12.民间借贷中买卖合同性质的分析与认定
陈联书[1]
一、案情介绍
Z房地产公司是广州市越秀区某楼盘项目的开发商，于2010年7月28日取得编号为20090100号《商品房预售许可证》。
2005年9月26日，王某与Z房地产公司签订《商品房买卖合同》，其中约定：购买上址项目中的A栋某层01、02号房（以下简称01、02号房），建筑面积共约350平方米；Z房地产公司应当在2007年12月31日前将房屋交付王某使用等。双方还在附件五合同补充协议中约定：买卖双方应在Z房地产公司取得预售证后1.5个月内按本合同的原则重新签订预售证编号内的房屋买卖合同，并到房管部门办理买卖登记；王某所购之单元房屋定价为3,378,550元，优惠折扣按王某实付款数从付款日起计至Z房地产公司取得房屋预售证之日，按2.5％/月计算出的金额作为优惠折扣，暂定计至2006年9月30日共计14个月等。合同签订后，王某向Z房地产公司支付了上述房屋购房款共2,800,000元，Z房地产公司于2012年3月29日将该01、02房交付给王某使用至今。2010年3月18日，Z房地产公司与N银行签订《抵押合同》，约定Z房地产公司为确保与N银行签订的《企业借款合同》的履行，自愿向N银行提供抵押担保；主合同项下约定业务种类为借款，本金数额为2亿元整，期限自2010年3月18日始至2013年3月17日止；本合同的抵押担保范围为主合同债务人应承担的全部债务，包括但不限于全部本金、利息、违约金、损害赔偿金和债权人为实现债权及抵押权而发生的一切费用；Z房地产公司提供的抵押财产的数量、质量、状况、所在地等详见《抵押财产清单》等。该合同所附《抵押财产清单》中记载，抵押物包括了01、02号房在内的多套房屋，截至2012年6月21日，Z房地产公司尚欠N银行本金148,750,290元。
2012年5月14日，广州仲裁委员会受理了本案第三人陈某提交的与Z房地产公司关于商品房买卖合同纠纷的仲裁申请，陈某提出了以下请求事项：1.裁决申请人与被申请人签署的《广州市商品房买卖合同》是有效合同；2.裁决被申请人立即为申请人办理01、02号房的预售合同备案及预购商品房预告登记；3.裁决被申请人应于2012年8月20日前为申请人办妥01、02号房的产权登记并将以申请人为产权人的房地产权证交付给申请人。本案庭审中，陈某称其于2010年底、2011年初与Z房地产公司签订涉讼房屋的买卖合同，其已付清房款给Z房地产公司，Z房地产公司已以书面方式将房屋交付给陈某。陈某表示在本案中不提交相关的证据材料。Z房地产公司称其公司与陈某之间是名为买卖实为借贷关系，其公司向广州汇通典当有限公司借款，陈某是该公司的股东。其公司与陈某签订买卖合同，只是作为还款信誉的保证。本案审理过程中，第三人陈某称其已向广州仲裁委员会提出变更仲裁事项为解除买卖合同及要求Z房地产公司赔偿损失等。王某向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1.确认其与Z房地产公司于2005年9月26日签订的《商品房买卖合同》有效；2.Z房地产公司协助其前往广州市房地产交易中心办理《商品房买卖合同》网签及预售备案确认手续；3.Z房地产公司协同其前往广州市房地产产权交易登记机构为其办理广州市越秀区东湖西路01、02号房产交易登记及过户手续。
本案中，王某向原审法院申请撤回上述第二项诉讼请求事项，已获准许。经向王某释明，涉讼房屋设有抵押权，王某要求办理过户手续存在障碍。王某表示根据《商品房买卖合同》的约定，涉讼房屋定价为3378,550元，王某已付购房款2,800,000元，尚余房款578,550元未付，王某同意将剩余房款直接支付给N银行以代Z房地产公司清偿债务，并保留向Z房地产公司主张合同约定的房款优惠折扣的权利。Z房地产公司对此表示同意。N银行表示不同意，认为王某承诺代Z房地产公司偿还债务的数额过低，不足以清偿Z房地产公司所欠的借款，王某应按抵押合同所付清单列明的债权数额代Z房地产公司清偿债务。
二、法院判决
（一）一审法院意见
王某与Z房地产公司签订的《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，虽然Z房地产公司在签约时尚未取得涉讼房屋的《商品房预售许可证》，但在发生本案诉讼前的2010年7月28日已领取了《商品房预售许可证》，且涉讼房屋也在预售许可证所列明的可预售范围内，因此上述《商品房买卖合同》应为有效合同。根据我国相关法律法规的规定，房屋出卖人具有为买受人办理房地产权证的义务，故王某现要求Z房地产公司协助办理涉讼房屋的交易登记及过户手续合法有理，该院予以支持。关于N银行作为涉讼房屋的抵押权人不同意王某要求办理涉讼房屋交易过户手续的问题，王某已向Z房地产公司支付了大部分的购房款，Z房地产公司虽已将涉讼房屋交付给王某使用，但却隐瞒房屋已出售的事实，将涉讼房屋抵押给N银行作为其借款的担保，Z房地产公司的行为存在过错。鉴于Z房地产公司已取得涉讼房屋的《商品房预售许可证》的事实表明N银行同意出售涉讼房屋，N银行行使抵押权不得对抗买受人，同时王某亦表示同意将剩余未付房款578,550元直接支付给N银行以代Z房地产公司清偿债务，为消除产权过户的障碍，N银行与Z房地产公司应办理涉讼房屋的涂销抵押登记手续。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条及第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百九十一条的规定，判决：一、王某与Z房地产公司于2005年9月26日签订的《商品房买卖合同》有效；二、王某在本判决发生法律效力之日起7日内，将未付的购房款578,550元支付给N银行；三、N银行在收到上述578,550元款项之日起7日内，与Z房地产公司共同前往房管部门办理01、02号房的涂销抵押登记手续；四、Z房地产公司在办妥上述涂销抵押登记手续之日起7日内，协同王某前往房管部门办理01、02号房的房地产交易登记及过户手续。
（二）上诉意见
N银行不服，提起上诉：一、原审判决认定“Z房地产公司已取得《商品房预售许可证》的事实表明N银行同意出售涉诉房屋”是错误的；二、物权与债权的优先性认定错误；三、原审判决适用法律错误；四、违反了公平原则；五、在起诉前取得商品房预售许可证明之前，该买卖合同是效力待定的，之后也仅仅是可以认定有效，而非必然有效，被上诉人王某明知Z房地产公司未取得预售许可仍签订合同，具有主观过错，应承担相应风险；六、被上诉人之间签订的买卖合同存在疑点：1.该合同主文除房屋地址、面积、房号外，均为空白，没有任何信息，甚至连最重要的购房款项及支付也没有。2.该合同是在被上诉人Z房地产公司取得工程规划许可证后不久即签订。3.双方在几乎空白的买卖合同后签订了补充协议，约定买受人享受购房优惠折扣，按照该折扣，买受人从支付款项之日四年左右的时间所获得的折扣，相当于不支付任何费用获得案涉房产。根据上述疑问，该合同具有高利贷的性质，是被上诉人为了工程借款所编造的虚假购房合同，不属于法律保护范围；七、上诉人是无法通过正常的调查知道抵押物隐藏的买卖合同，原审法院的错误认定，导致上诉人无辜承担他人的风险。据此，上诉请求：撤销原审判决第三项中关于上诉人履行涂销抵押登记手续的内容，认定上诉人对案涉抵押房产享有优先受偿权。
被上诉人王某答辩称：同意一审判决，请求维持原判。被上诉人Z房地产公司答辩称：同意一审判决，请求维持原判。原审第三人陈某述称：坚持一审答辩意见。
（三）二审法院意见
被上诉人王某与Z房地产公司签订的《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，虽然Z房地产公司在签约时尚未取得涉讼房屋的《商品房预售许可证》，但在发生本案诉讼前已领取了《商品房预售许可证》，且涉讼房屋也在预售许可证所列明的可预售范围内，因此上述《商品房买卖合同》应为有效合同。上诉人N银行上诉理由中对该《商品房买卖合同》的真实性、合法性提出了质疑，但上诉人N银行并未有充分的证据可证实被上诉人之间不存在真实的房屋买卖合同关系。上诉人N银行上诉认为该合同具有高利贷的性质，是被上诉人为了工程借款所编造的虚假购房合同，依据不足，本院不予采信。关于上诉人N银行上诉认为其抵押权与被上诉人王某要求被上诉人Z房地产公司办证冲突的问题。本院认为，根据现有证据显示，案涉房屋在《商品房预售许可证》的范围之内，原审法院认定上诉人N银行同意被上诉人Z房地产公司出售案涉房屋，并无不当。被上诉人王某已经向被上诉人Z房地产公司支付了大部分的房款，且被上诉人Z房地产公司已经将案涉房屋交付给王某使用，综合本案上述情况，上诉人N银行的抵押权不得对抗案涉房屋的善意买受人。上诉人N银行与被上诉人Z房地产公司均应配合被上诉人王某办理案涉房屋的涂销抵押手续，由被上诉人Z房地产公司协助被上诉人王某办理案涉房屋的过户手续。上诉人N银行的上诉理由不充分，本院不予支持。驳回上诉，维持原判。
三、案例评析
本案中，Z房地产公司先与王某订立房屋买卖合同，后将房屋抵押给N银行进行贷款并办理了抵押登记手续，取得预售证后又与陈某订立房屋买卖合同，后将该房交付给王某使用。对于房地产公司与各方关系陈述为认可与王某的房屋买卖关系并将房屋交付，对陈某和N银行存在借贷关系。陈某先是主张履行房屋买卖合同后又提出解除。N银行不同意王某仅支付房屋对价余款要求解押，对买卖合同提出怀疑，认为Z房地产公司与王某是借贷关系。
（一）关于诉请
本案中作为王某的代理人，双方签订的合同为房屋买卖合同，Z房地产公司亦向其交付了房产，该房产无法办理更名过户手续，而根据法律规定只要有法院生效判决书、调解书，即使不在房地局办理过户手续，房屋所有权依然发生转移。王某主张履行买卖合同，可以取得房屋，仅需补交余款，若主张解除买卖合同则返还相关款项及赔偿损失或违约金，其取得的仅为一般债权，银行在该房屋上设定的抵押权具有优先权，王某若选择继续履行合同无疑符合买受方利益。
（二）关于合同效力
在审理过程中，以买卖合同方式提供阶段款项的效力问题理论界和实务界存在较大争议，理论认识和裁判标准尚未统一。
对于N银行提出的怀疑，本案中王某与Z房地产公司并未签订借款合同或借条等民间借贷的形式文件，直接签订了房屋买卖合同，且王某支付了预付款，双方约定房屋取得预售证补签预售证编号内的房屋买卖合同，虽然双方未补签合同，双方亦对该房产进行了交付。
本律师认为认定此类合同性质，无论签订房屋买卖合同时是否以借款为目的，均应认可此类合同的效力，应当考虑：
1.房屋买卖合同无论是否真实意图为以房屋作为债权的担保，债务人无法还款时才履行房屋买卖合同，其均不违反法律法规的强制性规定，符合当事人之间的真实意思表示，认可其合法效力，符合合同法为任意法的立法本意。
2.交易双方对法律后果均较为明确。若该买卖合同为了确保债权的实现，其通过构建保障债权得以实现的条件，有利于促进交易安全，维护买卖双方利益，双方对此均应具有一定的预测，也应得到法律的确认。
3.采用运用买卖合同方式进行借款融资也是一种债权保障方式，无须抵押或交付程序，且较为便捷高效，使得融资方式更为简便有效，促进社会效益及效率，也有利于社会现实中不同担保方式的产生，促进担保法等配套法律的完善。
（三）关于其他相对人
当然，本案中还涉及抵押权人及一房二卖的后手买受人，对于在先签订的买卖合同是否能对抗物权抵押问题。
关于一房二卖的前后买卖合同的认定问题，本律师认为应当结合以下因素综合考虑：第一，出卖人是否实际将房屋交付给买受人。Z房地产公司已经将房屋实际交付给王某，且王某已实际使用了该房屋，表明Z房地产公司履行合同的真实意愿，这种履行也是合法的履行，对已完成的交易予以保护，应当考虑支持该王某的实际履行请求；第二，王某是否已全额支付房款，王某已支付了大部分房屋款项且同意支付房屋对价余款，表明该王某已全部履行了自己的义务，对已完成的交易予以保护，亦应当考虑该王某的实际履行请求；第三，是否办理房屋产权过户备案等相关手续，如果王某请求办理房屋产权备案等相关手续，表明王某要求取得该房屋所有权的意愿强烈，王某也在为房产过户登记做前期准备，应该考虑其实际履行请求；第四，王某是否适宜履行合同，如果王某履行合同的成本较低或其适宜履行，应当考虑王某的实际履行请求。
对于在先签订的买卖合同是否能对抗物权抵押问题。首先，N银行跟Z房地产公司之间的抵押合同合法有效，并且已在房屋管理部门办理了抵押登记，则N银行即享有优先受偿权。其次，王某和Z房地产公司之间是基于买卖合同的请求，王某主张办理房屋所有权变更登记的合同权利属于一种合同之债。再次本案考虑到王某签订买卖合同在先且已交付房屋，王某在履行合同过程中是善意的。
笔者认为，对于房屋买卖合同的合同之债能否对抗物权抵押权，一、二审法院的做法仍值得探讨研究。
（四）买卖合同关系及履行的认定
最高人民法院（2013）最新公布民提字第135号再审判决，以违反了禁止流质原则为由，驳回了杨伟鹏要求直接取得商铺所有权的诉讼请求，但其仍肯定了杨伟鹏的担保权，明确其在嘉美公司不能按时归还340万元的情况下，可通过变卖或者拍卖等适当方式实现债权。这说明，对于民间借贷关系，人民法院始终坚持保护合法利息，即保护当事人约定利息中不超过银行同期贷款利息四倍的部分，对于超过部分则不予保护的原则。若当事人要求解除合同履行相关退款及违约金、赔偿损失义务的，应当依据签署原则进行处理。
本律师认为，判断当事人之间法律关系的性质，不能仅看合同名称、形式和内容，更重要的是分析当事人之间法律关系的实质。如通过房屋买卖合同、房款支付方式、是否交付等证据证明双方之间是以取得房屋所有权为目的，还是为实现资金融通，进而认定双方真实的法律关系较为妥当。
买受方要求继续履行此类形式上存有瑕疵的买卖合同，人民法院在审理此类案件时，应当根据双方当事人提供的证据，准确认定事实，按照双方当事人的真实意思表示确定双方当事人之间的法律关系实质，均衡善意第三人与债权人之间的权利冲突；在法律未予规制的情况下，判定此类案件时还应严谨把握，准确界定法律关系，通过对民法理论和合同法一般规则的合理适用，确保个案处理的妥当性，作出适当判决。
【点评】本篇案例作者作为一方当事人的代理人，准确地为委托人确定最有利的诉讼请求及诉讼策略，最大限度地维护了委托人的利益。
本篇案例主要论述了两个重点问题，一是银行的抵押权能否对抗房屋买受人的债权，二是名为买卖合同实为借贷担保合同的认定问题。涉案房产的情况是先买卖，后抵押，虽然签订《商品房买卖合同》时开发商尚未取得商品房预售许可证，但是在发生诉讼前，开发商取得了商品房预售许可证，因此《商品房买卖合同》有效。对于第一个问题，一、二审法院判决都支持了房屋买受人，认为银行的抵押权不能对抗房屋买受人的债权，理由都是根据开发商取得了《商品房预售许可证》来推定抵押权人同意抵押人出售涉案房屋，因此抵押权人不得对抗房屋买受人。对此观点，案例作者保留自己观点，笔者对此亦认为一、二审法院的判决有待商榷。取得《商品房预售许可证》并不必然代表抵押权人同意抵押人出售涉案房屋，况且涉案《商品房买卖合同》的确存在诸多疑义，是否本身真的为买卖合同尚值得推敲。
关于第二个问题，案例作者在文中亦提到买卖合同效力的问题，作者认为无论该买卖合同是否以借款为目的，都应当认可此类合同的效力，理由是债务人无法还款时才履行房屋买卖合同，不违反法律法规的强制性规定。当然，也可以换个角度来探讨，假如《商品房买卖合同》并不是一个真实的买卖合同，而是借款合同，买受人已经实际占有了房屋，这是否为事实上的一种“流质”？
作者在重点论述前两个主要问题之外，还讨论了“一房二卖”的问题和买卖合同真实性质的问题。对于一房二卖问题，作者从出卖人是否实际将房屋交付给买受人、买受人是否全额付款、是否办理房屋产权过户备案手续、买受人是否适宜履行合同等相关方面来综合考虑。对于买卖合同真实性质问题，作者认为应当分析当事人之间法律关系的实质而不能仅看合同名称、形式和内容，并对法院审理此类案件提出了自己的建议，认为应当根据双方当事人提供的证据来准确认定事实，笔者对该两个问题均表示认同。合同的性质应按照合同约定的权利义务内容来确定，而不能拘泥于合同的名称与形式。
（点评人：钟扬飞 广东中天律师事务所）
[1]陈联书，广东金轮律师事务所。