第五节 我国行政不作为赔偿的当代特殊背景

一、时代背景

相对于其他法制发达国家而言，我国法学无论是理论上的学术研究还是实践上的制度建设，都处于方兴未艾的阶段。对于法制相对发达的国家而言，其国家形态经历了资本主义的产生、蓬勃发展和弊端呈现，在思想理念上也经历了自由主义从萌芽到膨胀再到衰退的过程。因此，上述国家是在实现了一定意义上的法治国家和依法行政的阶段之后，转而迈入福利国家。但是我国的情况却有所不同。在中华人民共和国成立之前和之后的很长一段时间内，由于战乱、阶级斗争等因素导致社会长期处于并不稳定的状态，法制建设薄弱、公民权利难以得到保障。尽管在中华人民共和国成立之初制定了宪法和一系列法律，但是法治观念的薄弱导致法律很难被完全落到实处，法律虚无主义、人治、集权等现象普遍存在。

在这之中，相较于民法等其他部门法而言，在整个法律体系中公法的起步又相对较晚。对行政法的研究始于19世纪70年代的法国，至20世纪才普遍开展于全球。^[1]在我国，虽然民国时期已存在行政法的理论和实践探究，但是诞生于1989年的《行政诉讼法》才能够被认为是中华人民共和国第一部行政专门立法。《行政诉讼法》的出台，在保障公民的合法权利、促进行政机关依法行政、实现行政违法救济途径等方面都具有里程碑式的意义。而在《行政诉讼法》颁布之后，为规范行政行为，我国的行政立法步伐大大加快。《行政处罚法》《行政许可法》《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）等法律相继制定并实施，而《国家赔偿法》《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）等救济法的出台，更是对于进一步拓宽行政救济途径、保障公民的人身权利和财产权利、促进国家机关及其工作人员依法行使职权，发挥了至关重要的作用，依法行政和法治国的观念逐步建立。

但是，我国人口基数庞大，经济基础差加之区域发展不平衡导致贫困人数总量庞大，其中部分人群面临生存困境。^[2]与此同时，随着社会主义市场经济体制的逐步深入，市场经济的不足在我国也开始集中爆发。30年改革开放一方面带来了经济腾飞与跨越式发展，而地区差异、财富分配不均等弊端也在我国逐步呈现，完善的行政给付和福利国家制度建构已是迫在眉睫。另一方面，环境污染、食品安全、药品安全等直接关系到人民生命和健康的领域也是事故不断，市场失灵的背景下政府监管和国家干预更是刻不容缓。

因此，在这样的国情之下，我国一方面要积极推进依法治国的治国方略，实行依法行政，在法律的框架之内限制行政权，保护人民的权利免受行政机关的违法侵害；另一方面又要积极建立和完善福利国家体制下的给付行政制度，完善社会保障和救济体系，保障弱势阶层的基本生存需要，维持社会均衡发展。也就是说，根据我国现有国情的要求，我国行政法的任务就是要在消极行政和积极行政之间寻求一个平衡点，从而实现法治国家和福利国家的结合。

二、制度背景

我国在1982年《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）中第一次明确提出了国家赔偿的责任，《宪法》第41条第3款规定：“由于国家机关和国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律取得赔偿的权利。”在国家赔偿制度尚未在具体法律中被规定之时，宪法就明确规定了国家机关侵权行为及其赔偿责任，为后来的国家赔偿制度的确立奠定了宪法基础。1989年4月《行政诉讼法》的出台赋予了公民、法人和其他组织对行政机关具体行政行为不服可以提起诉讼的权利，同时还规定因违法具体行政行为受到损害的人有取得国家赔偿的权利。《行政诉讼法》在第九章中明确规定了行政赔偿责任的构成要件、赔偿主体、程序、追偿等内容，是我国建立国家赔偿制度的一项重要的具体性措施。

1994年5月12日，第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议正式通过了《国家赔偿法》，并于1995年1月1日起正式施行。此后，《国家赔偿法》分别于2010年4月29日和2012年10月26日以《中华人民共和国国家主席令》第29号和第68号的形式对原法进行修改。除此之外，国务院、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部等也就进一步落实《国家赔偿法》的相关规定而相继颁布了《关于人民法院执行〈中华人民国家赔偿法〉几个问题的解释》、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》、《人民检察院刑事赔偿工作办法（试行）》（已失效）、《公安部关于贯彻执行〈国家赔偿法〉有关问题的通知》和《司法行政机关行政赔偿刑事赔偿办法》等规定和办法，为国家赔偿尤其是行政赔偿的具体实施铺平道路。

就行政不作为而言，1989年通过的《行政诉讼法》没有明确规定行政不作为的概念及其救济。该法仅在第2条中规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。第11条规定：人民法院受理公民、法人或者其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：……（4）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；（5）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（6）认为行政机关没有依法发给抚恤金的；……。2014年10月，《行政诉讼法》经历了制定之后的第一次整体性修正，其通过在第2条一般规定中删除“具体行政行为”中的“具体”二字，以及增加第12条中肯定列举的范围对于行政诉讼的受案范围进行了扩大。新法第12条规定：人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（3）申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的；……（6）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；……（10）认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的；（11）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；……。尽管该法详细规定了行政机关在行政许可领域的不予答复、在履行法定职责中的拒绝履行或者不予答复、在行政给付领域的没有按时给予相关待遇、在行政协议中的不依法履行等行为，然而，2014年修改的新《行政诉讼法》依然没有就行政不作为进行抽象性的规定。

同样，1999年4月通过的《行政复议法》也没有规定行政不作为的概念及其救济途径。

与之相对，1999年11月通过的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》却首次将行政不作为以专门的法律术语形式在行政法律体系中予以规定。该司法解释第27条规定：在起诉被告不作为的案件中，原告对其提出申请的事实须承担举证责任；第56条规定：起诉被告不作为理由不能成立的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求；第57条规定：被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的，人民法院可以作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决。

从上述法规中可以看出，《行政诉讼法》和《行政复议法》中有关不作为的规定是通过列举和兜底条款相结合的方式作出的，由于没有明确排除不作为，因此可以作为法律解释留下空间；而虽然没有明确不作为的概念和法院受案范围，但是对不作为的举证责任、判决类型等程序性事项作出明确规定，正式将不作为纳入我国司法审查的范围中。

就行政不作为国家赔偿的依据，相关的法律依据是我国《国家赔偿法》第2条、第3条、第4条、第5条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第1条和第6条。上述规定在国家赔偿的领域内并没有明确排除行政不作为的赔偿，使得“其他违法行为”这一兜底条款留下了解释空间。而不作为赔偿最直接的依据则是最高人民法院针对李茂润诉阆中市公安局案^[3]所作出的批复，即2001年7月22日起施行的《最高人民法院关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》（法释〔2001〕23号）。该批复指出：“由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿的数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。”当然，该批复由于仅仅着眼于公安行政案件中行政不作为赔偿责任的具体数额确定，没有涉及其他行政行为的行政不作为赔偿责任，因此不能被认为是行政不作为责任的一般性规范。但是至少可以认为，该批复在填补行政不作为赔偿理论空白、保障相对人权益等方面无疑具有显著意义，能够被认为是我国行政不作为赔偿从理论走向制度的一个重大尝试。

[1] 王名扬著：《比较行政法》，北京大学出版社2006年版，第24页。

[2] 截至2015年，中国贫困人口依然超过5500万。参见《图解三十年扶贫标准和贫困人口如何变迁》，http：//politics.people.com.cn/n1/2016/1017/c1001-28782841.html，最后访问时间：2017年5月16日。

[3] 具体案情请参见北大法意网：http：//www.lawyee.net/Case/Case_Hot_Display.asp?RID=149208，最后访问时间：2017年8月30日。