研究报告
民国时期的判例制度及其借鉴意义[1]
张生[2]
摘要：民国时期（1912年至1949年）从政权与司法体制方面又可划分为两个时期：民国北京政府时期（1912年至1927年）和南京国民政府时期（1927年至1949年）。民国北京政府时期，由于民事制定法不完备，大理院在审判实践中逐步形成了一套生成、编辑、变更判例的制度，判例与解释例成为法律体系的主体部分。南京国民政府时期，在继承大理院判例制度的基础上，又有所改变：生成、编辑、变更判例的权力在形式上由司法院统一行使，实质上由最高法院进行甄选和编辑判例，并且，随着判例数量的累积，更加注重将判例要旨与制定法的统一汇编。民国时期的判例生成、编辑与变更制度，对于完善我国案例指导制度具有重大的历史借鉴意义。
关键词：民国时期 法律解释权 判例 判例要旨 案例
一、序说
“例”在中国古代法律体系中占有重要地位。在清代国家法律体系中有条例、则例、事例、榜例等，在地方有省例、章程、例规、规约等。由于“例”相对律典、会典具有灵活性，多来源于法律实践，故而有学者认为中国古代是“‘成文法’与‘判例法’在相互消长中走向平衡”的“混合法”。[3]从规范体系的角度来观察，中国古代的“例”在很大程度上属于制定法的范畴。“例”的生成多源于法律实践，但“例”是经过“立法程序”[4]形成的，并且具有普遍拘束效力的“例”在形式上多是抽象的规范，[5]形式上更加近似于近现代的制定法。
民国时期的判例源自对德国、日本等大陆法系国家法律体系的全面继受。中国在继受大陆法系国家的民法、刑法、行政法等实体法的同时，继受了大陆法系国家的司法裁判制度，最高法院有权将其“判决”确定为“判例”，作为对制定法的具体解释，[6]下级审判机关在裁判时，必须将制定法和相关判例一体遵守。“判例”是法律体系的一部分，是制定法的延伸性规范。因此，民国时期的判例，与英美法系国家的“判例法”有所不同，英美法系国家的“判例法”以“遵循先例原则”为基础，上级法院或本院的“判决先例”具有普遍的拘束力，“判例”本身就是法律规范的形式之一。民国时期的判例和德国、日本等大陆法系国家一样，只有最高审判机关可以通过判例具体解释法律，最高审判机关的判例对本院和下级法院具有拘束力，地方法院不具有通过判例解释法律的权力。
按照判例在法律体系中的作用，可以分为民国北京政府（1912年至1927年）和南京国民政府（1927年至1949年）两个历史时期。民国北京政府时期，法律体系处在初创阶段，法律渊源包括制定法（法典和单行法）、大理院判例和解释例。判例是法律体系中重要的组成部分，特别是在民国北京政府初期，大理院形成了一套完整的判例生成、编辑、变更的制度，其判例是法律体系的主体部分，对其他各种法律渊源起到整合作用。南京国民政府成立之初，最高法院沿用民初大理院的判例制度，在1930年以后，随着各项法典的颁布实施，法典及其附属关系法成为具有最高效力的法律渊源，最高法院的判例退居为“具体司法解释”的地位。因为判例全文篇幅过长，实际发挥法源功能的是抽象规范形态的判例要旨。
二、北京政府时期的判例及判例要旨汇编
自1912年5月民国北京政府大理院（以下简称民初大理院）改组成立以后，该院作为最高审判机关其内部最初设有两个民事审判庭和一个刑事审判庭，负责民事、刑事裁判事务。[7]大理院对上诉案件、上告案件、上控案件所作的裁判是终审裁判（包括判决和裁定）。大理院的裁判一般都包括五部分内容：（1）裁判时间及字号；（2）上诉方（或上告方、或抗告方）及被上诉方（或被上告方、或被抗告方）的基本情况（双方当事人姓名、性别、住址，以及委托代理人的姓名、职业情况）；（3）主文（判决结果）；（4）理由；（5）审理此案的合议庭各推事以及书记官、具体判决时间。裁判的核心是第四部分的“理由”，大理院推事在这一部分阐述对案件事实的分析和裁判依据。“理由”部分一般又包括三个方面的内容：（1）上告人（或抗告方）依据的基本事实和理由；（2）被上告人（被抗告方）答辩的基本事实和理由；（3）合议庭在对双方所依据的事实、理由进行分析的基础上，阐述的裁判依据，即“本院按”以下部分。自民国元年（1912年）民初大理院开始受理案件，至民国十六年（1927年）闭院，大理院各庭作出裁判的案件共数万余件。大理院的裁判一般只对具体案件的双方具有拘束力，并不具有普遍的规范效力。民初大理院早在1912年12月就开始公开出版《大理院判决录》[8]，从1913年开始，每月编辑出版《大理院判决录》一册，连续出版至1914年7月，共计20册。
大理院最初通过《大理院公报》[9]、《政府公报》、《司法公报》[10]向社会公开公布判例全文，还有《法律评论》、《法政杂志》等多种民间法学杂志刊登判例全文。但是随着判例数量的不断增加，每月出版的判例汇编不断积累，判例的庞杂性不便于各级审判机关检索、适用，于是判例要旨的抽取与编辑应运而生。判例要旨是从判例全文中抽象概括出来的，与一般民事判决不同的是，经大理院著为判例的判决，“本院按”部分阐述的判决依据，经过资深之评议推事进行抽象提取，将判例中具有普遍规范效力的部分从判例全文中分离出来，形成判例要旨。由此可知，大理院民事判例要旨来源于判例，是判例中阐述的普遍民事法律规则。
1915年10月大理院编辑处首次编辑刊行《大理院判例要旨》，其中不仅公布了1912年9月至1914年12月的判例要旨，还附录了《大理院判例要旨汇览及大理院解释文件汇览编纂规则》[11]。该编纂规则第二条规定了判例要旨汇览与判例的标准编纂样式，如下表所示：
表1：判例要旨汇览与判例的标准编纂样式
以上编纂样式表明两点：第一，大理院非常注重判例要旨的作用，因而在汇览中上栏先列判例要旨，下栏再列裁判原文（全文）；第二，为保障判例要旨的编纂质量，在编纂规则中列出了7项与判例要旨相关的参考内容，避免本判例与现行法、既有判例和解释例相抵触，以及本判例的依据（惯例、旧法、法律草案、学说等）。在审判实践中，因大理院面对“案多人少”的问题，刊著判例的推事没有能力在短时间内详尽开列诸多参考内容。[12]因此，该编纂规则第十一条，又作了简易规定：可以暂行省略参考门第四至第七之款目。[13]
1918年8月，大理院公布《大理院编辑规则》[14]，规定大理院编辑处编辑判例汇览、解释文件汇览的格式如下表所示：
表2：编辑判例汇览、解释文件汇览样式
民国四年（1915年）大理院编辑《大理院判决要旨》之后，在民国八年（1919年）、民国十三年（1924年）先后编辑出版了《大理院判例要旨汇览》正集、续集首尾相连，以及《政府公报》、《司法公报》、《大理院公报》，对判例要旨的公布几无遗漏。判例要旨在汇编体例上也发生了变化：最初判例是按照发布时间先后来编辑、发布，到1915年以后则是大体按照法典的篇章顺序来分类汇编。判例要旨汇编在形式上已经极为近似于法典的结构。判例要旨在性质上属于司法解释[15]，一般而言，它的法律效力应该准同于法律，即处于第一适用顺位，优先于习惯、条理的适用。大理院推事郑天锡曾指出：“我国法律，尚未完备，裁判时，常赖判例为之补充。大理院为我国最高法院，其判例在实际上与法律有同一效力。外国法院，如上海英美法院，每逢适用中国法律而无明文可引用时，亦采用我国判例。我国大理院判例，在中国法律上占有之地位，其重要亦可想见矣。”[16]
三、南京国民政府时期的判例与判例要旨汇编
南京国民政府时期以《中华民国民法》的颁布实施为界线，可以将判例的作用分为两个阶段：前法典时期和后法典时期。在前法典时期，判例仍旧是法律体系的主体部分，对制定法的解释甚至可以覆盖制定法本身的功能；对习惯效力的认定，对法理的适用，都具有权威性。旧有的判例要旨的汇编，仍然在发挥效力。南京国民政府最高法院正式发布判例始于1928年，当时各项主要法律尚未公布实施，北京政府时期的法律、法规凡是与国民党中央所发布的各项政策不相违背的，仍然有效。最高法院在审判方面，主要依据大理院的判例与解释例作为裁判依据；同时，最高法院的各审判庭精选本庭的裁判，著为判例，作为本院和下级法院遵循的依据。法律界对最高法院判例的反应极为迅速，1928年10月，郭卫开始连续编辑出版《最高法院判例汇编》[17]；1929年4月，张虚白也开始连续编辑出版《最高法院判例汇编》[18]。判例包括五部分内容：（1）判决时间与字号；（2）要旨；（3）上诉方（或上告方、或抗告方）及被上诉方（或被上告方、或被抗告方）的基本情况（双方当事人姓名、性别、住址，以及委托代理人的姓名、职业情况）；（4）主文（判决结果）；（5）理由。与民国北京政府大理院判例的区别在于，略去原判决合议庭推事和书记官，以及判决时间（在判决字号部分已有）。
民国民法典的颁布实施标志着制定法体系的完备。南京国民政府最高法院判例的内容和功能都发生了变化：判例的内容沿袭了之前的五项内容，又增加了“参考法条”一项，附于“要旨”之后。判例从“可以发现”法律规范，转变为“具体解释”制定法（特别是民法典）。民法典等重要法律颁布之后，判例要旨与各项制定合编为一体，判例要旨依照制定法进行分类，成为“六法全书”的一部分。从以下表格可以看到，民法典颁行前后，民事判例要旨分类汇编的差异：
表3：民法典颁行前后民事判例要旨分类表[19]
在民法、商法等实体法和民事诉讼法、民事诉讼执行规则等程序法公布实施之前（基本以1930年为时间分界线），判例要旨已形成民事实体法、民事程序法的分类。在民事实体法中又按照“民法”和“商法”来划分。民法主要依照“民律草案”[20]的五编（总则、债权、物权、亲属、继承）来分类，其中又有一些“清理旗地官产”、“寺庙监督”等特种产业的处理规定。在当时，涉及商事的裁判较少，没有再作具体分类。在民法、商法等法律公布实施之后，判例要旨完全按照相关法律进行分类，法律概念更为准确统一。
南京国民政府成立之初，沿袭民初大理院“统一解释法律”的制度，判例的确认和变更都由最高法院来决定。判例的确定和变更由各审判庭讨论决定；涉及多个审判庭的，由院长召集各庭总会决定。1935年，《法院组织法》施行之后，判例变更规则也发生了重大变化。《法院组织法》第二十五条规定：“最高法院各庭审理案件，关于法律上之见解，与本庭或他庭判决先例有异时，应由院长呈由司法院院长召集变更判例会议决定之。”[21]原来由最高法院行使的“统一法律解释权”，转由司法院来行使。变更判例的提议、判例要旨的初步编辑，由最高法院承担，但是判例的变更，由最高法院院长呈请司法院院长召集变更判例会议来决定，避免判例之间产生矛盾。
四、民国时期判例制度的历史借鉴
民国北京政府时期制定法不完备，大理院的判例是法律体系中的规范主体，但判例以判例要旨的形式发挥规范功能。南京国民政府时期，法典体系完成前后，最高法院的判例在法律体系中所发挥的作用不同，但其发挥规范作用的形式仍然是判例要旨。民国法典体系是在短短几年的时间里完成的，各项法典没有给不断变化的社会生活提供完备的行为规范和裁判规范。判例成为制定法具体化的必然制度手段之一。判例来源于最高法院的终审判决，包含了每个案件的法律事实，内容比较庞大，不便于检索与参照适用。最高审判机关将判例中具有规范意义的裁判理由——“判例要旨”提取出来，并按照制定法的结构体系加以汇编。判例要旨与制定法相结合，构成了更为完善的法律体系。判例变更制度，可以将社会所需要的规范在裁判中创制生成，替换旧有的判例。而长期司法裁判所形成的大量判例，为制定法的修订积累了经验，逐步完成了理论准备。民国时期最高审判机关生成判例、编辑判例要旨、变更判例的制度值得我们吸取与借鉴。
新中国成立后，在司法审判实践中逐步形成了案例指导制度。1985年5月，《最高人民法院公报》开始向社会公布各类典型案例，作为法律适用的参照标准。2010年11月，最高人民法院颁布了《关于案例指导工作的规定》，标志着案例指导制度的全面确立。2015年5月最高人民法院又颁发了《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》，案例指导制度得到进一步完善。截止到2016年7月，最高人民法院已经发布14批共69件指导性案例。随着各项法典及其关系法的制定、颁布与实施，分批发布的指导性案例应当按照法典的体系结构进行整理汇编，与制定法规范形成对应的解释关系。在对指导性案例进行汇编时，可以采取以下三种编辑形式：
第一种形式是指导性案例的全文汇编。全文汇编就是按照最高人民法院分批发布的顺序，对指导性案例加以全文收录。此种汇编保持了原判决的全面信息，便于全面了解案例裁决的理由和依据，对于细微区分案例与案例之间的差别是不可缺少的。为了克服现有全文汇编以发布时间为编排顺序，不便于检索应用的问题，对现有全文汇编有必要增加“裁判要点目录”，将按照时间顺序发布的指导性案例，纳入法典的体系结构之中。
第二种形式是与制定法相结合的“裁判要点”汇编。在指导性案例数量不断增加的情况下，缺少体系的数量庞大的指导性案例不便于精确检索和适用。“裁判要点”汇编就是提取指导性案例的“裁判要点”，附编于相关法律之后，形成法律与案例的直接对应关系。如果一个案例中适用了多个法律，可以在适用的主要法律之后附属“裁判要点”，其他法律之后以参照案例编号的形式简单附属。
第三种形式是在统一的法律相结合的“裁判要点”汇编的基础上，扩展性的“区域案例”汇编。中国社会经济发展的区域不均衡，民族国家内部文化的差异性，使得地方审判机关在统一适用国家法律法规、遵守最高人民法院指导性判例的同时，在适用区域层面的法律依据必然有所差异，地方审判机关也将形成本区域内有参考意义的司法案例。“区域案例”汇编仅在本区域内具有参考效力，针对法律授权、自治条例、地方法规规制的领域。
以上三种形式的案例汇编，为方便司法适用、法学研究，在载体形式上可以采取以下两种发布方式：第一种是纸质文件和出版物，如现在最高人民法院以通知的方式分批发布“指导性案例”，不同批次发布的“指导性案例”形成一个连续的体系；第二种是机构官方网站的电子发布，最高人民法院可以将“指导案例全文汇编”、“与法律结合的裁判要点汇编”在网络平台上发布，并动态更新。最高人民法院可以通过其官方网站发布“指导案例全文汇编”、“与法律结合的裁判要点汇编”；省、市自治区的高级人民法院还可以将不违背法律法规、指导性案例的“区域性案例”在其网站上发布，并动态更新。电子发布的案例更便于动态更新，进行大数据统计和参考应用，服务于“统一法律适用”，建立权威、高效、公正的审判体系。
[1] 本文为提交最高人民法院司法案例研究院的研究报告。
[2] 中国社会科学院法学研究所教授，博士研究生导师，法制史研究室主任。
[3] 武树臣：《中国法律文化大写意》，北京大学出版社2011年版，第六章。
[4] 隋唐以后国家法律体系中出现了多种例，凡是具有普遍效力的例，都是经过主管部门甄选、奏请，皇帝或中书门下裁可的法律规范。
[5] 杨一凡、刘笃才：《历代例考》，社会科学文献出版社2012年版，第407页以下。
[6] 民国时期最高审判机关解释法律的权力通过两种方式形式：一种是通过判例对法律的具体解释，另一种是通过解释例对法律的抽象解释。本文注重探讨最高审判机关通过。
[7] 大理院审判庭数量依受理案件数量的多少而定，到1919年大理院民事审判庭扩充至四个，刑事审判庭增加至两个；直到1927年没有发生过变化。
[8] 大理院书记厅编，收录民国元年（1912年）七月至民国三年（1914年）七月民事、刑事判决。
[9] 《大理院编辑处规则》第6条第2项规定：（大理院公报）登载判例解释，其要旨及全文应一并登载，无要旨可以摘记者，则无庸摘记。但是，《大理院公报》也仅仅于民国十四年（1925年）发行了3期。
[10] 《政府公报》、《司法公报》登录大理院判例，稳定而连续，成为官方正式的公布方式。
[11] 李相森：《民初大理院法令解释制度研究（1912年至1927年）》，南京大学法律史专业2011届硕士学位论文。该论文称1916年刊行《判例要旨汇览》，似应为1915年刊行，1916年再版。
[12] 系统掌握“惯例”，非经实地调查不能详查；“外国法条及判例”非受过良好的比较法训练，而不易得知；谙熟“学说”，必须有深厚的理论造诣。如此高的要求，就当时国内民法学界也无人能够做到。
[13] 当时大理院三个民事裁判庭的裁判任务极重，同时需要对判例进行编辑，难以对每个判例要旨提供学说、外国立法例的支持。
[14] 收录于《改订司法例规》，民国北京政府司法部参事厅编，1922年刊行。
[15] 对于判例要旨的性质有不同见解，有认为属于“习惯法”的，有认为属于“判例法”的，还有认为属于“条理”的，而笔者认为属于“司法解释”最为妥当。参见张生：《中国民法法典化研究（1907年至1949年）》，中国政法大学出版社2004年版，第三章第二节以下。
[16] 郑天锡所撰文“大理院判决研究”，载《法律评论》第36期；郑天锡所谓“判例”，在司法适用中实际就是判例要旨。
[17] 上海法学编译社出版，连续出版28辑。
[18] 第1辑由中华法学社出版，从第2辑开始由上海法政学社出版。
[19] 参见郭卫、周定枚编：《最高法院民事判例汇刊》，上海法学书局1934年版，第1-17期。
[20] 包括《大清民律草案》和民国《民律草案》，二者的编别基本相同。
[21] 吴经熊编，郭卫、元觉增订：《中华民国六法理由判解汇编》，第一卷，上海法学编译社1948年版。国民党败退台湾以后，“司法院”于1952年9月公布了《“司法院”变更判例会议规则》8条，大体规定：变更判例由“最高法院”院长向“司法院”院长呈请提出，由“司法院”院长召集变更判例会议；变更判例会议由“最高法院”院长、所属审判庭庭长与推事组成；以出席会议三分之二以上决议变更与否，变更之判例由“司法院”公布。