第七节 信托的存续期限——英美信托法上信托无效的特别情形
一、信托存续期限
包括我国在内的大陆法国家，信托法中大多没有关于信托存续期限的规定[160]。但是这并不意味着信托可以永续存在。在我国，信托多为营业信托，大多约定有存续有期限;即使在民事信托中，若当事人试图设立永续存在的私益信托，法院可以根据公序良俗违反的原理加以干预。
二、反永久权规则
在英美法上，有所谓“反永久权规则(Rule Against Perpetuities)”，该规则源自1682年由英国衡平法院判决的Duke of Norfolk's Case案[161]。不过，该规则的基本框架是150多年后才确立的。该规则不仅适用于信托，亦适用于财产上的预期未来权益。该规则要求:预期未来权益欲有效，该权益就必须在一定的期间内(例如，设立信托时活着的某人生存期间加21年内)确定地成就。“确定地成就”意味着各种受益人已经确定，信托利益的归属也应经确定，信托财产的受益权完全归属于活着的人名下。换言之，信托利益不得无限期存续。该规则的首要目的就是为了避免死手(Dead Hand)控制，即，避免某人在其身后的很长一段时间还能指示其财产的运用，从而不利于财产的转让。反永久权规则的理由一般有两个:第一，置财产于公开市场之中，通过金融企业等实现更大的公共利益;第二，防止或者限制财富随着时间的进程积累与少数家族或者其他私人机构之手[162]。
该规则包括下面三个方面的内容[163]:
(一)反永久归属规则(Rule Against Remoteness of Vesting)
该规则防止委托人无限期地支配让与财产的归属，要求信托财产应于信托生效后存活的受益人一生加上21年的期间内归属于最终受益人。在1964年，英国颁布《永久权与累积法》(Perpetuities and Accumulations Act of 1964)对上述原则加以修正。期间改为由委托人选择:(1)80年或者(2)受益人一生加21年。
(二)反转移限制原则(Rule Against Inalienability)
该原则禁止资产被锁定在特定人的手中，据此，不得附禁止受益人转让或处分该财产的信托条款。
(三)反累积原则(Rule Against Accumulations)
累积条款即信托条款要求受托人将信托收益累积于信托本金而不为分配，普通法早期就私益信托中委托人指令累积并无限制，但是累积的所有权必须在基于“反永续规则”的终生或21年内确定。1800年英国颁行的反积累法案(Accumulations Act 1800，又称“the Thellusson Act”)以及其后的美国许多州的立法都规定了累积的期限限制。
公益信托不适用于永久权禁止规则。
三、反永久权规则及相关法理的现代发展
作为一种比较，他物权属于对所有权施加的限制，如果该他物权长期存在的话，可能会阻碍物的流通，因此，他物权一般都有期间的限制[164]。信托所创设的权利很多时候被认为具有物权性，这种权利如果不加以限制，也会产生类似的问题。英美信托法中确立信托存续期限的规则，以避免对财产权造成过分的分割(过分多的分层)、创设出无法流通的财产。理论上，虽然应尊重财产权人的意志，但是，即使是自己的财产权，也不能滥用，更不可以在自己身后永远地控制这一部分财产。而且，信托财产受信托目的的拘束，其转让和处分处于受到长期限制的状态，对于社会经济是不利的，因此，有必要为信托的存续期间设置一定限制。这就是英美信托法中所谓的禁止永久权规则。
美国学者路易斯·席梅思(Lewis Simes)教授强调了反永久权规则的积极作用，他说:当代成员与后代成员都希望根据其意愿处理财产，反永久权规则能在二者之间保持平衡。……如果让某一代人自由创设未来权益，其后代成员获得的财产将处于受限制的状态。因此，他们不能成功创设所有其所希望创设的未来权益;或许，他们甚至不能创设这种未来权益。为了尽可能地满足所有各代人的愿望，必须在当代人自由地以遗嘱处分财产和后代人自由地处分财产之间保持合理的平衡[165]。反永久规则存在的目的就是在委托人的意愿和受益人的意愿之间提供某些平衡。
在目前英美法上，对信托存续期限的过于严厉的法定限制也被认为是不合时宜的，例如，对于投资性的信托而言，把处分权限授予受托人，不存在信托财产滞留于受托人的问题[166]。因此，美国的某些年金信托法和信托业法，明确地废止反永久权规则的适用。比如马萨诸塞州的法律规定“在年金信托，不适用反永久权规则”。在商业信托中也有判例废止这一规则(Howe v Morse，55 N.E.213 ［1889］)。应当根据不同的信托目的来决定是否对信托的存续期间进行限制，这体现出信托比法人制度更为灵活的一面。但是比较激进的改革是，目前美国有十九个法域允许信托永久存续:有的废除了反永久规则，有的把该规则成为可选择的规定。另还有几个州对这一规则进行修改，允许信托根据情况持续1000年[167]。由此一些观察者甚至认为永久权禁止规则在国家层面上已经死亡[168]。据学者分析，产生这种状况的主要原因在于美国联邦税法的漏洞和各州对信托业的推动[169]。
不过，《美国财产法第三次重述》(建议稿)的最后一章对反永久权规则进行了重构:过去是对过分遥远地授予预期未来权益施加限制，现在变成对信托或其他赠与性财产转让的存续期间进行直接限制。根据被重构后的规则，反永久权规则要求信托在最新设置的永久期间到来之日或之前终止;目前，这个期限是不超过转让者后两代的最后一位存活的受益人死亡时。在上述期间内信托不终止者，司法会对其进行调整，使其在该期间内终止[170]。重构上述规则是为了更加直接地实现传统规则的目标[171]。
附录2－1音乐著作权协会
我国《著作权法》第8条规定:“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动”。根据该规定，于1992年12月17日成立的中国音乐著作权协会(简称MCSC)。根据协会章程第3条规定，协会的性质是“中国大陆地区音乐著作权人以集体管理的方式行使权利的非营利性社会团体法人”。而根据协会章程第8条的规定，协会的业务范围包括“对侵犯本协会管理的音乐著作权的行为向著作权行政管理部门申请行政处罚或提起法律诉讼及仲裁等”。
[1]学者区分信托当事人和信托关系人。所谓信托关系人，是指就信托直接有利害关系或者权利义务关系的人。在信托法下至少包括委托人、受托人、受益人和信托监察人。而信托当事人指信托行为之当事人。例如信托契约之当事人为委托人和受托人，遗嘱信托之当事人仅指委托人，宣言信托中委托人和受托人为同一人。参见，李宜儒，《以信托关系论公司负责人之责任》，国立政治大学法律研究所硕士论文，1997年，第9页。本书尊重我国理论界的普遍用法，把委托人、受托人、受益人和信托监察人等有信托上权利义务关系的人称为“信托当事人”或者“信托关系当事人”，把信托行为(信托合同、遗嘱、信托宣言)等的参与者称为“信托行为当事人”。
[2]J.E.Penner，The Law of Trusts，fourth edition，Oxford University Press，2005，pp183－184。
[3]详细的讨论请参见，能見善久『現代信託法』(有斐閣、2004年)，第20－23页。
[4]在英美法上，强调契约和信托的区分，其中最大的一点区别即在于设立信托不需要对价。
[5]J.E.Penner，The Law of Trusts，fourth edition，Oxford University Press，2005，p172．
[6]加利·瓦特:《衡平法和信托法简明案例》，武汉大学出版社2004年版，第19页。
[7]《信托法》第9条:“设立信托，其书面文件应当载明下列事项:(一)信托目的;(二)委托人、受托人的姓名或者名称、住所;(三)受益人或者受益人范围;(四)信托财产的范围、种类及状况;(五)受益人取得信托利益的形式、方法。”
[8]谢哲胜:《信托法》，元照出版公司2007年版，第80页。
[9]对此学者多有批评。何宝玉:《信托法原理研究》，中国政法大学出版社2004年版，第103页。《信托法》的立场实际上混淆了单方行为和契约行为，遗嘱信托无效，则当事人的意愿落空，违背了意思自治的原则。比较法上，除了委诸于受益人等当事人选任受托人之外，多有在指定不成功的时候甚至没有指定的时候，法院有指定受托人之权限的规则，以促使信托成立。但是我国的信托法缺乏类似的规则。
[10]［英］D.J.海顿:《信托法》，周翼、王昊译，法律出版社2004年版，第106页。
[11]在美国法上，特别是在遗嘱信托的场合，只要存在有效的财产转移，即使受托人对此并不知情，信托成立。换句话说，信托的成立并不以委托人的通知、受托人的接受或者承诺为条件。但是，当生前信托(非遗嘱信托)不存在受托人的时候，此时不符合向受托人转移财产的要求，美国的法院在特殊的情况下，在指定受托人之前通过把委托人(或其继承人)拟制为受托人的方法来使信托得以存续。而在宣言信托中，委托人设立信托的宣言加之信托财产的隔离或者特定化可视为对交付或者转移的替代。Edward C.Halbach，Jr，Trusts，Gilbert Law Summaries，Thomas/West，2008，pp80－81．
[12]对这里的“所有”须作广义解释。因所有权的对象原则上仅为有体物，不能包括权利，因此用益物权、债权、知识产权、股权等均无法成为“所有”之对象。
[13]参见《美国信托法第二次重述》§60b。
[14]《日本信托法》第15条:“就属于信托财产项下之财产的占有，受托人承继委托人之占有瑕疵。”“台湾地区信托法”第33条:“受托人关于信托财产之占有，承继委托人占有之瑕疵。前项规定于以金钱、其他代替物或有价证券为给付标的之有价证券之占有，准用之。”
[15]J.E.Penner，The Law of Trusts，fourth edition，Oxford University Press，2005，pp197－198．
[16]《日本信托法》上并无一般性的书面形式的要求。
[17]我国有案例把借贷纠纷按照信托关系处理，法院的主要论证理由是原告的弟弟和被告是同事，存在信任关系，所以是信托。请参见河南省封丘县人民法院判决(2013)封民初字第0006号。此种论证颇为牵强。二审法院则以当事人之间不具备书面信托合同、信托财产不具备独立性、受托人不是以自己的名义对外交易等理由认定信托关系不成立。因此，把原审的恢复原状的救济改判为被告按其过错程度赔偿损失。参见杨广修与马振华委托合同纠纷案，河南省新乡市中级人民法院(2013)新中民二终字第410号。
[18]例如，在日本东京地方裁判所在平成24年(2012年)6月15日判决(金判1406号第47页)中，就甲乙丙丁四人把旅行费用放在甲的账户上积累，法院承认了以甲为受托人，乙丙丁为委托人兼受益人的信托成立。在日本最高裁判所2002年1月17日判决中(民集56卷1号20页)，承包人乙承揽地方公共团体甲的公共工程，经保证事业公司丙的担保受领工程预付款，存入银行，法院认定甲和乙之间成立信托关系，预付款为信托财产，当事人之间成立以支付工程必要经费为目的的信托合同。尽管当事人没有明示“设立信托”的意思，信托仍成立。另外，参见道垣内弘人『信託法入門』(日経文庫、2007年)，第25－26页。
[19]在英美法上，衡平法上的救济是在穷尽普通法的救济之后登场;基于这种法理，若其他现存的民商法制度框架就能很好地解释当事人的法律关系并给当事人提供充分的救济，并无适用信托法理之必要。
[20]中国银监会《商业银行理财产品销售管理办法》(银监会令2011年第5号)第17条规定“理财产品宣传材料应在醒目位置提示客户，‘理财非存款、产品有风险、投资须谨慎’”，明确了购买理财产品为一种非储蓄性质的投资行为。同办法第18条进一步把理财产品划分为(1)保证收益类;(2)保本浮动收益类;(3)非保本浮动收益类三种类型。至少对第(3)种类型，投资风险完全由投资者承担，同时，商业银行在资金的运用方向、运用方式等方面处于主导地位，客户在整个关系中并无委托代理关系中重要的权利——指示权等，从财务上看理财资金做“出表”处理，似应按信托关系处理。
[21]上海市第一中级人民法院(2004)沪一中民三(商)初字第145号。
[22]如果把信托设立行为理解为包括债权行为和物权行为的综合行为的话，信托合同本身应被理解为债权行为，因为物权行为不需要讨论其诺成性还是要物性的问题。
[23]学理上一般认为，讨论合同诺成性还是要物性主要是合同成立阶段的问题。但是，多数情况下区分合同的成立和合同的无效不具有时间上的意义，而是事实判断和价值判断的问题。因此，本文把信托合同的成立(生效)问题一体考虑，并等价于信托成立问题。
[24]参见《信托法》第44条。
[25]信托合同的成立(生效)主要产生合同上的效力，即约束当事人(委托人和受托人)的效力，但是，合同效力的产生是信托关系效力的一部分。不能把受托人的忠实义务理解为只有在信托关系生效之后才产生的义务。
[26]如果非要区分合同的成立和合同的生效，本质上，合同的要物性/诺成性问题是合同成立阶段的问题。要物行为是罗马法中的分类。若从罗马法着手，要物行为应以物之交付为法律行为成立之要件，而非生效要件;要物行为只有以物的交付作为法律行为的成立要件，才可以展现其特色，否则将与一般附条件之法律行为无异。曾世雄:《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第174页。
[27]依此，也留下通过“契约行为+物权行为=信托行为”的方式解释信托行为的空间。在承认法律行为内部划分为债权行为和物权行为的理论中，似可把信托成立的问题(信托合同成立生效的问题)看作债权行为，把信托生效的问题看作是物权行为。
[28]王泽鉴教授甚至否认在现代社会承认要物契约的必要性。他指出:“财产性的契约均予以‘诺成化’，保留要物契约此种法制史上的残留物，实无必要”。王泽鉴:《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第99页。
[29]或者将其解释为一种预约合同，违反该预约也会产生违约的效力——根据学者的研究，预约合同存在的重要目的之一是为了解决要物合同和要式合同的不足。黄茂荣:《债法总论》，中国政法大学出版社2003年版，第105页。
[30]值得注意的是，谢哲胜教授认为:委托人转移财产权给受托人，并没有取得对价。受托人是否取得报酬和信托行为是否有偿没有关系，因为受托人取得报酬的代价是劳务(处理信托事务)，与委托人转移信托财产并无对价关系，因此，信托行为是无偿行为。参见，谢哲胜:《信托法》，元照出版公司2007年版，第77页。我国大陆持类似观点的学者如高凌云教授介绍英美法上关于无偿的私人信托(gratuitous trust)和商事信托(commercial trust)区分，在后者委托人把信托财产转让给受托人并取得对价，只有在此时信托行为才是有偿行为。高凌云:《被误读的信托——信托法原论》，复旦大学出版社2010年版，第205页。虽然我们自认为属于大陆法系国家，但是，什么是信托合同中的“对价”、信托合同是有偿还是无偿，仍然是一个值得思考的问题。谢教授正确地指出受托人取得报酬的对价是劳务(处理信托事务)，但是之前又说受托人是否取得报酬和信托行为是否有偿没有关系，这很令人费解。即使采信托行为为复合行为(包括债权行为和物权行为)的观点，我们在讨论法律行为是否有偿的时候主要讨论的是债权行为，这可以根据受托人是否能取得信托报酬而分为有偿和无偿两种情形。委托人和受托人签订信托合同，该合同所建立的关系是委托人把自己的财产事务信托给受托人，因此受托人有义务按照约定和法律的规定管理信托财产;对受托人而言，因受托事务有权取得约定的报酬(根据合同约定而不是法定)，也就是说，受托人有权从委托人或者信托财产本身取得信托报酬，在受托人从委托人处取得报酬的场合，至少可以说此时的信托合同是双务合同、有偿合同，双方的义务分别是提供劳务和支付报酬。至于受托人从信托财产取得报酬的场合，虽然不能直接把支付报酬理解为委托人的义务(有可能当事人约定从信托财产或者受益人取得信托报酬)，但是，至少可以理解为受托人并非无偿地管理了信托事务，因此，把信托合同理解为有偿合同仍然是成立的。至于委托人转移财产至受托人的行为，可以理解为是履行信托合同的行为，或者按照债权行为/物权行为的划分理解为物权行为，这个行为可以分为两种情形:第一，在非商事信托中，委托人设立信托没有取得对价，但是从信托关系的整体而言，受益人(在自益信托的场合亦为委托人)取得了受益权;第二，在商事信托中，委托人把信托财产真实出售(true sale)给受托人，委托人取得价款，这两种情形都很难说委托人是无偿的。因此，在分析信托合同的有偿无偿的时候，还是要从信托合同和委托合同的类似性出发，信托合同中受托人的付出是劳务或者服务，受托人可以取得信托报酬也可以不取得信托报酬，所以，信托合同既可以是有偿的也可以是无偿的。
[31]参见张淳:“信托合同论”，《中国法学》，2004年第3期，第96－98页;张淳:《中国信托法特色论》，法律出版社2013年版，第116页;何宝玉:《信托法原理研究》，中国政法大学出版社，2004年，第99页。周小明博士则认为不能简单采取要物说或者诺成说。参见周小明:《信托制度比较法研究》，法律出版社1997年版，第128－129页。
[32]J.E.Penner，The Law of Trusts，fourth edition，Oxford University Press，2005，p221．
[33]J.E.Penner，The Law of Trusts，fourth edition，Oxford University Press，2005，p222．
[34]George T.Bogert，Trusts，sixth edition，West Publishing Co.1987，pp65－68．
[35]《信托法第二次重述》§74，评论a。
[36]何宝玉先生在其著作中比较早地把信托合同与赠与合同进行了类比，并得出了和本书类似的结论。何宝玉:《信托法原理研究》，中国政法大学出版社2004年版，第100 －101页。
[37]在我国实际履行是作为合同不履行的救济而存在的。但是，授予债权人强制实际履行相当于把其作为财产所有人看待，可知救济内容反过来能确定权利的性质。
[38]即便此种责任被称为违约责任，但是让受托人取得期待利益的赔偿是不合理的。此时，期待利益和信赖利益的赔偿并无截然区别。
[39]当然，我国采取的是归入权(《信托法》第26条)，由于归入权行使主体规定不清晰，所以，委托人能否以及如何主张这种权利还是个问题。
[40]能见善久:“日本新信托法的理论课题”，赵廉慧译，载《比较法研究》，2008年第5期。
[41]在民法上的作为要物契约的消费借贷中，也有人主张需要承认诺成性的消费借贷。不过，在这种场合，一般而言是出借人产生出借义务而借贷人并无一定要借贷的义务。因此，诺成的消费借贷的实质是消费借贷一方的预约。［日］来栖三郎『契約法』(有斐閣、1974年)第257页。
[42]前引能见善久:“日本新信托法的理论课题”，第154－156页。另外一个有趣味的例子是我国的赠与合同。由于赠与合同被定性为诺成合同(《合同法》第185条)，受赠人一旦承诺接受赠与，赠与人即承担交付赠与物的义务，受赠人亦有权申请强制执行。但是，由于这种债权受制于赠与人的任意撤销权(《合同法》第186条)，其效力非常微弱。
[43]但也要根据具体情形承认一定的例外。例如，在年金信托之中，在信托成立之后委托人有追加信托(财产)义务，受托人就可以请求委托人移转财产。
[44]［日］道垣内弘人『信託法入門』(日経文庫、2007年)，第42页。
[45]但是，虽然在形式上信托已经发生效力，但是如果没有财产的转移，自然不会发生破产隔离的效果，因此可以说信托原本的效力还没有发生。参见，［日］三菱信託銀行信託研究会『信託の法務と実務〔5訂版〕?(金融財政事情研究会、2008年)第39页。
[46]前引，能见善久，《日本新信托法的理论课题》，第154－156页。
[47]张俊浩主编:《民法学原理》(修订第三版)，中国政法大学出版社2000年版，第729页。其实，在民法理论中，否认要物契约保护当事人之功能的主要理由正是基于对要物契约强制性的认识。就此学者指出:如果“被冠以强制效力，成为必须遵守的管制性成立要件时，却不尽起不到保护当事人的效果——这尤其表现在物已被先行交付之场合，而且限制了当事人的自治空间”。Esser/Weyers，Schuldrecht II:Besonderer Teil 1:Vertrge，8.Aufl.，1998，S.335.转引自朱庆育:《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第137页。为了突破传统上关于要物合同的规定，当事人往往通过签订预约合同，来约束当事人。这在一定程度上使所谓的要物合同在标的物交付之前产生了约束对方当事人的效力。反过来，当事人为了保护自己的利益，可以在传统被认为是诺成性的合同中约定:在交付标的物之前，合同对自己不产生约束力。
[48]新井誠『信託法〔第3版〕』(有斐閣·2008年)，第125－126页。
[49]在实务上，由于比较典型的信托业务为集合资金信托，信托的成立和生效和信托计划的成立有着密切的关系。比如某信托公司的信托计划说明书中关于信托计划的成立条件做以下规定:“信托计划满足下列条件时成立:(1)委托人、受托人、受益人已签署全部信托文件;(2)委托人已向受托人交付信托单位的认购资金;(3)在本说明书第6.3条规定的推介期内，信托单位的认购资金总额达到1.2亿元，或推介期满时信托单位的认购资金总额不低于1亿元。”若在推介期届满仍未能满足信托计划成立条件的，“则本信托计划设立失败。信托计划设立失败的，受托人承担全部募集费用，并在宣布信托计划设立失败后10个工作日内将委托人的认购资金连同认购资金缴付日至退还日期间的利息(利息按中国人民银行公布的同期活期利率计算)返给委托人。但委托人在推介期届满前撤销认购、收回认购资金的，受托人不向其支付该等利息”。而且，“受托人退还前述款项后，委托人与受托人签署的《信托合同》及其他有关信托文件自动废止”。这里对信托计划的属性是什么暂且不论，但是至少可以看出，信托合同的约束力几乎都是由信托公司单方约定的，信托是否成立和生效取决于信托公司设定的条件是否得到满足，因此，信托合同的诺成性和要物性几乎是不相关的。还有信托协议书约定在交付部分信托财产的时候信托成立:“委托人将信托资金14678.93万元交至受托人相关信托账户。第一次交付信托资金1000万元之日起信托成立并生效”。后者引自北京海淀科技发展有限公司诉深圳市新华锦源投资发展有限公司等财产权属纠纷案，重庆市高级人民法院(2006)渝高法民初字第14号。另外，还有信托文件约定，“如果信托资金总额低于5000万元，受托人有权宣布本计划设立失败”。人民法院在对该信托纠纷作出的判决中指出:“该约定条款使用‘有权’字样，系权利性条款并非义务性条款，即华鑫国际信托公司在信托资金总额低于5000万元情形下，可以选择信托计划失败，也可以不宣布信托计划失败”，给了受托人决定信托是否成立的选择权。杨丰如与华鑫国际信托有限公司信托纠纷案，北京市西城区人民法院(2013)西民初字第13986号。
[50]在当事人就信托合同达成一致之后，张淳教授主张，不仅授予受托人请求委托人交付信托财产设立信托，而且可以授予受益人这种权利。张淳:《中国信托法特色论》，法律出版社2013年版，第119页。
[51]谢哲胜:《信托法》，元照出版公司2007年版，第77页。
[52]浙江省杭州市中级人民法院(2011)浙杭商终字第93号。
[53]比如按照美国法，只要存在有效的财产转移，即使受托人对此并不知情，信托亦成立。也即，通知受托人或者接受信托的承诺对于信托的成立均非必要。Rest.3d§14.该规则同样适用于非遗嘱信托。
[54]Edward C.Halbach，Jr，Trusts，Gilbert Law Summaries，Thomas/West，2008.p82．
[55]也可以说这两个条款相互矛盾。
[56]Lusina Ho，Trust Law in China，Sweet＆Maxwell Asia，2003，p 81。
[57]Trustee Act，1925(England and Wales)，s.41;Restatement(Second)of Trusrs，§108。
[58]《日本信托法》第5条1项。原则上需要对委托人的继承人答复。
[59]《日本信托法》第6条1项。
[60]若不存在受托人，任何对信托财产有产权资格的人(whoever has title to the trust property)即被认为是受托人。否则，法院会指定一个受托人。
[61]录音遗嘱虽然采取口头叙述的形式，但因有录音作为可以保存的载体，似可作为特殊的书面形式。
[62]在英国的Re Speight(1883)中，著名法官Jessel M.R.总结道:“在现代社会，法院已经不再区分遗嘱执行人和受托人了他们依照同样的原则承担责任。”转引自何宝玉:《英国信托法原理与判例》，法律出版社2001年版，第32页。
[63]一个有趣的参考是，《葡萄牙民法典》的第四编“遗嘱继承编”规定有“信托替换”制度，根据该制度，遗嘱中可以规定某些继承人有义务保存遗产，该继承人死亡之后把遗产转归另一人所有。其中负有保存遗产义务的继承人为受托人，在该信托替换中取得利益的人为信托受益人(《葡萄牙民法典》第2286条)，这里的信托受托人同时有遗嘱执行人(受托人)和受益人(类似终生受益人)的双重身份，该条明确地承认了通过遗嘱对遗产的多层安排;但同时为避免创设出过分复杂的分层安排，该法规定“超过一次的信托替换无效”(同法第2288条)。该制度适用于遗嘱继承或者遗赠(同法第2296条)。《葡萄牙民法典》，唐晓晴等译，北京大学出版社2009年版。
[64]谢哲胜:《信托法》，元照出版公司2007年版，第81页。
[65]继承法作为财产权取得的方法和债务转移的方法，属于财产法，只是由于传统的原因作为亲属法的一部分来处理。内田貴『民法IV補訂版親族·相続』(東京大学出版会、2004年)，第326页。
[66]方嘉麟:《信托法之理论与实务》，中国政法大学出版社2004年，第51页。
[67]参见泸州市中级法院民事判决书，(2001)泸民一终字第621号。
[68]理查德·波斯纳:《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第544－46页。
[69]Restatement(3d)of trust§29(c)cmt.i(2003)
[70]R.A.Posner，Economic Analysis of Law，6th ed.Aspen Publishers，2003.pp519－521.Adam J.Hirsch＆William K.S.Wang.，A Qualitative Theory of the Dead Hand.68IND．L.J.1.13(1992)．
[71]高凌云:《被误读的信托——信托法原论》，复旦大学出版社2010年版，第161页以下。
[72]《日本信托法》第90条第一项规定:(1)信托中规定委托人死亡时被指定为受益人的人取得受益权的，(2)信托中规定在委托人死亡后，受益人接受信托财产之给付的，委托人拥有变更受益人的权利，但信托行为另有规定的，从其规定;该条第二项还规定，前项第(2)号之受益人，在同号之委托人死亡前，不享有受益人的权利(此时该人虽然取得了受益人的资格，但是在委托人想要终止或者变更信托的场合，如果需要得到这些受益人的同意，这违背利用遗嘱代用信托制度之委托人的意思)，但信托行为另有规定的，从其规定。
[73]新井誠『信託法〔第3版〕』(有斐閣·2008年)，第169页。
[74]死因赠与的场合，和一般赠与合同的撤销不同，有必要更尊重赠与人意思，应准用遗嘱撤回的规定。死因赠与的赠与人任何时候都可以撤销赠与。而在遗嘱代用生前信托的场合，和死因赠与同样，其目的是死后的财产承继，亦应尊重委托人的意思。但是，由于这种信托契约在委托人生前就产生法律效力，这和因死亡而发生效力的遗嘱和死因赠与等会产生不同的法律效力，因此，不能类推适用撤销遗嘱的规定。参见《合同法》第186条，《日本民法典》第550条亦有类似规定:非依书面的赠与，各当事人可以撤回。但已履行完毕的部分，不在此限。《日本民法典》第1022条遗嘱人可以随时按遗嘱的方式将遗嘱全部或者部分撤回。同法第554条规定，以赠与人死亡发生效力的赠与，准用关于遗赠的规定。
[75]Lusina Ho，Trust Law in China，Sweet＆Maxwell Asia，2003，p76。
[76]英文中创设信托的一种方式为“trust declarations”，此即常说的信托宣言。日本信托法中使用“自己信托”的术语，揭示该中信托中委托人宣告自己为受托人这一特点。
[77]Lusina Ho，Trust Law in China，Sweet＆Maxwell Asia，2003，p78。
[78]例如:Restatement(2d)of trust§17 a，UTC§401，《日本信托法》第3条。“台湾地区信托法”第71条(“法人为增进公共利益，得经决议对外宣言自为委托人及受托人，并邀公众加入为委托人”)规定了宣言信托，只是限定在公益信托的范围之内。前项信托对公众宣言前，应经目的事业主管机关许可。第一项信托关系所生之权利义务，依该法人之决议及宣言内容定之。
[79]在以信托宣言设定信托的场合，委托人的债权人对信托财产之所以不能强制执行，是因为委托人向受益人直接进行财产转让的信托也会产生同样的情况(若以委托人=受托人为A，受益人为B这样的他益信托为例的话，A向B进行实质的财产权移转)。以信托宣言设定信托之后，如果委托人兼受托人自由地使用信托财产并从中取得收益的话是有问题的，信托设定后委托人兼受托人必须为了受益人的利益对信托财产进行管理和运用。委托人不可以在享受信托财产的利益的同时制造出免于自己债权人强制执行的财产。信托的设定之后，实质的权利以受益权的形式转移给了受益人;受益人的债权人取得了强制执行受益权的权利。问题是，如果委托人在对自己的债权人说特定财产是为了受益人的信托财产，借以逃避债权人的执行，而在债权人不再构成威胁的时候则称之为自己的财产。即，在声称特定财产是为了受益人利益的信托财产的同时，却由自己持续的享受该利益。但是，前一个问题是应以明确证明信托已经成立的证据加以解决的问题;而后一个则是否定信托的成立，或者说即使不否认信托，只有委托人享有信托利益，就应当肯定委托人之债权人的执行权。
[80]能見善久『現代信託法』(有斐閣、2004年)，第16－17页。
[81]比如，对一人公司要求比较高的最低注册资本(10万元)，股东必须一次足额缴纳公司章程规定的出资额(2005年公司法的上述规定在2013年修法时被删除)，一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司，一人公司也不能投资设立新的一人有限责任公司(《公司法》第58条);一人公司每年度有编制经会计事务所审计的财务会计报告的义务(同法第62条);一人公司的股东有义务证明自己的个人财产独立于公司财产，否则应为公司债务承担连带责任(同法第63条)等。
[82]能見善久「信託法改正と信託法理」金融2006年6月号。
[83]追踪股票(tracking stock，TS)，又称为目标股票(targeted stock)或字母股票(letter stock)、定向股，是一个公司所设计的专门跟踪公司内部某一些特定部分或某一特定附属子公司的经营业绩的公开发行上市的一种特殊股票。追踪股票最初是作为避免企业整体解散(demergers)的一种替代形式而出现的，由于它具有一些独特的属性，现在已经成为一种重要的创新型金融工具，特别是作为一种全新的企业股权重组工具。
[84]Lusina Ho，Trust Law in China，Sweet＆Maxwell Asia，2003，p73．
[85]关于信托目的，《日本信托法》第2条2项中信托的定义中:本法所称“信托”，是指特定人按照一定目的(专门谋取该人之利益的目的除外。该条亦同)，并根据下列条款所示方法之一者，为实现财产管理或处分以及为实现该目的而实施的必要行为。由这里我们可知，信托中必须确定一定的目的，该目的是受托人进行“财产管理或处分以及为实现该目的而实施的必要行为”时所要遵从的基准。需要注意的是，这里的目的和日常生活用于中的“目的”一词的含义多少有些不同。
[86]道垣内弘人『信託法入門』(日経文庫、2007年)，第58页。
[87]Yeiser v.Rogers，116 A.2d 3(N.J.1955)．
[88]In re Estate of Romero，847 P.2d，319(N.M.1933)．
[89]Edward C.Halbach，Jr，Trusts，Gilbert Law Summaries，Thomas/West，2008，pp66 －68．
[90]《信托法》第5条:“信托当事人进行信托活动，必须遵守法律、行政法规，遵循自愿、公平和诚实信用原则，不得损害国家利益和社会公共利益。”
[91]道垣内弘人『信託法入門』(日経文庫、2007年)，第59页。
[92]小野傑=深山雅也編『新しい信託法』(三省堂、2007年)，第151页。
[93]方嘉麟:《信托法之理论与实务》，中国政法大学出版社2004年版，第72－77页。
[94]同上引书，第83页。
[95]虽然《信托法》条文上并不像《合同法》中那样把无效的行为限定在违反法律和行政法规的“强制性规定”的情形，但是，认为信托法在信托合同的效力上应坚持和合同法相同的立场是恰当的。
[96]直接引用《合同法》第52条和《信托法》第11条做出判决无异于说“认定当事人违法是因为当事人违法”，缺乏论理。
[97]史尚宽:《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第330页。
[98]《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条。
[99]至于效力性强制性规范和取缔性强制性规范之间的区别，似并无明显的形式判别标准。从实质上判断，可以根据法律禁令欲通过该行为之禁止达到何种目的而划分为三种类型:(1)内容禁令。此为绝对禁令，禁止当事人合意内容或所追求的法律效果之实现。例如，双方约定设立以毒品买卖为目的的信托即属此。(2)实施禁令。此种法律禁令所禁止的仅仅是所实施的行为本身而非行为的内容。违反该种禁令原则上产生无效之后果，但是包含两种例外，其一是单方禁令，如信托法中禁止受托人违反忠实义务，但对忠实义务的违反并不(必然)产生行为无效之后果，而是产生归入权的后果;其二是对双方禁令之单方违反。即使禁令同时规制双方之行为，但若只有一方违反，为保护诚实信用之相对人的利益，法律行为要么有效，要么由诚实守信的相对人决定，前者如善意购买人与销赃人订立的买卖合同，后者如恶意欺诈。(3)纯粹秩序规定。其规制的对象是如时间、地点、种类、方式等法律行为之外部环境，其目的只是为法律行为创造公平正义的秩序环境，违反该种规定的后果是产生行政或者刑事责任，并不影响相关具体法律行为的效力。这些规定甚至不能被理解为私法意义上的法律禁令。摘编自朱庆育教授参照德国法原理的总结，详见，朱庆育:《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第287－292页。
[100]英国法关于规避法律之信托的一个判例Tinsley v Milligan中，Tinsley和Milligan共同购买了一房屋，并将Tinsley登记为房屋的唯一的所有权人，因为这样可使得Milligan获得某种社会保障利益。法院认为该信托存在非法目的。Tinsley v Milligan［1994］1 AC 340，371－2。
[101]基于“当事人不得因自己的错误行为而获利”的原则，对当事人事后主张合同无效应进行必要的限制，这有利于维护当事人之间的善意和信赖，这也是“禁反言”和诚实信用原则的要求。
[102]广州市中级人民法院(2008)穗中法民四终字第7号。本案例的整理摘自周淼鑫，“论信托有效性的司法对待——司法态度的实证分析及其反思”，中国政法大学硕士论文，2011年。
[103]北京市第一中级人民法院(2011)一中民终字第12448号民事判决书。
[104]上海市宝山区人民法院(2009)宝民三(民)初字第1326号。
[105]中野正俊、张军建:《信托法》，中国方正出版社2004年版，第65页。
[106]Lusina Ho，Trust Law in China，Sweet＆Maxwell Asia，2003，p73．
[107]相关日本判例请参见中野正俊:《信托法判例研究》，中国方正出版社2006年，第六章“禁止诉讼信托”。英美法上相关的术语是“chemperty”，一般翻译为“帮讼”，是指原告与第三人(帮讼人，champertor)签订协议，由第三人出资诉讼所需费用，作为回报，该第三人取得争议土地或者其他争议财产的一部分。帮讼在普通法上为轻罪，美国1967年刑法取消该罪名。参见，薛波主编:《原照英美法词典》，法律出版社2003年版，第212页。
[108]朱柏松:“诉讼信托无效之规定的适法性探讨”，载《月旦法学杂志》，2001年8 月(第75期)，第98页。
[109]赵廉慧:《债法总论要义》，中国法制出版社2009年版，第228－235页。
[110]保理或者保理业务，是指承购制造商(卖方)的应收账款，承担收款风险，包括信用损失，而赚取折扣或手续费等的短期融资经营行为。一般包括两种形式:(1)贴现保理。在应收账款未到期，保理人予以贴现;(2)到期保理。应收账款已到期，保理人以一定价格承购该应收账款。薛波主编:《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第525页。
[111]谢哲胜:《信托法》，元照出版公司2009年版，第83页。
[112]本案例摘自周淼鑫:《论信托有效性的司法对待——司法态度的实证分析及其反思》，中国政法大学硕士论文，2011年。
[113]上海市浦东新区人民法院，(2009)浦民二(商)初字第1700号。类似的案例还有:××信托有限责任公司诉被告王××、高××金融借款合同纠纷上海市浦东新区人民法院，(2008)浦民二(商)初字第4205号。在后案中法院论证道:“故本案中，原告与××金融有限责任公司就本案贷款债权构成信托法律关系，受托人原告受委托人××金融有限责任公司的信任，基于信托合同关系，可以自己的名义为××金融有限责任公司的利益对该贷款债权进行管理或者处分。因此，原告以自己的名义向被告主张××金融有限责任公司的贷款债权，于法不悖，且亦不损害作为债务人被告的合法权益，故合法有效”。
[114]参见顾权:“信托型资产证券化案件的司法审查标准”，载《人民司法》，2009年12月，第32页。
[115]摘自北京市第一中级人民法院(2003)一中民初字第12058号。
[116]Tinker v.Tinker(1970)(542)．
[117]谢哲胜:《信托法》，元照出版公司2009年版，第85页。
[118]参见赵廉慧:《债法总论要义》，中国法制出版社2009年版，第210－211页。
[119]除了宣言(自己)信托以外，委托人都是向自己以外的受托人转移财产，因此，委托人的债权人就无法针对信托财产施行扣押。不过，受益权还是可以扣押的，因此在委托人也是受益人的场合中，债权人可以扣押受益权。但是信托财产自身因信托设定从委托人的财产当中独立出来。而且，如前所述，委托人个人的债权人由于不能扣押信托财产，即使委托人破产，信托财产也不进入委托人的破产财团。这样，某人即使以信托宣言的方法设定自己信托，信托财产也变成了该个人的债权人不能扣押的财产。不管是以什么方式设定信托，委托人个人的债权人都有可能遭受损害。当然，对于有远远超出债务之责任财产的委托人，如何处置自己的财产是其自由，之后，即使碰巧借了很多钱，也不溯及性地否定以前所设立信托的效力。
[120]Yoshihisa Nomi，Some Comments on the draft of the trust law in China(2000)。
[121]《合同法》第74条:“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”在日本信托立法的时候，池田政府委员的说明指出，信托法12条是为了防止利用信托达到隐匿财产的目的，从而扩张解释民法的诈害行为撤销权的产物。在信托以侵害债权人为目的的场合，在美国法上也成立“欺诈性的财产转移(fraudulent conveyance)”，除了以州法加以规制之外，在联邦破产法上也成为否认的对象(voidable preference)。转引自，能見善久『現代信託法』(有斐閣、2004年)，第48页。
[122]根据《合同法》第74条和最高院相关司法解释，此时信托财产似应返还委托人。
[123]类似观点请参见，能見善久『現代信託法』(有斐閣、2004年)，第37－38页;中野正俊、张军建:《信托法》，中国方正出版社2004年版，第66－67页。
[124]能見善久『現代信託法』(有斐閣、2004年)，第37－38页。
[125]能見善久『現代信託法』(有斐閣、2004年)，第37－38页。
[126]高凌云:《被误读的信托——信托法原论》，复旦大学出版社2010年版，第192－193页。
[127]In re Vandervell's Trusts(no.2)［1974］1 All ER 47。
[128]per Megarry J，Re Vandervell's Trusts(No 2)［1974］1 All ER 47。
[129]Morice v Bishop of Durham［1805］10 Ves 522。
[130]In re Gillingham Bus Disaster Fund［1958］Ch 300．
[131]法律谚语有云:无论何人不得推定其为赠与(Nemo praesumitur donare)。郑玉波:《法谚》，法律出版社2007年版，第195页
[132]在Westdeutsche Landesbank v Councilof London Borough of Islington［1996］(AC 669)中，Lord Browne－Wilkinson指出:“……关于复归信托的假定可以被任何能证明与该信托不一致的意图的证据所推翻，而不仅是能被赠与意图的证据推翻”。
[133]Tinsley v Milligan［1994］1 AC 340．
[134]J.E.Penner，The Law of Trusts，fourth edition，Oxford University Press，2005，pp97 －98．
[135]复归信托和拟制信托之间的界限有时很难区分。在英国法早期，二者的区别比较明显:归复信托产生于对委托人的意图的默示，而拟制信托则是法律施加的，和委托人的意图无关。但在Re Vandervell's Trusts案之后发展出自动复归信托，此时委托人的意图也成为不必要。另一方面，法院也判决，家庭住房的权益成立推定信托的，夫妻双方必须有共同的意图。因此区别推定信托还是归复信托的实际差别可能是十分有限的。何宝玉:《英国信托法原理与判例》，法律出版社2001年版，第415页。
[136]Edward C.Halbach，Jr，Trusts，Gilbert Law Summaries，Thomas/West，2008，p283．
[137]Halifax Building Society v Thomas［1996］2 WLR 63．
[138]Carl Zeiss Stiftung v.Herbert Smith＆Co.［1969］2 Ch.276 at300，per Edmund Davies L.J．
[139]Sen v Headley［1991］Ch.425 at440(Nourse L.J.)．
[140]对英国法上拟制信托进行详细介绍的中文文献，参见上引何宝玉:《英国信托法原理与判例》，第414－472页。
[141](2008)沈中民三终第1445号。
[142]Supra，Edward C.Halbach，Jr，Trusts，pp283－286．
[143]Jill E.Martin，Modern Equity，17th edition，Sweet＆Maxwell Ltd，2005，pp301－343．
[144]最高人民法院(1998)知终字第8号。
[145]江平:“信托挺起现代金融的一大支柱”，载《中国证券报》2004年9月8日第1 版;江平:“信托制度在中国的应用前景”，载《法学》2005年第1期，第3－5页;陶国峰、臧云鹏:“专家评说中国首例商标信托案”，载《中华商标》2000年第12期，页15。有学者对该案是否构成拟制信托提出异议，认为该案所提到的“事实上的商标权财产信托关系”很难在传统的英美信托法原理下获得一个逻辑上合理的支持。参见张天民:《失去衡平法的信托——信托观念的扩张与中国〈信托法〉的机遇和挑战》，中信出版社2004年版，第315页，注释2。周淼鑫:《论信托有效性的司法对待——司法态度的实证分析及其反思》，中国政法大学硕士论文，2011年。
[146]在证券投资基金、企业年金基金和其他基金管理领域，即使没有直接称之为信托，也不能把其理解为拟制信托关系，而应分别认定其为意定信托和(狭义)法定信托。
[147]在广西壮族自治区北海市银海区人民法院审理的“杨文诉苏维雄信托投资理财合同纠纷案”中，法院认为，“原告杨文与被告苏维雄关于原告将资金交给被告苏维雄，由被告苏维雄操作购买炒作黑市黄金期货，本金及所得利润归原告所有的约定，属于信托投资理财合同”，但是由于“被告苏维雄无从事信托投资理财的资格，其接受原告信托投资的行为违反了《信托投资公司管理办法》第十二条第二款的规定:‘未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得经营信托业务。’且双方在合同中约定的黑市黄金期货，未经中国人民银行批准，属非法金融业务，据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条……(五)‘违反法律、行政法规的强制性规定’的规定，原、被告之间的信托投资理财合同无效”。此时，法院判决被告返还投资款及根据中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息。(2010)银民初字第299号。这是非常有代表性的判决。
[148]MacRae v.MacRae，294 P.280(Ariz.1930);Tantum v.Miller，11 N.J.Eq.551 (1858)．
[149]Berniker v.Berniker，30 Cal.2d 439(1947);Rest.3d§8 cmt.i．
[150]George T.Bogert，Trusts，sixth edition，West Publishing Co.1987 pp176－182
[151]《合同法》第58条:“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”第59条:“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”
[152]上海市第一中级人民法院，(2004)沪一中民三(商)初字第97号。
[153]福建省厦门市湖里区人民法院(2011)湖民初字第3083号。
[154]湖南省望城县人民法院(2010)望民初字第185号。
[155]北京市总工会诉中国民族国际信托投资公司信托合同纠纷案，北京市第二中级人民法院(2003)二中民初字第01567号。
[156]在“天津蓝天集团股份有限公司诉安信信托投资股份有限公司委托理财合同纠纷案”中，法院认为:在委托理财合同中，当事人双方约定的保底条款虽然是以意思自治的合法形式对受托行为所设定的一种激励和制约机制，但因其有悖民法之公平原则、违反法律禁止性规定和市场基本规律，应认定无效，但委托理财合同不因保底条款的无效而随之全部无效。天津市第一中级人民法院(2006)一中民二初字第165号;天津市高级人民法院(2007)津高民二终字第14号。
[157]前引(2011)湖民初字第3083号和(2010)望民初字第185号判决。
[158](2008)沈中民三终第1445号。
[159]云南省宜良县国土资源局诉被告×××环境污染责任纠纷案，昆明市中级人民法院(2012)昆环保民初字第6号。
[160]日本旧信托法和韩国、台湾地区及我国的信托法律中，没有英美法中的反永久权规则。不过，在日本新信托法第91条增加了类似的规定。
[161]Duke of Norfolk's Case，(1682)22 Eng.Rep.931(Ch.)．
[162]Gary Watt，Equity and Trusts:Directions，3rd edition，Oxford University Press，2012，p117．
[163]何宝玉:《信托法原理研究》，中国政法大学出版社2004年版，第90页;高凌云:《被误读的信托——信托法原论》，复旦大学出版社2010年版，第80－83页。
[164]能見善久『現代信託法』(有斐閣、2004年)，第25页。
[165]Lewis M.Simes，“The Policy Against Perpetuities”，103 University of Pennsylvania Law Review(1955)，p.723．
[166]能見善久『現代信託法』(有斐閣、2004年)，第25页。
[167]Thomas P.Gallanis，The New Direction of American Trust Law，Iowa Law Review ［Vol.97(2011)］，pp231－232，note82－83．
[168]See Austin Wakeman Scott et al.，Scott and Ascher on Trusts，(5th edition)，Aspen Publishers，2008，p.503。
[169]Thomas P.Gallanis，The New Direction of American Trust Law，Iowa Law Review ［Vol.97(2011)］，p229.台湾地区有学者认为，反永续规则存在的一个重要的意义是降低利用信托制度避税的可能，若本国税制原本就使得难以规避税收，似无必要引入反永续规则。赖源河、王志诚:《现代信托法论》(修订三版)，中国政法大学出版社2002年版，第186－187页。
[170]Restatement(Third)of Property:Wills＆Other Donative Transfers§27.1(Tentative Draft No.6 2010)．
[171]Thomas P.Gallanis，The New Direction of American Trust Law，Iowa Law Review ［Vol.97(2011)］，p233．