缓刑适用和撤销有关问题探析
北京市海淀区人民检察院 刘光京
社区矫正工作实践中，经常会遇到以下问题：（一）法院对于宣告缓刑时如何认定“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”；（二）法院在作出宣告缓刑判决后向居住地司法行政机关进行居住地核实或者社会调查；（三）被宣告缓刑人员到司法局报到时间严重滞后于判决生效时间；（四）法院撤销缓刑的程序不完善。
一、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响的认定问题
（一）法院的司法实践
实践中，法院对于被告人是否符合缓刑条件，主要是根据犯罪情节、犯罪事实、是否取得被害人谅解等案件情况综合认定。法律规定中的四个条件中，“没有再犯罪的危险”是关键要件，而“犯罪情节较轻的”和“有悔罪表现”是基础要件，且是法院认定“没有再犯罪的危险”的重要依据。而“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响的”虽然在法律上规定为宣告缓刑的必要条件，但实践中法院如何认定宣告缓刑对其所居住社区的安全、秩序和稳定带来是否重大不良影响，主要由法官根据个案情况自由裁量。
根据两高、两部《社区矫正实施办法》等有关法律规定[16]，对于拟适用缓刑的，法院认为需要调查其对所居住社区影响的，可以委托居住地司法行政机关调查评估。即虽然“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响的”是法院宣告缓刑的必要条件，但是在具体的司法解释中并没有规定法院必须进行调查评估，而是根据情况具体决定。因此，宣告缓刑的四个条件，法官完全可以根据案件的具体情况进行自由裁量，只要达到内心确信的程度，法官就可以作出宣告缓刑的判决，而不需要单独委托居住地司法行政机关进行调查评估。法院这样做有以下原因：
一是法院是国家审判机关，依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。是否宣告缓刑是法院的法定审判职权，而不应受制于司法行政机关的调查评估意见，故通常情况下法院宣告缓刑前并不会委托居住地司法行政机关进行调查评估，而仅仅进行相对简单的居住地核实。二是实践中出于某种“利益”考量，居住地司法行政机关的调查评估意见大多认定法院宣告缓刑会对其所居住社区有不良影响，导致法院无所适从，故法院一般会根据案件整体情况作出是否宣告缓刑的判决，之后再向居住地司法行政机关进行居住地核实，若居住地符合接收条件，将罪犯交付居住地司法局接受社区矫正。因此，对于缓刑适用条件“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响的”没有很好的在具体案件中体现。
（二）建议
对于拟适用宣告缓刑的案件，法院就宣告缓刑对其所居住社区是否有重大影响的应当委托居住地司法行政机关进行调查评估，居住地司法行政机关应当首先就法院提供的罪犯居住地进行核实，并组织专门力量实际走访罪犯所居住的社区，重点走访居委会、左邻右舍等，根据调查走访出具调查评估意见。需要说明的是，“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”，是指被告人适用缓刑不会对其所居住社区的安全秩序和稳定产生重大的不良影响，这种影响必须是重大的、现实的影响。如果只是一般的影响或者仅有部分社区群众反对等事由，不能认定为重大的不良影响。
调查评估意见应当成立专门的评估小组就被告人宣告缓刑对所居住的社区产生何种影响进行科学认定。评估小组组成人员：司法所工作人员1～2名、居委会工作人员1～2名、邻居1～2名、社区民警1名、家属1～2名，专业社工1～2名。调查事项包括：职业、性格、家庭成员情况、居住社区的居民构成情况、邻里关系等。居住地司法行政机关综合上述因素出具调查评估意见。对于出具的调查评估意见，最终是否采纳、采纳到何种程度，最终还是由法院审查决定。调查评估意见作为法院是否宣告缓刑的重要参考，而并不是证明案件事实的证据。[17]
二、居住地核实中存在的问题
（一）实践中存在的问题
实践中，绝大多数法院都会在作出缓刑判决前向被告人居住地司法行政机关发函就其居住地的真实性进行核实。但是由于法院审理期限、居住地认定等问题，导致居住地核实工作并不顺利。
1.案例：石某某案
罪犯石某某，男，汉族，1977年4月出生，中专文化，北京市某公司职员，住G省F市N区，户籍所在地B市H区。因犯危险驾驶罪，于2016年7月4日被G省G市某区法院判处拘役一个月，缓刑二个月，并处罚金人民币二千元，缓刑考验期自2016年7月15日起至2016年9月14日止。因为法院审理期限、邮寄时间等问题，H区司法局于2016年8月29日收到法院的居住地核实函和缓刑执行文书。石某某本人于2016年8月31日到H区司法局社区矫正中心报到，并于同年9月5日到司法所接受社区矫正，此时距离其社区矫正期满仅有7天。根据《社会矫正实施办法》的有关规定，石某某本人并没有违反关于报到时间的规定，问题出在法院居住地核实及法院同司法局的交付衔接环节。而根据《关于进一步加强社区矫正工作衔接配合管理的意见》第7条之规定，人民法院、司法行政机关在社区服刑人员交付接收工作中衔接脱节，造成没有及时执行社区矫正的，属于漏管。因此，法院如若在判决后进行居住地核实，而居住地司法行政机关提出居住地异议或者无异议但在交付接收工作中脱节，很容易导致罪犯一定程度的漏管，极大降低了惩治犯罪的威慑力，严重损害了法律权威和司法公信力。
2.居住地认定问题
法院在判决前进行居住地核实在法律上并没有异议，只是在实践操作中被告人不能如实提供其长期、固定居住的住址、各省《实施细则》关于居住地的认定不尽相同，导致居住地核实工作困难重重，导致出现下列几种情形：1.法院在判决后将居住地核实函和缓刑执行文书一并寄发到居住地司法行政机关；2.法院同时向被告人的户籍地和居住地司法行政机关进行居住地核实，哪里同意哪里交付，部分地区的居住地司法行政机关也存在以居住房屋无产权、无法提供居住证明、收入证明或工作证明等理由拒绝接收。因此，关键问题在于居住地的认定上。《社区矫正实施办法》第五条[18]规定了罪犯在居住地执行社区矫正的原则，但对于如何认定居住地未作出具体规定。《中华人民共和国社区矫正法（征求意见稿）》第十条第二款也仅仅规定了“社区矫正在社区矫正人员的居住地执行”并无其他具体性规定。实践中，对于居住地的认定主要由地方《社区矫正实施细则》予以规范，而各地关于社区矫正中的居住地认定也不尽相同[19]。
以北京市为例，《北京市社区矫正实施细则》第六十条[20]对于居住地的认定作出了明确的规定：北京市关于社区矫正实行以居住地为原则，户籍地为兜底的矫正原则。实践中，罪犯如要想符合以上关于居住地的规定，大多存在或多或少的困难，而户籍地司法行政机关经常以期不在户籍地居住为由拒绝接收，由此导致法院在判决生效后无法交付，造成罪犯长期处于漏管状态，对社会的和谐稳定造成安全隐患。
（二）建议
对于居住地核实问题，还需在法律层面作出具体规定，确定统一的居住地认定标准。《中华人民共和国社区矫正法（征求意见稿）》已经公布，建议就第十条第二款中关于在居住地执行社区矫正中的“居住地”进行具体规定，只要有证据能够证明被告人已经连续居住六个月以上[21]且书面保证在缓刑考验期内连续居住至矫正期满，就可成为社区矫正的居住地，否则以户籍地作为社区矫正执行地，以此作为兜底条款，从法律上保障被告人进行社区矫正。
三、缓刑人员的报到时间问题
（一）实践中存在的问题
根据法律规定，法院作出缓刑判决的，在向被告人宣判时，应当书面告知其到居住地县级司法行政机关报到的时间期限以及逾期报到的后果，并通知居住地县级司法行政机关，并在缓刑判决生效起三个工作日内，向其送达判决书、执行通知书、罪犯结案表等法律文书。执行通知书中明确记载了罪犯的缓刑考验期间。根据《中华人民共和国刑法》第七十三和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百八四条之规定，缓刑考验期限自判决确定之日起计算。结合上述法律规定，笔者认为，判决确定之日即判决生效之日[22]。故实践中缓刑考验期间的第一天就是判决生效的第一天。但是根据《社区矫正实施办法》第六条之规定，社区矫正人员可以在判决生效后的第十天到居住地司法局登记接收，而此时执行通知书记载的缓刑考验期可能已经过了九天，而社矫人员真正到司法所接受社区矫正，可能已经过去了十二天。根据刑法理论，执行通知书是执行机关的法定执行依据[23]，其记载的缓刑考验期间应当严格执行，即缓刑考验期的第一天，社区矫正人员就应当到司法所接受社区矫正，至少应当在居住地司法局报到并接收。而根据《关于进一步加强社区矫正工作衔接配合管理的意见》第7条之规定，人民法院、司法行政机关在社区服刑人员交付接收工作中衔接脱节，造成没有及时执行社区矫正的，属于漏管。即，缓刑罪犯如果没有在法院制发的《执行通知书》载明的缓刑考验期的第一天到居住地司法行政机关报到并执行社区矫正的，都应当认定为漏管。
实践中还存在居住地司法行政机关未收到法院生效判决和执行通知书，而罪犯本人携有关文书前往报到的现象，居住地司法行政机关以未收到执行文书为由暂缓接收，导致其缓刑考验期已开始起算但未纳入社区矫正，严重影响了法律权威和司法公信力。
（二）建议
《中华人民共和国社区矫正法（征求意见稿）》第十一条之规定，社区矫正决定机关应当自判决生效之日起3日内通知执行地社区矫正机构，并在10日内送达有关法律文书。被人民法院宣告缓刑的社区矫正人员，应当自判决、裁定生效之日起10日内到执行地社区矫正机构报到。上述规定虽然吸收了《社区矫正实施办法》中的有关规定，但无法解决上述问题。故建议，法院应当自判决生效之日通知执行地社区矫正机构，并在十日内送达有关法律文书。被人民法院宣告缓刑的社区矫正人员，应当在法院指定的时间到执行地社区矫正机构报到。报到时居住地司法行政机关未收到法院法律文书的，应当先行登记并做好接收工作。
而对于缓刑考验期的第一天普遍是法院判决生效当日的问题，可区别以下处理：对于判决地和社区矫正执行地相同的，社区矫正人员应当也完全可以在判决生效当天前往居住地司法行政机关报到。对于判决地和社区矫正执行地不同的，法院应当提前同居住地司法行政机关沟通，确定社区矫正人员报到的时间。法院制发执行通知书载明缓刑考验期时应当给社区矫正人员合理的期间准备并在指定的时间到居住地司法行政机关报到，并说明不能按时报到的后果，由此保证判决生效后，社区矫正人员都能在缓刑考验期的第一天到居住地司法行政机关报到并纳入社区矫正，充分维护法律的尊严，提高司法公信力。
四、关于撤销缓刑的程序中存在的问题
（一）实践中遇到的几个问题
1.考验期内犯新罪未发现，新判决未撤销缓刑
案例：王某某危险驾驶案
王某某，男，39岁，汉族，大学文化，北京市某有限公司合伙人，住B市H区，户籍地H省H市N区。2009年1月8日，因醉酒驾驶机动车被行政处罚。2014年4月8日，因犯单位行贿罪、挪用资金罪被B市D区人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，缓刑考验期自2014年4月19日起至2017年4月18日止。判决生效后，王某某到B市H区司法局报到并接受社区矫正。
2016年12月2日，王某某在缓刑考验期内因涉嫌危险驾驶罪被B市C区公安分局刑事拘留。2016年12月20日，B市V区人民法院对王某某案作出刑事判决，认定王某某犯危险驾驶罪，判处拘役二个月（执行完毕），罚金三千元，但未撤销王某某缓刑，执行原判刑罚。
2.考验期内被行政拘留，期满后才发现
案例：刘某某盗窃案
罪犯刘某某，男，1996年6月23日生，汉族，初中文化，无业，户籍地为A省C市W县，住B市C区。2012年3月30日，因犯抢劫罪被法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，罚金人民币二千元。判决生效后，刘某某在A省C市W县司法局实施社区矫正。在缓刑考验期内，刘某某于2014年1月22日又伙同他人盗窃，被B市公安局D区分局行政拘留十日，但A省C市W县司法局司法局并不掌握刘某某被行政拘留十日的情况，遂在其缓刑考验期届满时解除了社区矫正。
3.考验期内被刑事拘留，期满后对上一行为行政拘留
案例：张某某寻衅滋事案
张某某，男，汉族，1987年9月8日生，户籍地为B市H区。2010年11月17日，张某某因犯故意伤害罪，被B市H区人民法院判处有期徒刑2年6个月，缓刑3年6个月。判决生效后，张某某在B市H区某司法所接受社区矫正，矫正期限为2010年11月30日至2014年5月29日。
2014年5月17日，张某某纠集他人到某工地，无故对工地负责人进行辱骂、殴打并持刀威胁，后被公安机关查获。次日，办案民警在对张某某核实身份时，发现张某某是涉嫌贩毒的网上在逃人员（2013年9月22日，张某某因涉嫌贩卖毒品罪，被B市公安局H分局网上通缉），即对其刑事拘留。2014年6月16日，B市公安局H区公安分局以张某某贩卖毒品罪证据不足，寻衅滋事情节轻微，不构成犯罪为由予以释放，并对其寻衅滋事的违法行为“倒裁行政拘留”13天，执行期限为2014年5月18日至2014年5月31日。而此前，即2014年5月29日张某某矫正期满，B市H区司法局将其解除社区矫正。
针对第一个案例，笔者认为，法院应当启动审判监督程序或者由人民检察院提起抗诉，启动再审程序，裁定撤销危险驾驶罪的生效判决，作出撤销缓刑，执行原判刑罚[24]的判决。而造成法院启动再审程序的主要原因是公安机关未及时全面调取王某某的前科情况，王某某本人也未如实供述其有前科，并处于缓刑考验期内。避免此问题的关键，在于公安机关加强对嫌疑人（尤其是社区矫正人员）前科的核实情况，严格规范前科调取工作。此外，居住地司法行政机关对于缓刑人员的工作、生活状态应该有全面细致的掌握，对于缓刑人员涉嫌犯罪被采取强制措施的，尤其是羁押性强制措施，司法所通过每周定期报到等方式必然掌握其涉嫌犯罪的情况，司法所发现情况后应当密切注意缓刑人员又犯罪的有关情况，加强同公安机关、检察机关和法院的密切沟通和配合，确保社区矫正人员考验期内犯新罪的，法院依法撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照数罪并罚的原则，决定执行的刑罚。
针对第二个和第三个案例，一个在考验期内因违法被行政拘留后期满解除，另一个在考验期内因违法在期满解除后因前行为被行政拘留，虽形式不同，但本质相同，都因在缓刑考验期内因违法最终被行政拘留。对此，实践中存在两种观点。一种观点认为法院不应撤销缓刑，理由为缓刑人员虽然在缓刑考验期内违反法律并最终被处以行政拘留的处罚但其已期满解除社区矫正，此时司法行政机关没有向法院提请撤销缓刑的建议职权，而按照现行法律规定，法院只能依居住地司法行政机关的提请才能启动撤销缓刑的程序，并不能依职权启动，故法院不应主动撤销缓刑。另一种观点认为，虽然社区矫正人员（缓刑）矫正期满被解除社区矫正，但被处以行政拘留处罚的行为发生在缓刑考验期内，违法行为已经接近犯罪的标准，完全符合《刑法》第七十七条第二款关于撤销缓刑的规定。
对于撤销缓刑的启动程序，笔者认为，应当由居住地司法行政机关向原审法院提出撤销缓刑的建议，由法院裁定是否撤销缓刑。理由为：一是作为司法行政机关监督管理的社区矫正人员在缓刑考验期内违法法律，情节严重，被公安机关处以行政拘留的处罚，完全符合撤销缓刑的实质条件；二是司法行政机关作出解除社区矫正的前提是缓刑人员在考验期内遵纪守法，未违反关于缓刑的监督管理规定，显然案例二、三中的缓刑人员并不是此种情况。因此，案例中的二人并不符合期满解除社区矫正的条件，即司法局作出解除矫正的决定是错误的甚至是违法的，对于司法行政机关作出的错误决定当然不能成为其不能向原审法院提出撤销缓刑建议的理由。因此，只要在缓刑考验期内社区矫正人员（缓刑）违法法律、法规或者监督管理规定，并被处以行政处罚，不论是是否解除社区矫正，不论行政处罚在期满前后，司法行政机关都应当依法向原审法院提出撤销缓刑的建议，由法院裁定是否撤销缓刑。
（四）关于缓刑撤销的程序化架构中存在的问题[25]
缓刑撤销涉及到罪犯的人身自由权，尤其是针对社区矫正人员被给予治安管理处罚等违反监督管理规定的，法院根据居住地司法局的提请撤销缓刑建议书就可启动撤销缓刑程序，以书面审查的方式做出是否撤销缓刑的裁定，没有开庭，没有质证，没有当事人的参与，没有检察机关的现场监督，这种类似于行政审批的方式严重损害了当事人的合法权益，与现代法治精神不符。笔者认为，应当从以下方面完善缓刑撤销程序：
1.提请主体
目前的社区矫正工作中，司法行政机关的角色定位是社区矫正日常工作的监督者和管理者，居住地司法行政机关负责监督管理辖区内社区矫正人员的日常表现。因此，若发现社区矫正人员有违反法律、法规或者监督管理规定的行为，居住地司法行政机关具有调查核实的工作优势。
而根据《社区矫正实施办法》第二条和第二十四条之规定，公安机关对违反治安管理规定和重新犯罪的社区矫正人员及时依法处理。社区矫正人员违反监督管理规定，依法应予治安管理处罚的，县级司法行政机关应当及时提请公安机关依法给与处罚。公安机关应当将处理结果通知县级司法行政机关。
居住地司法行政机关根据公安机关采取治安管理处罚情况和社区矫正人员的日常表现决定是否提请撤销缓刑。司法行政机关认为社区矫正人员符合撤销缓刑条件的，直接向原审法院提出撤销缓刑的建议并附相关证明材料，法院在法定期限内裁定是否撤销缓刑。
2.程序完善
根据《社区矫正实施办法》第二十五条之规定，缓刑的社区矫正人员符合撤销缓刑情形的，由居住地同级司法行政机关向原裁判人民法院提出撤销缓刑建议书并附相关证明材料，人民法院应当自收到之日起一个月内作出裁定。
法院对于撤销缓刑适用的是裁定程序。实践中，法院主要审查司法行政机关提交的书面材料（处罚决定等），并不会讯问案件当事人，也不会开庭审理，只要符合法定撤销缓刑条件，法院就会作出撤销缓刑，执行原判刑罚的刑事裁定。裁定一经作出，立即生效。现行法律规定的撤销缓刑程序涉及人身自由的剥夺，属于社区矫正人员最根本、最重要的人身权利；不仅如此，现行规定还完全剥夺了社区矫正人员为自己申辩的权利，且检察机关无法对撤销缓刑程序开展同步监督，这种类似于行政审批严重损害的当事人的合法权益，与现代法治精神不符。
有人认为，对于撤销缓刑的案件，法院应当区别情况采取听证程序和法庭审理程序，根据听证和法庭审理结果裁定是否撤销缓刑[26]。认为只有采取上述程序才能充分保障社区矫正人员的诉讼权利，才能维护法律的公平正义。笔者同意现行缓刑撤销程序并不完善，但不宜对现行法律规定的撤销缓刑程序进行颠覆式重置，不利于法律的稳定性，且诉讼成本高昂，毕竟撤销缓刑程序不同于普通刑事案件中法庭审理程序，案件事实、情节等复杂程度不可同日而语。
笔者认为，《中华人民共和国社区矫正法（征求意见稿）》可增加一款：“司法行政机关在提请撤销缓刑前，应当征求人民检察院的意见。”[27]即由人民检察院对撤销缓刑程序进行同步检察监督，由此保障社区矫正人员的合法权利，维护法律的公平正义。
人民检察院收到司法行政机关撤销缓刑的建议后，应当在法定期限内出具意见。具体操作为：一、审查证明材料。司法行政机关征求意见的，应当抄送相关证明材料。人民检察院应当认真审查，根据撤销缓刑的具体事由审查司法行政机关提交的证明材料是否符合法律规定的撤销缓刑条件。比如，公安机关作出的治安管理处罚的依据、当事人是否提起行政复议、司法所给与警告处罚是否合法、具体事实等；二、调查核实案件事实。可根据案件具体情况，就案件事实涉及的单位、人员进行调查核实，并形成书面的调查笔录，保障案件事实确实、充分，排除合理怀疑的标准；三、询问案件当事人。根据证明材料的审查和实地的调查走访，就有关处罚事实、细节询问社区矫正人员，赋予其就自己的行为进行申辩的权利，并形成询问笔录；四、出具检察意见。通过法定程序，根据调查核实结果，出具是否同意撤销缓刑的意见。
3.裁定结果
人民法院收到司法行政机关撤销缓刑建议书后，应当在收到司法行政机关一个月内依法作出是否撤销缓刑的裁定。
对于法院裁定撤销缓刑的，根据《社区矫正实施办法》第二十七条规定，居住地司法行政机关应当及时将罪犯送交看守所，公安机关予以协助。但根据现行法律规定，只有具有警察身份才有执法权。社区矫正工作人员虽然负责刑罚执行工作，工作性质同监狱警察相同，但矫正工作人员主要为公务员的身份，虽然抽调监狱狱警具体负责社区矫正人员的日常监管工作，但并未有法律授权可以对社区矫正人员采取临时性约束措施，无法顺利将社区矫正人员送交看守所。
根据《中华人民共和国社区矫正法（征求意见稿）》第十七条规定，对宣告缓刑的社区矫正人员决定收监执行的，公安机关应当立即将其羁押，并移送看守所。被决定收监执行的社区矫正人员在逃的，由公安机关追捕，社区矫正机构协助。本条规定对于《社区矫正实施办法》的有关规定进行了修改，能够有效保障被撤销缓刑的社区矫正人员顺利收监执行。
（责任编辑：火伟）