第四节 公权理论和反射利益理论在国家赔偿领域的运用
一、德国
在德国，国家赔偿诉讼是以《民法》第839条以及德国《基本法》第34条规定为基础，并且德国现行《国家赔偿法》第2条规定：国家赔偿责任的构成要件之一，必须是公务员违背对于第三人应执行之职务。若要构成此要件，则要求规定该职务之法律规定有保护该第三人利益之目的。换句话说，在德国国家赔偿诉讼中，原告必须具有公法上的请求权，这点是没有疑义的。如果公务员违背对于第三人应执行的职务，并且该执行职务的义务的目的是保护或者增进第三人的利益，则构成国家赔偿责任。也就是说，在德国国家赔偿诉讼中，起诉者应具有公法上的权利，否则则属于不具备诉讼权能即原告不适格。
二、我国台湾地区
我国台湾地区继承了德国的理论，台湾地区“最高法院”1983年台上字第704号判例曾援引保护规范理论，后经大法官于释字第469号解释提出修正意见。该意见指出：“法律规定之内容非仅属授予国家机关推行公共事务之权限，而其目的系为保护人民生命、身体及财产等法益，且法律对主管机关应执行职务行使公权力之事项规定明确，该主管机关公务员依此规定对可得特定之人所负作为义务已无不作为之裁量余地，犹因故意或过失怠于执行职务，致特定人之自由或权利遭受损害，被害人得依‘国家赔偿法’第二条第二项后段，向国家请求损害赔偿。”[1]
三、日本
相对于上述国家和地区在国家赔偿制度上对于公权相对统一的认识，公权理论在日本理论和实务界却是聚讼纷纭，主要存在以下几种观点：
（一）肯定说
肯定说，是指应以公权利的有无作为判断原告是否适格的标准。日本理论界并不承认此种学说，该理论存在于早期的日本实务界中。在昭和50年后，肯定说已经基本被废弃。
（二）否定说
所谓否定说，是指不应以公权或者反射利益作为判断原告适格与否的标准。主要法条依据在于日本《国家赔偿法》第1条的规定：国家或公共组织的雇员在行使公共权力的过程中，故意或过失对他人造成违法损害的，国家或公共组织对这种损害负赔偿责任。鉴于此，日本理论界认为，国家赔偿制度完全可以按照民事侵权的标准，而无须考虑公权和反射利益。其主要理由在于，行政赔偿与行政诉讼在目的、性质、机能等方面并不一样，前者重在对被害人给予赔偿，后者重在行政行为违法性的判断，因此如将反射利益纳入行政赔偿领域讨论，将会造成行政赔偿与行政诉讼的混淆。否定说在日本行政赔偿领域居于核心地位，具体而言又分成以下几种理论：
1.第一种观点
下山瑛二教授是日本学界反对将反射利益引入行政赔偿诉讼的代表人物。他认为反射利益是公权利的相对概念，在行政诉讼的抗告诉讼中，由于行政处分具有公定力，行政机关的行为在被撤销前推定合法，因此对于行政诉讼的原告资格必须予以限定，否则当无数诉讼涌入法院后会导致行政处分无法施行。在此背景下，引入反射利益正好可以避免“违法排除请求权”被滥用。而在行政赔偿诉讼中，由于行政处分已经被推行，因此不需要考虑行政处分的公定力，此时引入反射利益对原告资格进行限定也就没有必要。只要受害人所受损害是行政机关的行为所致，受害人就有资格提起行政赔偿诉讼。[2]由此可见，在下山瑛二的理论中，行政处分公定力理论可以说是其核心。
2.第二种观点
远藤博也教授认为，行政赔偿诉讼中对于受损法益的特定性要求与抗告诉讼中的原告适格性具有相通之处，但是，原告在行政赔偿领域其权益是否值得保护与在行政诉讼领域是否值得保护乃是不同层次的问题。在行政赔偿领域应尽量避免引入反射利益，而应就行政法上的期待可能性或特别法的保护范围等讨论行政赔偿法所保护的利益。[3]
3.第三种观点
稻叶馨教授提出，由于日本学界对于反射利益的探讨琳琅满目且错综复杂，因此有必要对其先进行整理。就反射利益而言，至少存在以下相关问题：（1）大部分学者将反射利益视为“违法性”“作为义务”或“注意义务”问题。（2）视为“相当因果关系问题”。（3）视为“损害发生要件是否成立”问题。（4）视为“受保护之法益有无”问题。（5）视为“公平负担”问题。稻叶馨教授认为反射利益对于判断行政赔偿责任的成立与否是有助益的，但是对于行政赔偿法的一般构成要件而言，反射利益过于简略，容易被误用招致混乱，所以应将反射利益的合理内核吸收进行政赔偿的构成要件中。换言之，反射利益在行政赔偿中没有独立存在的必要。[4]
4.第四种观点
石桥一晁教授认为，将行政诉讼法上的反射利益导入行政赔偿领域是一种错误，因为行政赔偿法的目的在于救济受害者，这点与民事侵权责任相同，却与行政诉讼重在纠正行政行为之违法的出发点显著不同。因此，行政赔偿制度更应当坚持公平原则。石桥教授引用福冈判决作为其立论的依据，该判决认为，由于行政处分或多或少具有公共性，因此运用反射利益限制原告提起行政撤销诉讼的资格具有必要性；但在行政赔偿领域，行政侵权引起的赔偿不具有公共性，原则上只要受害人的利益受到行政机关侵害，该受害人就具有提起行政赔偿的原告资格。由此石桥教授认为日本《行政诉讼事件法》第9条所列“法律上的利益”一项不能被运用到行政赔偿诉讼中。[5]
（三）折中说
所谓折中说，是指原则上否定将反射利益导入行政赔偿领域，但在特殊情形下，仍肯定反射利益在行政赔偿领域的适用。在日本，这类学说的代表者为原田尚彦教授和阿部泰隆教授。
1.第一种观点
原田尚彦教授认为，反射利益理论是官僚主义时代的产物，已不符合现代民主福利国家的要求。他主张在国家行政机能逐渐扩大而且公众对行政机关的依赖日益加深的今天，应将反射利益“公权化”，将行政活动所产生之利益推定为国民应享之权利，只要公众的利益被行政机关侵害，就应当允许公众提起行政赔偿之诉。但原田教授在评论东京判决时的立场有所变化。在该判决中法官认为，行政赔偿诉讼中，只要加害行为与损害结果具有相当因果关系，国家就应承担赔偿责任，而撤销诉讼中的原告是否适格，与国家责任的成立并无直接联系。对此，原田教授认为，现代国家的行政活动本就应服务于公众利益，所以行政活动所产生之利益，原则上应定性为法益，但在例外情况下也可定性为反射利益，在行政赔偿领域，不能单凭因果关系论即将反射利益论排除在外。[6]
2.第二种观点
阿部泰隆教授认为，由于执行行政法律规范而导致私人利益受损，一般有两种情形：一是行政法律规范具有保护私人利益的目的；二是行政法律规范仅以保护抽象的公共利益为目的。对于后者，如果个人利益因行政行为而受损，也仅属反射利益，不能提起行政赔偿之诉。可见，阿部教授理论的核心是判断行政法律规范是否具有保护特定私益的目的。对此，阿部教授认为原则上行政法规均具有保护特定私益的目的，反射利益不得适用，尤其是在以下领域：（1）药品行政；（2）食品卫生行政；（3）住宅规划行政；（4）建筑行政；（5）废弃物处理行政。但在例外情况下，仍可有反射利益之适用，比如在批评通产大臣怠于取缔违法纺织业者事件上，阿部教授认为，通常行政并非以保护正规纺织业者的利益为目的，正规纺织业者之利益仅为反射利益，从而认为东京地方法院以反射利益为理由驳回原告之诉并无不当。[7]
四、小结
关于公权和反射利益的区别在国家赔偿制度上是否有必要，德国和日本有着不同规定。德国认为，提起国家赔偿之诉，必须有公权利的存在。而日本除早期部分判例认为原告仅有反射利益不得提起国家赔偿之诉外，学界通说都认为国家赔偿制度在性质上与一般的侵权行为制度并无太大差异。因此，不同于行政诉讼制度的纠正违法行为，国家赔偿的制度目的在于补偿损失，因此完全可以借用民法的侵权学说，即无须考量是否有公权的存在，仅仅需要符合民法的侵权要件即可提起国家赔偿之诉。
有观点认为，日本存在上述做法是缘于其行政赔偿制度依民事途径进行。[8]笔者认为这只是问题的表面，我们可以反问：在实行普通法制度的英国，为何仍存在性质上与“反射利益理论”相通的“公共义务原则”？[9]事实上，以阿部泰隆教授为代表的学者也仍坚持肯定反射利益理论和保护规范理论在行政赔偿领域的适用。笔者认为，日本采取原则上否定公权利和反射利益区分的做法，或许是出于扩大行政赔偿范围的考虑，但由于行政赔偿的范围不能无限扩大，因此将公权利与反射利益进行区分的做法仍在一定范围内存在。
那么，日本与德国二者在行政赔偿制度上的区别到底在哪儿呢？笔者认为，这里首先应当提出实体意义上的公权和程序意义上公权的区分。实体公权就是公权理论所强调的，公民个人对于国家或者说行政机关具有的一种请求帮助或者获得救济的权利；而程序公权则是公民能够向国家提起公权的保证，即当公民认为其公权遭到侵害时，得以根据相关规定，提起相应诉讼程序的权利。诚然，从公权的理想层面而言，最好的状态应是无论基于任何案件，任何公民都有权向国家主张公权，以获得私益与公益的最大限度的维护。也就是说，根据公权理论，从理论上讲，所有公民的实体公权都应该得到承认。但是这显然是不可能的，因为如果所有公民都有权针对某一行政行为提起撤销诉讼的话，那么行政行为的严肃性将丧失殆尽，而行政行为所代表的国家所主张的公共利益也会因此受到损害。因此，对公权的主体范围作出限制是必需的。在实体公权已经得到广为认可的今天，为避免这一结果的产生，也就需要对程序公权的普遍性作出限制。而反射利益概念的提出从本质上而言就是在一定范围内对程序公权作出限制。也就是说，如果当事人只具有法律上的反射利益，其就不能提起诉讼请求，也就是不具有诉权，从而将该当事人排除在诉讼程序之外。
当然，国家赔偿诉讼中的公权关系相对于行政诉讼有很大不同。一方面，笔者赞成日本大多数学者的观点，即认为国家赔偿诉讼由于其不以阻却行政行为为目的，从而对行政行为的公定力无损，因此无须对程序公权进行限制。但是，另一方面，笔者认为这并不意味着法院对于国家赔偿诉讼就应该照单全收，多赔益善。在实体公权的层面上，笔者则主张要进行限制。公权理论在行政诉讼上的特点是将国家抽象成一个虚拟主体，那么它在国家赔偿诉讼中必须将国家还原成全体公民尤其是全体纳税人的集合。而涉及赔偿所需要的财产上，国家从来就不是独立的主体，古今中外概莫能外，这就从根本上决定了国家赔偿诉讼中，实体公权的主体范围也必须进行限定。允许任何相对人提起国家赔偿诉讼并不意味着任何相对人都享有实体公权，如果实体公权的范围过广，最后还是由广大的纳税人埋单，这反而会产生实质意义上的不公平。
在简单讨论了实体公权和程序公权之后，回到日本和德国国家赔偿诉讼的区别上来。日本一直声称要将国家赔偿私法化，然而其只是利用前述国家赔偿诉讼中程序公权无须限制的特点，借此放宽了原告资格范围。在真正涉及实体公权的领域，则充分运用如归责原则、赔偿范围等形式纷繁的理论制度，使其在实际结果上达到限制实体公权主体范围的目的。因此，日本的国家赔偿诉讼依然无法脱离公法范畴，这是由国家财产制度的本质所决定的。这也可以从我国台湾地区照搬日本国家赔偿制度但仍将其列入公法范畴这一做法中得到印证。至于德国，则是运用保护规范理论从而同时限制程序公权和实体公权的主体范围。既然实体公权终究是要被限制的，那么限制程序公权的做法也就无可厚非。
[1] 三民书局编：《大法官会议解释汇编》，三民书局股份有限公司2005年版，第388页。
[2] ［日］下山瑛二：「药害訴訟における国の責任」、『判例時報』880号。
[3] ［日］遠藤博也：「危険管理責任における不作爲の違法要件の検討」、『北海道大学法学論』集三六巻一.二号。
[4] ［日］稲葉馨：「国賠訴訟における「反射的利益論」、『憲法と行政法（小嶋和司博士東北大学退職記念）』、良書普及会昭和六十二年版、第606—609頁注20。
[5] ［日］福岡地判昭和53.11.14、『判例時報』910号；并参照石橋一晁：「藥害と國の责任」、『公害と國の责任』、日本評論社1982年版、第192頁。
[6] ［日］原田尚彦：「薬害と国の責任—可部判決の理論をめぐって」、『判例時報』899号。
[7] ［日］阿部泰隆：「行政の危険防止責任（上）－－カネミ全國統一訴訟判決を契機として」、『判例時報』899号。
[8] 金长义：《论政府监管中第三人利益的法律保护》，中国政法大学2007年硕士论文。
[9] 王名扬著：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第223页。