附录VI：事物本质与社会法
法可以或多或少地依靠其前法律的质料，可以或多或少地顾及和表达出生活关系的个别性。[57]时代交替，法有时离生活远些，有时离生活近些。这样的时代——在其中，在正义和法的安定性的优势支配之下，法丧失了制定法的一般性和法的平等性背后之生活多样性——接续着另外的时代，在其中服务于公共福祉的制定法是特殊和个别的。制定法与社会生活之具体性之间距离的远近是不同立法之间最深层的差别，但它并非价值上的差别：距离性与特殊化可以同样好地适应两种交替的时代。我们熟悉这样一个法的变迁时期（并非仅从1933年开始），熟悉这种从个人主义的法向社会法的变迁。[58]但这一变迁的推动力是事物本质。
我们以劳动法这门新兴学科为例来直观地阐明这一过程，这门学科就是在我们的眼前形成的。新形成的法的质料越来越与其形式相对立。民法只知抽象的“人”，只知平等的法律主体，他们双方通过自由的决定来缔结契约，而不知处于弱势一方的劳动者和与之相对的企业主。它同样不知工会——它们对处于弱势地位的单个劳动者和企业主进行平衡，不知大的职业联盟——它们通过其集体合同成为劳工合同的真正缔约人，它看到的只有单个的缔约人和单个的劳动合同。最后，它不识企业的联合体，它只能看到同一个雇主与彼此间没有法律联系的雇员之间签订的大量劳动合同，但看不到企业的全体职工是一个自成一体的社会整体。它正好是只见树木不见森林。但这恰恰是劳动法的本质：它与生活更贴近。它并不像抽象的民法那样只看到法律上平等的人，而是看到了企业主、劳动者、职员，并不只是单个的人，而是协会和企业，不只是合同，而同样也有经济领域激烈的权力斗争，这构成了（被假想为自由的）合同的背景。整个社会事实世界（法律人迄今为止对此是盲视的，或者说想要保持盲视）突然呈现在法律人的眼前，并被立法者依据事物的方式与本质来提取利用。当然，新法并不仅基于一种新的视角之上，而同样也基于一种新的应然和意愿之上——与事物本质一起起作用的是法的理念，即社会法保护经济弱势群体的要求，而只是对于长久以来就存在的事实立法者才睁开了眼睛。故而对于我们而言，劳动法提供了一个例子来说明：当出现新的法律思想时，法的理念与事物本质必须如何来协调。
很久以前，在刑法中就有人主张运用相同的社会思维，借助的同样也是事物本质的思维形式。这里至少也要说明其经过，恰恰因为人们习惯于认为事物本质的思维形式一般只适用于民法。当然，在刑法中，这一思维形式的对象不是某个法律关系，而是其一般和特殊的构成要件：犯罪的概念以及具体的犯罪类型。
这场与新的社会刑法学进行的斗争早就伴随着宾丁（Binding）和李斯特（Liszt）之间的争论而出现。宾丁在其讲述导论课时曾重点反对事物本质的思维形式：“生活关系对于理解法条而言如此重要，而经常被提出的这一主张却是如此不正确：法条可以直接从它们中，从所谓的事物本质中推导出来，它对于立法者而言是一种法的渊源或至少是有拘束力的。例如从中推出，随着物的毁灭财产权也就消灭了，或者每个人（Mensch）都是天生的人格人（Person），或者男人在婚姻中必须拥有支配地位。只是没有任何生活关系能自我调整，遵从事物本质意味着：要么从婚姻或财产的法律本质中推导出结论，要么通过类比去发现法条，要么它是这些人的主观法律观点，他们将自己的智慧认为是事物内在的秘密智慧。因而事物本质完全是一个内容空洞的概念。”[59]事实上，宾丁在其刑法学思维中竭力避免回溯到刑法的前法律性质料上去，并决断反对做有失一位法律人身份的事（做法律人以外的其他人所做的事）。在法涉及心理学前提之处，他反对考虑科学心理学的结论，并宣称在其位置上“法的秘密心理学”作为一种可靠的真理是唯一起决定作用的。作为犯罪之基础的行为概念，不应当在现实中去寻求，而只应当在法本身之中去寻求：“对于法律人而言，共同生活之行为的概念压根就不存在。”[60]
恰恰在这一点上，李斯特在一篇独创性的论文中与宾丁发生了争论。[61]他虽然没有明确用事物本质的概念，但还是运用了它，因为他强调在建构犯罪概念时回溯到自然行为的必要性。正如行为概念构成了一般犯罪概念之前法律根基的根本性部分，故而对特定犯罪构成要件的解释从根本上受到法益侵害这一前刑法概念的影响，对于宾丁忽略这一点的做法，李斯特在同一篇论文中进行了斗争。
在下一个十年中，在犯罪学说之一般性特征的背后，它们的前法律根基依据变得清晰和有效，那就是“反社会行为”这一本质特征，它构成了一般和特殊之犯罪构成要件的质料。故而只有捅破那层窗户纸，认识到“实质违法性”，也即是与违法性相应之反社会行为的特征，才能澄清特定的违法性问题。尤其是鉴于制定法规定的不足，必须完全从事物本质中发展出罪责形式的学说。以此方式，就能达成对于故意（Vorsatz）、尤其是间接故意（Eventualvorsatz）和过失概念的广泛同意，这种同意并非那种协议或“通说”意义上的同意，而是具有必然认识的性质。结果是如此明显，以至于人们再三认为对故意和过失下法律定义——就像它们在刑法典草案中被建议的那般——是多余的，甚至是有害的——因为它们会以语词之争来取代对事物的认知。这样一种研究或许是值得期待的：当缺少充分的制定法规定时，论证在关于罪责问题的论辩中应具有证明力——除了事物本质，没有其他任何渊源能佐证这种证明力。当然，那种论证具有证明力的益处在于，以特别明显的方式、也即是在我们的良知中向我们显现刑法罪责学说的前法律根基。也即是说，刑法中的罪责形式完全对应于伦理学中的罪责形式。当然，自亚里士多德以后，科学伦理学少有以更鲜明之概念提炼出伦理罪责之形式的努力[62]——相反，它可能从刑法学中获得对其自身领域有用的东西。事物本质之思维形式是有益性的，一个强有力的证明是，人们可以引证刑法学令人骄傲的首要和核心要件，即罪责学说来支持它。
对新法之前刑法质料的深层回顾体现在最近关于犯罪人概念的讨论中，它试图对刑事政策的基本思想，即“不是罪行，而是犯罪人”进行刑法教义学上的运用。在刑法教义学抽象犯罪人概念背后，浮现的是从心理学和社会学现实跨入刑法教义学视野下的具体的人。犯罪人这一抽象概念自我消解在了多样化的性格学和社会学犯罪人类型之中：惯犯和偶犯、可以挽救者与不可挽救者、青年犯与成年犯、完全责任能力者与不完全责任能力者（这里只需援引确定的和持久的结论即可）。因而在关键词“不是罪行，而是犯罪人”之后应当进一步出现“不是犯罪人，而是人”这一思想，即具有全部社会特性的人。故而新的刑法学派可以被正确地命名为社会学派，因为它迄今为止只将属于社会学的事实移到了法学的视野之中。
[1]古斯塔夫·拉德布鲁赫（Gustav Radbruch，1878～1949），德国20世纪最伟大、影响最深远的法哲学家和刑法学家之一，新康德主义西南德意志学派（海德堡学派）在法哲学方面的代表人物。
[2]雷磊，男，浙江杭州人，中国政法大学法学院教授、硕士研究生导师，研究方法为法哲学和法律方法论。
[3]席勒于1795年11月9日写给威廉·冯·洪堡的信。参见附录I。
[4]参见我的论文La Natura della cosa in der Rivista Internazionale di Fil del Dir.anno XXI（1941），本文是这篇早前论文新的扩充版。
[5]教义史概览参见Max Gutzwiller，Zur Lehre von der N.d.S.in der Festgabe der Jur.Fak.Freiburg f.d.Schweizer Juristenverein 1924，S.294ff.，以及Hermann Isay，Rechtsnorm und Entscheidung 1929，S.78f.文献说明亦可参见Alberto Asquino，La natura dei fatti come fonte di Dirtto，Archivo qiuridico Serafini，vol 85 1921，pag 129 s.
[6]关于rerum natura（物性）参见附录II。
[7]“自然法：吻合每个人之本质之律”（转引自Geyer，Gesch.und Syst.d.Rechtsph.1863，S.26）。“人类行动通过从造物中推导出来的理性规范获得其规制”（Mausbach，Naturrecht und Völkerrecht，1918，S.27.）。
[8]关于孟德斯鸠参见附录III。
[9]Justus Friedr.Runde，Grundsätze des gemeinen deutschen Ptivatr.，8.Aufl.，1829，§80，S.72；Moritz Voigt，Die Lehre vom jus naturale，Bd.I，1856（参见索引，尤其是第547页及以下）；Burk.Wilh.Leist，Civilist.Studien，Bd.1，1854，Bd.4，1877以及Naturalis ratio und Natur d.Sache，1860；Franz Adickes，Zur Lehre von den Rectsquellen，1872；Eugen Ehrlich in den（Wiener）jurist.Bl.，Bd.14，1888，S.510ff.，581ff.，Soziologie des Rechts，1913，S.285ff.，Juristische Logik，1918，S.230f.；Mausbach，Naturrecht und Völkerrecht，1918，S.26ff.一篇对于本文而言深具指导意义的专论参见Max Gutzwiller（参见脚注3）。关于莱斯特参见附录IV。
[10]关于维万特参见Asquino（参见脚注3）以及Di Carlo，Il dirtto naturale nel pensiero Italiano 1932，p.66ff.
[11]Eugen Huber，Zeitschr.f.Rechtsphilos.，Bd.1，1914，S.39ff.；Adolf Reinach，Die aprior.Grundlagen d.bürgerl.Rechts，1913；Carl Schmitt，Über d.drei Arten des rechtl.Denkens，1934.亦可参见惹尼（Gény）的“事实条件”（données）说。
[12]E.I.Bekker，Streit zw.D.Histor.u.d.Philosoph.Rechtsschule，Heidelberg，akad.Rede 1886，Anm.10.Erich Jung，Das Probl.d.natürl.Rechts，1912，S.39ff.；Landsberg，Gesch.d.dt.Rechtsw.，3.Abt.1898，S.452.
[13]Jhering，Geist II，2 u.3.Aufl.，1875，S.388.
[14]Bergbohm，Jurisprudenz u.Rechtsph.，Bd.1，1892，S.353.
[15]Dernburg，Pandekten，Bd.1，3.Aufl.，1892，S.87.
[16]Mommsen，Röm.Geschichte，Buch 1，Kap.5；Fritz Schulz，Prinzipien des Röm.Rechts，1933，S.24.
[17]Sir Henry Slesser，The Law 1936，p.16.
[18]类似的观点参见E.Huber und Gutzwiller，a.a.O.
[19]参见Radbruch，Der Mensch im Recht，1927；Hugo Sinzheimer，Das Problem des Menschen im Recht，Groningen 1932.
[20]参见Radbruch，Rechtsstoff und Rechtsidee，Kantfestscrift d.Intern.Vereinigung f.Rechts-u.Wirtschaftsph.，1924，S.183ff.
[21]Walter Jellinek，Verwaltungsrecht，3.Aufl.，1931，S.155.
[22]Stammler，Wirtschaft und Recht，3.Aufl.，1914.
[23]Savignys“Beruf”，Ausgabe 1892，S.18.
[24]关于法学建构参见附录V。
[25]Reinach，a.a.O.（参见脚注9）；对此的书评参见Kantorowicz，Logos，Bd.8，1919，S.111ff.
[26]就像我以前所想的那样：Rechtsphilosophie，3.Aufl.，1932，S.7.
[27]Juristische Blätter（参见脚注7），S.583.
[28]关于事物本质的无条件决定性，也可参见Reinach，S.158以及Gutzwiller，S.298.
[29]运用事物本质的例子参见关于社会法的附录VI。
[30]Emil Lask，Die Logik der Philosophie，S.57ff.（“意义区别”说）。拉斯克也曾通过透彻的讨论来促进澄清法质料与法形式之间的关系，这篇“法哲学”文章载于库诺·费舍尔（Kuno Fischer）的祝寿文集：Die Philosohie im Beginn des 20.Jahrhunderts，1.Aufl.，Bd.2，1905.
[31]Schillers Werke，herausgg.von Reinard Buchwald（Inselverlag），1940，Bd.2，S.242.
[32]Schiller，Briefe，herausgg.v.R.Buchwald（Inselverlag），S.444f.
[33]Ebenda，S.354.
[34]R.Buchwald，Schiller，Bd.2，1937，S.288ff.
[35]参见歌德形态学著述中的图像资料，herausgg.von W.Troll，1926（尤其是Abb.13和Taf.5）以及Wolf u.Troll G's.Morphol.Auftrag，1942（尤其是Abb.10和Taf.6）.
[36]关于歌德的原现象学说，除了卡鲁斯（Carus）、西贝克（Siebeck）、西美尔（Simmel）、斯泰因（H.v.Stein）关于歌德的著述外，可参见最新的两本著作：Spranger，Goethes Weltanschauung，1943以及Günther Müller，Goethes Maximen u.Reflexionen，1943.也可参见里卡达·胡克（Ricarda Huch）的最后一本书《原现象》（Urphänomene）。
[37]在其著作的一篇论文《关于歌德的思考》（Gedanken über Goethe）之中。
[38]Schillers Werke，herausgg.v.Buchwald，Bd.2，1940，S.194f.
[39]这里参考的是慕尼黑公法学者马克斯·赛德尔（Max v.Seydel）对卢克莱修的译本。
[40]In der Festgabe für Schirmer 1900，S.149ff.
[41]这可以补充我在一篇文章中的评论：in der Tijdschr.Voor Strafr.Deel 48，1，S.148.
[42]此处的“书本”（Buch）指的是“法典”（Gesetzbuch）——译注。
[43]参见我的一篇载于《德国艺术科学专业词典》中的论文《作为世俗符号的书本》。
[44]对于《论法的精神》的评价，除了专论（尤其是索雷尔［Sorel］的专论）外，还可参见：Sir Courtenay Ilbert，in Macdonell und Manson，Great jurists of the world，London 1913和Karl Hillebrand，Geist u.Gesellschaft im alten Europa，herausgg.von Heyderhoff，1941，S.93ff.
[45]Montesquieu Cahiers，Ed.Grasset，1941，S.120，223.
[46]完整的表述是“即使上帝不存在，或他不关心世人之事，自然法都将保持其客观的有效性”——译注。
[47]我如此这般来解释“（所有的正义都来源于上帝，他是唯一的源泉，）但如果我们能从如此高的地方获得正义，（那我们就既不需要政府也不需要法律）”和“脱离自然惩罚的正义的法律在人们之间是无效的”。
[48]关于莱斯特，尤其参见Landsberg，Gesch.d.dt.Rechtswissenschaft，Abt.3，Helbb.2，1910，S.835ff.
[49]Puchta，Cursus der Institutionen，8.Aufl.，Bd.1，1875，S.12，52.
[50]Vom Stoffe und Rechts und seiner Strukur 1897.布罗德曼在其后来的作品中也回溯到了这一主题上。也可参见其引人入胜的自传：Rechtswissenschaft in Selbstdarstellungen，Bd.2，1925.
[51]Rechtsphilosophie，S.39.——但在此就不对这一问题的发展进行追溯了——否则就必须要深入探讨鲁道夫·斯塔姆勒的《经济与社会》一书了。
[52]对不同观点的概览参见：Max Rümelin im Arch.f.Rechts-u.Wirtschaftsphilos.，Bd.16，1922/1923，S.237ff.和Pasquier，Introd.à la théorie gén.et à la ph.de droit 1937，S.136ff.
[53]这里只描绘事物本质之思维形式（它以生活关系为出发点）框架内的建构，而不描绘基于制定法的建构。后者以将法条改造（或者用耶林的话来说，“沉淀”）为法律关系为前提。
[54]但法律关系的要素同样能成为建构的对象，如犯罪的概念。
[55]C.G.Hempel u.P.Oppenheim，Der Typusbegriff im Lichte der neuen Logik，Leiden 1926以及以此为基础的论文：Radbruch，Klassenbegriffe und Ordnungsbegriffe，Int.Zeitschr.f.Theorie d.Rechts，Bd.12，1938.
[56]在历史学中运用理想类型的一个例子是兰克（Rank）的理念说。参见Karl Lamprecht，Die kulturhistorische Methode 1900，S.22：“理念说的结果是，将一系列事实（从独特性的视角来观察，它随意以任何一个十分直观的历史具象为中心，无论这一具象是一个机构还是一个人）视为整体，将对于这一整体而言共同的思想内容称作其理念，并将这一理念视为在既定关联性中固有起作用者。”
[57]对此参见这本书的精彩阐述：Karl Renner，Rechtswissenschaft des Privatrechts und ihre soziale Funktion，1929.
[58]参见Radbruch，Vom individualistischen zum sozialen Recht，Hanseat.Rechts-u.Gerichtszeitschr.，Augustu.Sept.1930.
[59]我感谢瓦尔特·施皮斯（Walter Spieß）博士、处长先生善意地提醒我注意一篇同行论文，通过它我才知道这段话。
[60]Binding，Normen Bd.2，1.2.Aufl.，1914，S.1ff.；89.
[61]v.Liszt，Rechtsgut-und Handlungsbegriff in Bindings Handb.，重印于Liszt's ges.Aufsätze u.Vorträge.
[62]我只知道两份这样的著述：Sigwart，Der Begriff des Wollens und sein Verhältnis zum Begriff der Ursache im Verzeichnis der Tübinger phil.Doktoren 1879（重印于Sigwart，kleine Schriften，Bd.2）以及H.A.Prichard，Duty and Ignorance of Fact，Proceedings of the British Acadmy，Bd.18，1932.