第三章 我国家事纠纷解决机制的历史考察
第一节 古代家事纠纷解决机制的考察
一、家事纠纷解决机制的萌芽
我国家事纠纷的解决制度萌芽于原始社会末期。原始社会后期，随着生产力发展、私有制的出现，婚姻状态也由对偶婚向个体婚逐步过渡，父权制下私有财产的继承制度构成了一夫一妻制产生的直接诱因，[1]由此家庭关系也相对确定。随着生育、财产分配与继承、家庭中尊长与子女利益关系等问题的出现，婚姻家庭内部的纠纷随之出现并需要得到解决，所以，在奴隶社会中，解决家事纠纷成为统治者管理社会、维持社会秩序的重要内容。当时婚姻、家庭与氏族部落息息相关，氏族部落内部的礼制、习俗也渐渐地成为调整氏族之间、氏族内部人们之间的争端和纠纷的方式之一。
商周时期，统治者对家事纠纷的认识，首先是从维护宗法等级秩序的观念出发，强调礼的作用来实现对家庭成员的家庭地位、社会地位的确认，借以缓解家庭矛盾的发生。如西周时期就是通过“六礼”“七出”“三不去”这些婚姻关系中的礼制规范，将宗法制所需要的一夫一妻制牢牢地确立，将婚姻关系中的妻妾及子女的地位等级规定得泾渭分明；通过将“兄终弟及”与“父死子继”并行的继承制演化为嫡长子继承的单一继承方式，将因权位、财产继承而导致的纠纷事先固化出一种解决方式。为此，周代在地方官吏中就设立了“司万民之难而谐和之”的“调人”，使得“调人”成为包括家事纠纷在内的民事纠纷的调解官员。
孔子为鲁国司寇时，竭力提倡以调解的方式解决家事纠纷。《孔子家语（卷一）·相鲁》中记载：“有父子讼者，夫子同狴（bì，监狱）执之，狴狱牢也三月不别，其父请止，夫子赦之焉。”[2]孔子“无讼”观念在行政司法合一的农业文明社会中，最主要的作用是调解国民争讼、特别是家族内的争讼，以求家庭成员之间、君臣之间秩序的和谐。但它客观上压抑了家庭中弱势个体的权利，加剧了家庭成员地位和社会不平等关系的稳固。
秦朝时期，地方基层乡中设有“三老”，即农老、工老、商老，掌管道德教化，调处民间纷争。法律规定，家庭内部将子女盗窃父母财产、父母擅自杀死子女或父母对子女施加肉刑、髡刑等行为规定为“非公室告”案件，不得向官府告发，即使纠纷当事人坚持向官府告发，官府也不得受理。
自西汉开始，礼法融合成为中国传统法律发展的主旋律，“德主刑辅”成为中国传统法的主要特色。融合儒、道、法、阴阳等学派观点并加以改造后而形成之儒术，强调的不是个人的权利，而是对社会秩序的调节，群体的存续。“秩序、责任、等级与和谐”是主流社会规范，是“礼”的核心。为了更好地解决婚姻家庭中存在的各类纠纷，为了限制家庭中诉讼行为的发生，刑事法律规范中规定了“亲亲得相首匿”的原则；调解被作为一项制度普遍运用到处理民事纠纷以及家事纠纷的处理中。
商周到汉朝时期是中国婚姻家庭纠纷传统调解方式的创立时期，这一时期，调解家事纠纷的基本思想以孔子“无讼”思想为主[3]，以商周宗法社会以来形成的“礼”为基本规范，在司法实践中，通过限制官府对家庭内部争讼的受理规定，使得非诉讼的纠纷解决方式得到社会的认可，对民间家庭纠纷的解决和社会秩序的维护起到了积极的作用。
二、家事纠纷解决机制的发展
我国家事纠纷的解决制度在唐朝至清朝时期得到了较快的发展。该阶段随着社会经济的不断发展和统治策略的不断丰富，“礼”已成为深入人心的衡量是非、判断正误的标准，“礼”也严格规定了在家庭和社会中人的等级定位以及行为模式。“礼”教导人们在家庭生活中，要仁慈友好地对待触犯自己的人。一旦婚姻家庭内部发生纠纷，最好通过调和予以修复，以树立家庭和睦的典范。调解不仅仅局限于婚姻、家庭、家族纠纷，而且扩及乡里。乡里讼事，必须先交里正、村正、坊正调解，只有经过调解，双方不能达成和解者，才可讼于官府，并已形成一种相对完整的制度。
到宋代随着商品经济发展，宗法组织也大量增加。与经济活动相伴而生的民事纠纷，更多地涉及经济领域，为此，解决方式不仅多样化，而且逐步完善。其中宗族法积极承担了家庭、宗族内部的几乎全部的民事纠纷及轻微刑事案件，国家也往往授权支持或认可家族组织和族长的司法权力，结合以礼教感化进行调解的传统方式，宋代家事纠纷的调解方式进一步完善，调解基本形成制度化，调解制度得到了法律的确认。
元朝在法典中专列“诉讼”篇，将诉讼调解制度称为调处制度。此时的司法官吏也较多地从法律的角度考虑调解问题，赋予调处制度以法律效力，强调凡是调处结案的诉讼，当事人不得再依据同样的事实和理由提起诉讼。元代乡里设社，社由社长负责，对家事纠纷“以理喻解”。《至元新格》中所规定的社长的职能之一是“诸论诉婚姻、家财、田宅、债负，若不系违法重事，并听社长以理谕解，免使妨废农务，烦扰官司”。
明代将儒家的“无讼”观念付诸实践，即使出现民事纠纷，也尽量以不烦扰官府，以调处息讼为上策。明朝最具特色的婚姻家庭纠纷的解决方式就是乡里调解，各乡都有乡约，各村都有会日。每当会日，里长甲首与里老集合里民，讲解法令规约。各乡设立申明亭，由本乡推举公正的老人三五人，主要调解民间的家事纠纷，甚至规定户婚案件必须经过申明亭，申明亭成为基层司法单位。申明亭里长将不孝不悌或犯奸盗者的姓名写在亭上，以示警戒，当其改过自新后再删除。乡里调解是一种具有“半官方性质”的调解制度。乡里调解萌芽于原始部落协商解决纠纷的方式，至明初通过《教民榜文》的颁行而被固定成为一种法定的调解制度。虽后榜文被废除，但作为一种伴有官方权威的特殊调解方式，其已被民众深深所认同，其精神一直被沿用至今，对当今的基层调解方式亦产生了不可小觑的影响。明代乡里调解制度因其调解人的权威性和亲近性，以及解决纠纷的快速性和便捷性，而深受民众的肯定。
清政权在全国范围内确立后，鼓励各种形式的民间调处稳定社会基础。清律明文规定族内纠纷一般先由族长剖决是非，不得轻易告官涉讼，族长负责族内纠纷的解决，如《大清律·户律·户役》载“妇人夫亡无子守志者，合承夫分，须凭族长择昭穆相当之人继嗣”。族长为了维护族权和本族声誉，往往对族人的诉权加以干涉，令其在本族内“私休”，不许擅告官府，否则即予责罚。至于乡邻调解或基于亲情友情，或基于威望，而可以起到一定的作用。生活环境中充斥的大量乡规民约，不仅仅是道德标准和生活准则，而且还是调解乡邻纠纷的参考依据。
清代《户部则例》规定族长有查举该族良莠权，即包括对宗族内部纠纷的调处权。除了官方专设调解人之外，乡绅、族长和家长也被国家赋予了解决乡里、家族内纠纷之职权。清代民事案件多发生在州县基层，官府和法律上因此称之为“民间细故”[4]。又因民事案件多土地、继承、婚姻纠纷，又以“田土户婚”称之。清代调解制度可以分为民间调解、官府调解和官批民调（即半官方性质的调解）三种类型。
1.民间调解，它是一种诉讼外调解，在清代称为“私休”，是指发生纠纷当事人为解决纠纷而邀请民间组织或个人作为中间人出面调停纠纷，通过劝解、说服，促使纠纷双方互谅互让达成一致协议，使争端得以解决的一种活动。民间调解的案件比较广，包括婚姻、继承、债务、土地等各个方面的民事纠纷和轻微刑事纠纷，其形式多种多样，调解方式比较灵活，没有固定的程序。它本着团结和睦、便于纠纷解决的原则，是一种相当和缓、体面的息讼方式。民间调解根据主持调解者的身份不同，又可分为乡邻调解、亲族调解、中人调解、乡绅调解。
（1）所谓乡邻调解，是指家事纠纷发生后，由纠纷当事人所在地的乡亲或左邻右居，以中立的身份，出于对纠纷发生过程的了解，出面调停双方纠纷的活动。这类纠纷调解数量上比较多，由于乡邻调解的调解人本人与纠纷当事人联系紧密，所以在调停中更容易达成协议。大量现存的判例和档案材料告诉我们，虽然很多民间家事纠纷被告到官府，但在乡邻的主动调解下很快得到结案，到官府申请销案。乡邻调解的成功率比较高，其原因是乡土社会是个熟人社会，人与人之间联系紧密、互相了解，发生纠纷以后，乡邻可以从中立的立场出发对纠纷双方进行劝导，使之和睦相处，这些也是州县官吏治理地方的最终目标。
（2）所谓亲族调解，是指家事纠纷发生后，由当事人的亲友或宗族之人对双方当事人进行疏导、劝解，从而调停纠纷的活动。亲族是属于同宗同族之人，清代以法律的形式赋予家族族长、宗族族长维持地方秩序的职责，调解便是其职责之一。若发生牙角纠纷，应先向族长、户长禀告，禁止直接告到官府，否则宗族还有权对其进行惩罚。亲族调解所管辖的范围主要是宗族内部的有关纠纷，比如继承纠纷、分家纠纷、家庭其他纠纷。因为亲族对宗族内部比较熟悉，亲族在调解纠纷方面比县官更为灵活，如果调解人是族长、或是较有威望的长辈，那么其调解的成功率较高，可以收到很好的效果。亲族在解决族内纠纷方面能够发挥官府所不能发挥的作用。
（3）所谓中人调解，是古代处理契约纠纷的一种调解方式。中人，即为双方介绍买卖、调解纠纷并做见证的人。他在清代民间经济活动中扮演着十分重要的角色，是典当、买卖、借贷、租佃等交易活动的经纪人和说合者。中人既可以是亲戚朋友，也可以是邻居或其他有威望的人，中人既可以是一个，也可以是多个。因为中人是双方当事人交易的介绍人或见证人，并在交易协约上签字，对双方的交易很了解，所以当双方当事人产生经济纠纷时，中人常常起到调解人的作用。中人调解的范围主要涉及债务纠纷、买卖、典当等交易活动领域，既充当经纪人或见证人，当双方当事人因交易活动发生矛盾时，又充当了调解人的角色。因为他对当事人的交易活动比较了解，所以调解的成功率相对较高。可见，中人在乡土社会的调解过程中发挥了重要的作用。
（4）所谓乡绅调解，是指家庭纠纷产生后，将纠纷交由当官退休、辞官回乡之人或科举及第未能仕官及落第士子等在当地有一定影响的人调解。首先，乡绅首先来自乡土社会，具有“乡土性”，对乡土社会比较熟悉；其次，他们比较有文化，这样他们就具有了很高的威望和声誉，使得百姓对他们很敬仰，如果有纠纷的话，愿意找他们去评理，也乐于遵从他们的调解。乡绅对农村社会的影响很大，这也导致了他们在农村的威望很高，也使得他们在调解过程中发挥很大的作用。这种由乡里有威望之人出面调解的纠纷，顾及各方相对利益，在人情和伦常的支撑下取得了良好的社会效果。
2.官府调解，是指在州县官的主持下进行的调解，官府兼理司法，调解也是地方官的职责之一，属于诉讼内的调解，由地方官府的州县官当堂调解，该种调解形式不是诉讼的必经程序，但一经调解结案的家事纠纷即具有强制性，也是最具有权威性的调解。此种诉讼内的调解，范围限于民事纠纷和轻微的刑事案件，调解的依据是法律、礼俗、家法。在孔子无讼思想的指导下，调处劝和成为州县官吏的普遍做法，州县官对于受理的民事案件或轻微刑事案件，先予以调处，调处不成时，才予以判决。但大多数情况下，案件在告到官府的同时，民间调解也同步进行，民间调处成功的话，直接可以到官府息讼；即使民间调处不成，州县官也会对案件先进行调解，很少直接审判的。
3.官批民调，它是一种半官方性质的调解，是介于民间调解和官府调解之间，被称为“第三领域”，是官府接到诉状后，认为属于有关亲族伦理关系或当地风俗习惯等，不便公开传讯，便令乡保、里正、族长等进行调解的制度。调解成功，应上呈官府说明案件处理结果，请求官府销案；调解不成，则说明理由，交官府处理。因为清代民事纠纷增多，司法资源紧缺，官批民调是一种常见的有效解决纠纷的方式。
三、我国古代家事纠纷解决机制的总评
我国古代家事纠纷解决机制，受古代中国“家国一体”“家国同态”的影响，建立在血缘关系上的宗法制、家族组织、宗法观念、儒家文化根深蒂固，人们充满了对家族的敬畏与崇拜，逐渐形成了与国家法律机制并行的社会法律机制——家族法，这就形成了我国家事纠纷解决机制的雏形。
（一）家法族规有法律化、规范化的特点
我国古代传统法律制度的特点就是诸法合体，刑主民辅，刑事方面的法律远远多于民事方面，并且刑事方面法律的发达程度也远远高于民事方面，而民事诉讼更是基本依附于刑事诉讼。但是家法族规却自成一派，有学者曾指出在我国古代“家庭实为政治、法律的单位，政治、法律组织只是这些的组合而已。这是家族本位政治理论的基础，也是齐家治国理论的基础，每一家族能维持其单位内秩序而对国家负责。”[5]因此“齐家治国”一直是中国古代重要的封建统治思想，统治者为了维护社会的安定与统一，格外重视“家族”作为中国古代社会基本单位对整个社会稳定所起到的重要作用。
在封建社会，家族的作用是全方位且多样化的。家族作为一个个独立的小团体，基于血缘和地域等关系紧密联系起来，将家族的利益凌驾于个人利益之上，一荣俱荣，一损俱损。一个家族的族长通常是由德高望重的老人担任，同时族长为了更好地管理家族内部事务，还会制定专门的家法族规。
早期的家法基本属于“软性”家法，家法中并未对违反家规如何处罚进行规定。汉晋时期，在家法族规与封建正统儒家思想糅合以后，家法族规逐渐出现了“刚性”的规定，家法族规的强制性规定标志着家法族规的规范化、法律化程度提高。到了唐宋，家法族规的规范化、法律化程度进一步提高，成文的家法族规开始大量被制订出来，家族的机构设置相应的也逐渐完善。到宋元时期，家法族规已经相当成熟，在理学家的大力主张下，家族纷纷修建家族宗祠，订立家法族规。北宋思想家司马光所著《居家杂仪》就是一部具有典型意义的家法族规，对后世造成了不小的影响。明清时期家法族规得以进一步普及，明太祖颁布的“圣谕”六条以及康熙皇帝的“圣谕”十六条，成为了家法族规的指导思想和基本原则。当然，我国古代的家法族规所调整范围与我们现在所指的家事纠纷涵盖的范围并不完全一致，但是这种数千年流传下来的家族宗法观念仍然对当代国人产生了深远的影响，相当一部分已成为了家庭伦理道德的重要内容。
（二）家族组织内部设有专门的机构
随着家法族规的逐渐规范化、法律化，家族内部的机构也逐渐完善。但家族组织实际是以血缘亲族关系为纽带组建而成的，所以宗族组织本身作为了司法机构，中国古代家族司法机构设置跟宗族组织的设置一样为族、房、家。族是最高的宗族机构，族长是家族最高的权力掌控者，拥有绝对权威的地位。处理家族内的各种事务，实施宗族法，都需要族长主持。族以下设房，房长由“德才兼备”者担任，处理房内纠纷，审理房内案件，相当于法官。家则是宗族中最基层的诉讼机构，家长对一家有管理教育的权力，对妻子、儿女有训斥惩罚权，而家长的这种突出地位甚至保留到了今天。
如果家庭产生纠纷或出现问题，族长、房长、家长的决定都在自己管辖范围内具有绝对的权威，祖宗祠堂成为最常见的解决家族纠纷和各种问题的场所。有时会根据纠纷的大小、案件的情节轻重交上一级处置，家族内部的惩罚措施也是多种多样的，比如斥责、辱名、罚拜跪、禁锁、罚钱、出族，甚至处死。
为预防家事纠纷，家族组织常常通过家庭、宗族等背景单位对家庭或宗族成员进行伦理道德、文化知识、生产技能等多方面的教育培养。强化对宗族成员的道德教化，培养宗族子弟的良好品行，以及宣扬封建等级观念，便可以能动有效地维持社会基本秩序。加强文化知识教育，培养宗族子弟，可以达到光宗耀祖，提高宗族社会地位的目的，从而在地方事务中发挥巨大作用。此外，处于较低社会阶层的宗族为维持族人的基本生活，便特别注重加强对其成员进行生产技能的教育。
古人认为“天下之本在家”，只有通过“齐家”，才能实现“国治天下平”。而“齐家”在于“修身”，是以古代家庭教育甚至于家族宗族教育都把道德教育放在首位，尤其突出遵守礼制原则下的道德观和伦理观，希望通过传授为人处世之道以求“家庭和睦”“天下”长治久安。
在宗族基本伦理道德教育中，孝道是最重要的内容。曹端在《童子畿》中写道：“孝乃百行之原，万善之首，上足以感天，下足以感地，明足以感人，幽足以感鬼神，所以古之君子，自生至死，顷步而不敢忘孝也。”宗族所宣扬的孝道，除了对父母之爱外，还推而广之，强调要服从尊长，具体包括家庭、宗族的长辈和年龄长、地位高的人，做到宗族内部排列长幼、尊卑井然有序，“凡子事父母，弟事兄长，侄事叔伯，孙事祖父母，侄孙事伯叔祖父母，各宜尽职”，以达到维护族内人际关系和谐的目的。宗族基本伦理道德教育的另外一个重要内容便为“忠”，即强调对统治者的承认和顺从。
传统调解制度的延续与传统宗法家族的社会组织结构是分不开的。乡村社会表现得尤为明显，传统乡村社会是一个以宗族组织为主要结合形式的社会。在生产力低下、社会保障制度极度匮乏的乡村社会，个人或单个家庭自发形成了互助性组织，以保证自己和家庭成员的平安生活。尽管不同时代的表现形式并不一致，但是具有血缘和姻缘关系的宗族社会作为基层社会最基本的组织形式，其内部的规则性却一直延续着——在社会生活中，宗族内部的管理权掌握在族长手中，家族内部的族规、乡约指导着族内成员日常的行为。
（三）调解是中国古代解决家事纠纷的传统模式
自古以来，我国的调解形式多种多样，大体可以分为三类：民间调解、官批民调和官府调解。其中，民间调解最为流行，更为常见，是指家事纠纷发生后，与当事人没有利害关系且具有较高声誉的家长、族长、亲友、邻里等对纠纷双方进行调解，将纠纷消除于民间的调解方式。民间调解包含乡里调解、宗族调解、邻里乡亲调解和亲友调解等，其中又以乡里调解、宗族调解适用最为普遍。它是一种诉讼外调解，没有固定程序，方法简单灵活。官批民调，即官府受理家事纠纷案件中认为案件轻微，事关伦理风化、亲族事务，可以指令亲族内部族长、乡保进行调处，最后将调处结果报告给官府备案销案即可，这是一种官方和民间合作解决纠纷的有效形式。调解不成，则需说明两方不愿私休，然后交予官府处理。官府调解最具权威性，即家事纠纷已然激化，无法由身边人或组织进行调解，最终告上公堂，当地官员仍然会优先选择调解结案，这就是官府调解，又称为司法调解或诉讼调解，在当时调解息诉被看做是一种政绩。
民间调解与官府调解最大的区别除了作为第三方调解人的主体性质不同外，还在于该调解合意达成后，对双方当事人是否具有法律上的拘束力，若仅有道德上的约束力，在其中一方违约后，仍需要通过诉讼方式得以解决的纠纷属于民间调解的范畴；若该合意对双方均具有法律强制性，则属于官府调解的范畴。除此之外从功能上看，传统的民间调解是为了息事宁人解决纠纷；而官府调解除了上述功能外，还承担着宣传国家法律和统治者道德理念的职责。
在中国古代传统几千年的社会里，儒家文化一直占据着统治地位，受我国传统文化中的儒家文化、宗法制度以及“无讼”价值取向的影响，古人对理想社会的追求就是“天人合一”的“大同”世界，封建社会的历朝统治者也不约而同地推行“无讼”“息讼”的诉讼价值取向。传统社会的价值取向表现为两方面，一方面，为追求无讼，民间的财产、田土、婚姻等民事纠纷被视为“细故”，以劝讼、止讼、息讼为宗旨的调解在民间领域经久不衰，人们遇到民事纠纷时，通常求助于宗族内、行会里、亲友间的长者等权威人士居中调和，以解决纠纷，求得与他人、社会间的和谐共处。另外，在“德主刑辅”的立法思想指导下，法律制度以“重刑轻民”“出礼入刑”为核心，官方对于民间纠纷特别是家事纠纷，往往一味压制，希望调解和息讼。
中国古代调解制度的指导思想是传统的道德，其核心思想是“礼”。古代的家事调解往往伴随着道德的教化过程，“动之以情，晓之以理”成为调解的主要手段，息事宁人成为调解家事纠纷的主要原则和目标，逐步被统治阶级作为教化的一种方式。“从秦汉以来，调解即被视为一项制度普遍应用到处理民事纠纷上，虽经历两千年的朝代更替，但调解制度不仅不衰，其生命力反而日益增强，其制度更是推陈出新。”[6]《论语》有云：“礼之用，和为贵”，受千百年来儒家传统文化的影响，中国人逐渐形成了中庸之道、以和为贵的处世之道和价值观。人们对待日常的矛盾纠纷更多的是采用一种温和、折中、妥协的态度，以得到息事宁人、皆大欢喜的结果。进入封建社会，法律、封建的伦理道德、宗族法规等成为调处息讼的依据，儒家的传统伦理道德讲“重义轻利”，官员为了标榜自己能“以德化民，政平讼理”，往往也采取种种手段推行调处息讼，甚至压制人民诉权。当事人一般也不得径行起诉至官府，否则视为“越诉”，而受到处罚。所以，封建调处往往也带有强迫性质。
从现实角度出发，调解这种方式不但本身契合儒家所主张的安分守己，息讼宁人，更是满足了统治者对稳定国家社会统治的需要；也避免了普通百姓为诉讼所累、被官吏衙差等盘剥。
总之，中国古代的家事调解的依据一般是儒家之礼，儒家之礼从一开始的祭祀仪式到后来转变为确立封建等级秩序的行为规范，如传统的三纲五常、男尊女卑、长幼有序。礼与法相辅相成，互为表里，调整着社会等级秩序和各种社会关系。如果说家事案件涉及反叛、人命等严重情节，自然交由法律来管制；但如果是比较轻微、影响不大的家事纠纷，则主要通过礼来约束。
中国古代的家事调解作为一种法律制度，独树一帜，具有浓厚的东方特色，被誉为“东方的经验”，为世人瞩目。调解以“息讼”“德化”为主要原则，是依法调解和依礼调解相结合的典范。调处息讼体现儒家学说的调和，结合法家的严峻，以儒为主，兼及道法，汇合而成了中国封建社会正统的家事调解思想。