上个世纪八十年代末以来的首次。问题在于，这一次的权利诉求有其成功存活的空间和可能吗？

有Web 3.0以来的瞬时通讯技术和新型移动设备的结合，使得普通民众与管理者之间的技术差距缩小，突破旧有的言论管控机制成为可能。被搁置的人民开始说话了。这一切主要归因于科技进步带来的话语权力的基本格局的变化：传统的传播媒介依附于政府，媒介的缺乏使得民间话语即使存在也无法传播，更无法被正视。虽然中国在1994年4月20日便正式开通因特网国际专线，实现与Internet的全功能连接，1997年便步入个体博客时代，但网络远远没有实现普及，更无法形成或嵌入公共生活。通讯科技的不发达、民间组织发展的滞缓、经济发展的主导性地位以及地方行政的保护（封锁）主义等等，都使得民间话语处于一种压抑并蛰伏的状态。直到瞬时通讯技术的出现，赋予了民间以及个体相对独立和有效的表达途径，瞬时通讯技术与新型移动设备的结合，使得信息的发布与传递均具有即时性，并且事先不可预知，于是，原有的舆论空间就开始出现波动和不确定，舆论开始多元、富有变化。政府的言论管控只能进行事后审查，当政府着手管控和封锁时，信息已经实现了发布和传递，这种通讯技术上的进步客观上成就了民间舆论的生存空间。更为重要的是，这种民间舆论的存活，往往会逐渐促使权利的诉求从口头走向现实，进而寻求社会性的组织和运动。2008年四川8.1级的汶川大地震，在没有预先接受任何引导、组织和支持的情况下，大陆地区的民间力量和声音自发地进行大规模的集结，从网络走下社会，主动参与救灾，分担政府的重担，并坚持要求对政府有关救援、安置以及善款收支等工作进行监督，从而在根本上改变了此次公共危机的解决模式。在此之后，几乎所有的重大公共事件均在民间舆论的关注和制衡中进行，并且出现了越来越多公开、和平的社会组织运动。因此，笔者以为，以2008年为界，中国进入了新的历史期。但是，仅仅只是开始进入而已。[4]

因为，这种（在政府力量之外出现与之合作和制衡的社会力量）开启，并没有缓解危机，相反，它使得危机进一步深化和突出了。作为一个唯一全能的理性建构者，政府规划、安排和主导一切政策性与执行性的议题，从而在生活事实的层面上，导致了它需要对从公共领域到私人领域的一切账单负责。任何问题最终都可以找政府解决，也都能（甚至是只能）把责任归溯到政府头上。某种意义上，它缺乏一位真正的对话者与协调人，在积累的分配出现不公，社会的弱者出现泛化，集中的责任无法有效承担的情况下，拖延（问题的解决）、转移（问题的焦点与责任）和压制（激烈的利益或权利诉求）除了逐步地将稳定秩序升级为第一政治任务之外，也给社会管理带来了阵痛与考验。可见，政府需要一位可以与之协商和作责任分担的对话者与协调人，在客观上，市场经济的发展和科技的进步也使得社会越发可以担当这一对话者或协调人的角色。但在旧有的路径依赖之下，政府惯有的权力运行的方式要求它掌控一切，并对任何可能独立于它之外的对话者和协调人表达深深的不信任和戒备。权力运行中的贪污腐败问题以及部分既得利益集团的现实需要又使得它很难进行实质性的政治体制改革。这个以政党为中心和母体的政府太强大了，但这种事无巨细的强大，又同时使得它有些敏感和不堪重负。面对新型的、因为是人民的声音因而极具正当性的话语平台，它的做法是直接或间接地开展幕后隐形的对信息的营销、技术开发和管控，再加上长久以来持续稳定的教育和分化，以及积极地技术反制，政府维持了对新型话语平台的控制。但是，这种强力维持的很多做法是反常识和悖离期待可能性的，在信息高速流通的情况下，极容易被戳穿或证伪，因而又最不利于政府的利益和力量，强行的政策管制与封堵最易滋生“非忠诚的反对”。事实上，大多数的民间异议并不反对政府主导，真正的危险倒在于政府单个的、私下的、逐个击破式的解决问题的方式。当下的社会利益多元而分立、尖锐而复杂，但是统统都无法在制度层面上得到公开的讨论和协商，只能寻求个别的、私下的、幕后的讨价还价和妥协。这种将社会各阶层、各集团的利益博弈和权利诉求系统性地阻挡在法律议题及其运行之外的做法，严肃地说不是在阻挡革命，而是在催生革命。[5]这就使得，如何将包括政府在内的各方利益关系纳入到法律的体系之内以寻求制度性的、程序性的解决，如何将政治问题转化成法律问题，变得尤为必要和紧迫。

这与“法律的规范性”有什么关系呢？法律作为一项实践的事业，在非理想情境当中，[6]能不能发挥它的行为指引和规范评价的功能；在正当性危机的困境之中，公民如何面对法律，公民以及政府的守法义务又有怎样的变化？更为具体地说，法律能否避免“非忠诚的反对”所导致的社会崩溃的风险，能否取代现有的官方意识形态成为争议各方的价值共识，能否提供政府改革的安全感，并成为政府进行政治改革的行为理据？这些都是与法律的规范性相关，法律的规范性理论也应当去努力回答的问题。并且，这个给定的情境，为以规范性为关键词，来理解法律的性质提供了一个比较好的反馈视角。

笔者用一定的篇幅勾勒了中国所面临的法治危机，并交代了其与法律规范性之间的关联。应当说，中国问题是笔者思考法律的规范性理论所蕴藏在背后的实践关怀，它引发并催促笔者对这一问题展开法哲学上的分析。但是，法哲学之为法哲学有它特定的品格，法哲学注定是就一般性的问题展开哲学层面的分析，以厘清问题所包含基本命题的根源及含义，并给出一般性的答案。因此，毋宁说中国问题是帮助我们了解本文所处理论题的实践背景，但作者的理论旨趣是在法哲学的层面上探讨“法律的规范性”。

在法哲学的层面上，至少有这样几个理论问题是一个自称完备的法律规范性理论需要去回答的：1.理论界是为何以及如何过渡到以规范性为关键词来展开对法律的性质的分析的？2.规范性与实践理性以及行动理由存在怎样的概念关联？3.如何识别和区分法律与其他社会规范？4.法律规范的道德拘束力是什么，来源于何处？5.如何评价和批判现有主流的法律规范性理论？6.我对法律的性质又提出了怎样的构想和论证？等等。

本文致力于处理和描绘的是与第一个理论问题相关的背景知识，即试图去勾勒出规范性论述兴起的实践背景与理论发展的图景。上文在中国语境之下主要交待的是实践背景，下文转而梳理规范性论述在理论界的兴起与发展。规范性论述重新兴起与发展所引致的潮流被学界称之为“实践理性的转向”。本文是梳理性、总结性的文章，主要是想说明几个问题：其一，规范性命题的兴起在时间上和实践背景上具有一致性，不是只有法学界在20世纪六七十年代后讨论规范性命题，伦理哲学、政治哲学界对规范性命题的讨论先于法学界，它们的论述之间有承继和影响；其二，各自领域的规范性论述，其兴起经历了哪几个阶段，分别有哪些基本的观念与立场之争。[7]