绪论　关于反垄断法的几个常识

一、垄断、反垄断法概念与反垄断经济学的发展历史与现状

（一）垄断

“垄断”一词是舶来语，源于英文中的 “Mono-poly”，最初是指英国王室授予的 “独占权”，即通过特许状授予或出售的独家垄断权。“mono-”指 “唯一”，“-poly”具有 “存在”“有”的含义，因此将 “mono-poly”译为 “独占”恐怕是更为贴切的。英文中还有 “duo-poly”“oligo-poly”“poly-poly”等词，其中“duo-”“oligo-”“poly-”分别有 “双”“少数”“多数”的含义，相应的duopoly被译为 “双寡头垄断”、oligo-poly被译为 “寡头垄断”，“poly-poly”则有“多头垄断”的意思。如今，一般意义上的 “垄断”、法律上的 “垄断”和经济学上的 “垄断”的含义都有不同程度的差别。如果说针对独占企业的敌意催生了早期的反垄断法，那么反垄断法发展到今天其宗旨已经从 “反对独占”演变为 “维护竞争”，人们已经普遍认识到单纯的摧毁或拆解垄断性大企业并不符合市场经济的基本规律，限制垄断企业对竞争秩序的破坏或者说禁止和惩处破坏竞争的行为如卡特尔等才是 “反垄断法”的真实价值。因此，当今世界上绝大部分国家或地区都将“反垄断法”命名为 “反限制竞争法”或 “竞争法”。

（二）反垄断法

在美国，反垄断法被称为反托拉斯法（anti-trust law）。“托拉斯”（trust）本意为 “信托”，源于美孚标准石油公司的律师根据股东表决权信托理论创造的一种信托方法：几个公司的股东将自己持有的股票转交至一组受托人手中，然后各自得到证书，据以从统一管理的公司收益中分得红利。“Trust”这个标签很快被用于所有的企业联合。[1]19世纪末，托拉斯这一组织形式逐渐蔓延到燃油、烟草等行业。由于传统的普通法无力对这种新型企业组织形式及其行为实施有效的监管，直接促使了美国反托拉斯成文法的诞生。如今，美国的反托拉斯成文法主要包括了1890年的《谢尔曼法》、1914年的《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》等。其中，《谢尔曼法》的原名为《保护商业和贸易不受非法限制和垄断损害的法案》（An Act to Protect Trade and Commerce against Unlawful Restraints and Monopolies），共7条，核心是第1、2条，第1条针对合谋行为，第2条针对垄断或谋求垄断的行为（也就是滥用市场支配地位行为）。这样的体系对现代各国反垄断法产生了深远影响。[2]

在欧洲，反垄断法更多地被称为竞争法，经过半个多世纪的发展，如今已经形成了不同于美国的欧盟竞争法体系。1957年欧洲经济共同体成立，并正式签订《罗马条约》（即《欧共体条约》），其中的第85、86条成为欧洲竞争法最初的蓝本，分别针对垄断协议（包括横向协议和纵向协议）和滥用市场支配地位行为做了规定，并由欧共体委员会下设的第四总司（竞争总司）负责实施。1992年《马斯特里赫特条约》生效，欧盟实质上取代了欧共体。1997年《阿姆斯特丹条约》签署，原《罗马条约》中关于竞争法的第85、86条调整为第81、82条。2009年《里斯本条约》（即《欧盟运行条约》）签订生效，条约中的竞争法部分仍延续了原《罗马条约》的内容，成为推动欧洲市场一体化的重要工具。[3]

以美国反托拉斯法和欧盟竞争法为蓝本，当今世界上绝大部分国家的反垄断法的核心内容都包括了 “反卡特尔”和 “限制垄断企业的反竞争行为”两大制度，再加上以预防垄断为目标的 “经营者集中反垄断审查”制度，共同构成了当代反垄断实体法的三大支柱。

（三）经济学家对 “反垄断法”的质疑与反垄断经济学的发展

包括科斯在内的不少著名经济学家对于反垄断的必要性都提出过质疑。科斯关于反垄断说过的一句话，曾被反复提起：Ronald Coase said he had gotten tired of anti-trust because when the prices went up the judges said it was monopoly，when the prices went down they said it was predatory pricing，and when they stayed the same they said it was tacit collusion.[4]（科斯说他被反垄断法烦透了，因为当价格上涨了，法官就说是 “垄断定价”；当价格下跌了，他们就说是 “掠夺定价”；当价格不变，他们就说是 “串通定价”）。中国经济学家张维迎也对反垄断法提出了质疑，他认为反垄断法之所以荒唐，是因为它建立在传统经济学关于 “竞争”和 “垄断”的错误定义上。根据传统经济学的定义，“完全竞争”就是无数个厂商生产完全相同的产品，并以完全相同的价格销售。只要不满足这个条件，就存在着所谓的“垄断”（包括独占、寡头和垄断竞争），就会带来效率损失。传统经济学把竞争和垄断完全搞混了，它把没有竞争当作 “完全竞争”，把真正的竞争当作 “垄断”。张维迎教授认为真正的垄断是政府通过法律和政策对竞争实施限制。政府动用强力（法律和政策）来为一个或多个企业保留全部市场或一部分市场时，垄断就产生了。如用法律或行政手段限制行业准入，发放许可配额，给予专营权，在不同企业之间进行税收、信贷、补贴等方面的歧视，都会带来垄断。这是真正应该反的垄断。[5]

以上观点充分反映了经济学家对反垄断法的质疑态度。然而，发轫于美国的反垄断经济学对反垄断法及反垄断政策做出了全面的审视和研究，对反垄断政策有着深刻影响，同时，其本身也在不断发展演化，先后形成了哈佛学派、芝加哥学派、后芝加哥学派等理论流派。

1933年，经济学家爱德华·张伯伦发表的《垄断竞争理论》和琼·罗宾逊发表的《不完全竞争经济学》被视为反垄断经济学的发轫之作。张伯伦强调竞争的不完全性，只有不断地进行反托拉斯监管才能维持脆弱的竞争。正是在这一理念的影响下，1940年经济学家克拉克提出了影响深远的 “有效竞争”概念。[6]

从20世纪30年代到60年代，以哈佛大学为中心，以特纳（Donald Turner）、阿里达（Phillip Areeda）、大法官布雷耶（Breyer）、克拉克（J.M.Clark）、贝恩（Joe S.Bain）等为代表所进行的研究，建立并逐步形成了比较完整的产业组织理论体系。1959年贝恩出版了《产业组织》一书，成为产业组织理论的集大成者，同年经济学家凯森（C.Kaysen）和法学家特纳（D.F.Turner）合作出版的《反托拉斯政策》则成为当时最重要的反托拉斯经济学著作。基于这套理论体系的反垄断经济学被称作 “哈佛学派”。哈佛学派最重要的贡献是建立了 “结构—行为—绩效”（S-C-P）分析框架。在这个分析框架中，结构、行为、绩效存在因果关系，就是说市场结构决定企业行为，而企业行为决定市场运行的绩效。因此，为了获得理想的市场绩效，最重要的是通过公共政策直接改善不合理的市场结构。由于哈佛学派将市场结构作为产业组织理论的分析重点，因此又被称为 “结构主义学派”。贝恩的干涉主义理论建立在三个重要的经济学前提上：第一，多数市场上的规模经济并不是很巨大，只有在少数产业上，规模经济才会要求集中度达到真正反竞争的水平。因此，许多产业的企业之大，集中度之高，超过了实现最佳产出效率所必需的程度；第二，新企业进入壁垒很高，而且支配企业很容易对其进行操纵；第三，在集中度相对低一些的市场上，也开始出现与寡头垄断相伴生的不竞争的行为（垄断定价）。这些观点的综合结果是，反托拉斯政策很关注降低寡头垄断市场的集中度，并在某种程度上关注保护小企业不受大企业压制。其背后的理论根据通常是，如果存在数量众多的小企业，而不是只有少量大企业，则价格会更低。[7]

到了20世纪70年代，以芝加哥大学为中心，斯蒂格勒（V.Stigeler）、德姆塞茨（H.Demsetz）、博克（R.Bork）、波斯纳（R.Posner）、伊斯特布鲁克（Frank H.Easterbrook）等为代表，在对美国反托拉斯政策的分析和与哈佛学派的论战中，提出了独自的竞争理论和公共政策主张，形成了 “芝加哥学派”产业组织理论，并逐步取得了主流地位，对80年代里根、老布什政府时期的反托拉斯政策和规制政策的转变影响很大。1968年斯蒂格勒的《产业组织》和1971年波斯纳的《反托拉斯法》为该学派的代表作。芝加哥学派主要的观点有以下十点[8]：（1）经济效果应成为反托拉斯法的唯一目标；（2）多数市场是竞争性的，即使其中销售商的数量并不多；（3）如果存在垄断，它会自我纠正；（4）市场进入的 “自然”壁垒更多是想象的，而不是真实的；（5）规模经济比经济学家们所曾相信的更普遍；（6）对一个企业来说，当上、下游企业的行为都是竞争性的时，其自身利润最大。因此，几乎所有的纵向一体化——包括转售价格维持以及纵向非价格限制——都是有效率的；（7）企业是追求利润最大化的；（8）反托拉斯的实施，应当对效率的行为予以宽容和鼓励，只有当行为非效率时，才予以禁止；（9）即使市场是不完全的，有可能产生反竞争的效果，政府干预也只有当其能够改善市场状况时才是正当的，而且必须将政府干预的成本考虑在内；（10）决定采用这种市场效率模型来作为反托拉斯政策的唯一指导，并不是政治性的，也就是说，采用这一模型并没有考虑财富或权利在社会中是如何分配的，而只是使社会的总体福利最大化。芝加哥学派对于反托拉斯执法和司法的影响，从里根总统先后任命了巴克斯特（Bill Baxter）和米勒（James Miller）担任司法部反托拉斯局局长和联邦贸易委员会主席开始。在巴克斯特的领导下，反托拉斯局在纵向限制、垄断化甚至横向合并等方面均奉行不干预主义，尽管在克林顿时代执法机构稍微回归干预主义，但芝加哥学派引发的革命性新路已经不可逆转。在法院方面，进入90年代，美国最高法院也逐渐抛弃了沃伦（Warren）时代的痕迹，掠夺性定价问题成为被搁置的法律理论，最高转售价格行为先是依从合理分析原则，随后成为合法行为，其他纵向转售价格维持的违法性则更难被证明。进入到2000年，芝加哥学派的影响仍在持续，专利搭售行为中的市场支配力假设不再，垄断企业与竞争对手强制交易责任也已不再，实施了96年的转售价格维持本身违法原则最终也被推翻了。[9]

归纳起来，哈佛学派与芝加哥学派的分歧点在于：（1）哈佛学派更加强调维护竞争结构才能达到经济效益的最大化；芝加哥学派更强调维护竞争过程，不太考虑分配公平。（2）哈佛学派采取结构主义的思路，认为竞争性的市场结构会带来竞争结果，政策的关键是设定某种市场结构标准，并通过竞争与反托拉斯政策调整市场结构；芝加哥学派采取行为主义的思路，根据竞争者的行为决定是否采取相应措施，不针对企业的规模，只针对特定行为。哈佛学派和芝加哥学派一个强调政府对市场的干预，一个强调放任市场自由运行，一个担心大企业对市场竞争的负面影响，一个则充分信任市场的完美。

20世纪80年代至90年代，芝加哥学派成为反垄断经济学的主流派，深刻影响了美国反托拉斯政策。2000年以后，借助于博弈论、交易费用理论、公共选择理论等关于竞争的经济学新分析方法大量出现，其中，运用博弈论等发展起来的反垄断经济理论，被称作 “后芝加哥学派”。后芝加哥学派不是哈佛学派结构主义的回归，远远超出了传统古诺寡头垄断的分析范畴，其价值在于重新认识到市场比正统的芝加哥学派所愿意承认的要更加多样和复杂。因此，反垄断行为的数量是未知的、种类是无限的，尤其是在那些比较新的市场中。后芝加哥学派的最大危险是其理论的复杂性会迫使联邦法院面对那些他们没有能力解决的问题。[10]除此之外，还有学者借助于公共选择理论开展反垄断经济学分析，因为主要学者都长期在弗吉尼亚州从事研究，并且与乔治梅森大学的 “公共选择研究中心”存在千丝万缕的联系，而被称作 “弗吉尼亚学派”（又被称作 “公共选择学派”）。该学派坚定地认为，做决定的永远是个人而不是集体，那些在公共事业部门工作的人，跟在私营企业工作的人一样，是受个人利益驱使的，只有考察各个处于不同位置的当事人的利益，才能对反托拉斯法历史做出全面解释。科斯曾说：“19世纪末，经济学家对产业组织产生兴趣时，摆在面前的正是美国托拉斯和德国卡特尔的问题。很自然，随着美国反托拉斯政策的发展，对反垄断问题的研究就成了产业组织领域的主要课题。这有好有坏，而我认为坏大于好。无疑，经济学家被吸引到经济运行的真实问题上来，是好事。但另一方面，很不幸的是，要是你提供不了答案，就无法影响经济政策，结果，人们就被迫成为经济学政客，即那些明明在没有答案的情况下还在提供答案的人。”弗吉尼亚学派对反垄断及其他经济政策的贡献，是破除了 “公共政策和公共机构必然服务于公众利益”的迷信，破除了 “反垄断机构控告企业肯定是为了促进竞争”的迷信，破除了 “法官的判决肯定有道理”的迷信。在哈佛学派和芝加哥学派就 “如何设计反垄断法”争论了半个世纪之后，从弗吉尼亚学派观点来研究“为什么会热衷搞反垄断法”，又为反垄断经济学提供了一片新的视野。[11]

从反垄断经济学的发展历程来看，自反垄断 “理念”的诞生到反垄断法框架的逐渐成型再到反垄断法适用理念的调整，是与世人对市场经济规律的认识和理解程度紧密相关的。在这个过程中，理念、法律制度和经济学理论相互影响、协同发展，明了这个过程才能真正理解当代反垄断法的实质内涵和价值目标，同时也有助于避免在实施反垄断法的过程中将不同时代的概念和理论混淆在一起，造成法律实施的困惑。