第六节　非意定信托和信托无效的后果

一、非意定信托概述

在英美法系国家，信托成立的方式可分为三种:一是明示信托(express trusts)，即委托人以明确的意思表示确定受托人，设立信托。明示信托可以采取书面形式，也可以采取口头形式;可以采取生前的信托文件形式，也可以采取遗嘱形式。明示信托可被称为意定信托，是本书所讨论的重心所在。二是默示信托(implied trust)，即法院根据委托人的默示行为推定委托人有设立信托的意图，或者根据公平正义原则，以判决方式推定成立的信托。默示信托又包括复归信托(或称结果信托，resulting trusts)和拟制信托(或称推定信托constructive trusts)，特别是后者，主要体现为特殊的救济方法。三是法定信托(statutory trusts)，即当事人直接根据法律规定和法律事实而成立的信托。后两大类被统称为非意定信托。非意定信托中两大类型信托的区别主要在于前者是法院在适用救济方法的时候所采用的，而后者主要是基于法律的直接规定而产生的。

二、默示信托之一——复归信托(resulting trusts)

复归信托(resulting trusts)源自英国早期的“复归用益”(resulting use)制度，早期英国法上的“复归用益”主要是衡平法院为了规制采邑权人(feoffor)以“无偿让与”(apparent gifts)土地的方式逃避因不动产所有权移转给继承人所需支付的封建税收，现代信托法意义上的复归信托，其适用范围从原来的“无偿让与”拓展到“信托无效”领域，复归信托是一种衡平法上的法律后果，这一法律后果主要关注的就是在信托发生问题(如无效、撤销等)时信托财产上利益的分配问题，其核心的后果就是“财产返还”。

根据学者总结，四种情况下会产生复归信托。首先，当明示信托全部或者部分无效的时候可能产生复归信托;第二，当信托委托人的意思表示不清晰的时候;第三，如果明示信托被充分履行后仍然有剩余信托财产的时候(我国《信托法》第55条类此)。最后，当为动产或者不动产的转让支付完对价的一方把财产的所有权置于第三人(受让人)的名下之时，英美法院将推定付款人的意愿是:由受让人担任付款人的受托人[126]。

在英国法上的In re Vandervell's Trusts案[127]中，Megarry J.把复归信托分为两类。

1.自动复归信托(automatic resulting trusts)

自动复归信托和当事人的意图以及其他任何推定无关，而是转移财产失败的自动后果[128]。当委托人尝试为第三人设立明示信托但是该信托的设立因受益人缺位等原因而失败或者部分失败的时候，就产生自动的复归信托。当通过设立信托转让财产利益失败之后，信托上的财产利益必须归属于某个人而不是存在于空中，最恰当结果的自然是回到委托人手中。例如，指定一个无法确定的受益人[129]，或者受益人在信托财产向受托人转移之后不再存在或者不再相关的时候[130]，此时原信托财产转变成一个以委托人为受益人之信托的财产。

2.假设复归信托(presumptive resulting trusts)

当事人无偿向别人转让财产，或者以别人的名义购买财产，在没有相反证据的情况下，就产生了假设复归信托。假设复归信托包含两种类型:

第一，无偿转让型(gratuitous transfer)。例如，A把财产无偿转让给B，此时若A转让的意图并不清楚的话，法律就创设出一个可推翻的复归信托。除非A和B之间存在亲子关系，或夫妻关系、情人关系、或父亲和非婚生子的关系，或有其他的反证。若无这些反证，法律假定存在一个为了A的复归信托。换句话说，自愿的无对价转让财产或者以他人名义购买财产之时，如无明确的赠与之意思(outright gift)，则认定成立为了A之利益的复归信托[131]。当然，正如其名称显示的，上述假定是可以被推翻的[132]。例如在Fowkes v Pascoe (1875)LR 10 Ch App 343中，有证据显示一个女人以自己和其孙女的名义购买了股票，其孙子和孙女所提供的证据显示这一切都是作为赠与而进行的，法院认可了这些证据。另外，这种假设仅仅和创设信托的意图有关，并不考虑创设该信托的隐晦动机。再如在Tinsley v Milligan[133]一案中，一个女人以信托方式向其情人转移财产，意图骗取社会保险，法院裁决认为这并不能击败复归信托的假定。

第二，购买价金型(purchase money)。例如，两个或多个人共同出资去购置财产，衡平法会认为这些人按出资份额享有对所购财产的衡平法财产权，而不管他们是以谁的名义持有这个财产(是以他们中的某个人、某几个人甚至是第三人的名义)。享有财产的法律财产权(legal title)的人是以裸体信托方式、为了他们大家的利益持有所购财产[134]。

三、默示信托之二——拟制信托(constructive trusts)

拟制信托是默示信托的另外一种类型[135]。在美国法上，甚至有人认为拟制信托根本就不是信托，而是通过法律的运作(by operation of law，主要是司法的运作)为当事人提供的一种衡平法的救济(remedial institution)，来对错误行为提供补救或者防止不当得利[136]。不过，在英国，不少法官仍然坚持拟制信托作为一种实体制度的属性(a substantive institution)，例如法官彼得·吉布森(Peter Gibson)指出，英国法没有追随其他法域去把拟制信托当作一种不当得利的返还救济。不能把所有权和债混淆，也不能把债权债务关系转化成受托人和受益人的关系[137]。拟制信托同样产生于法律的运作，而非当事人的意愿，不管这种意愿是明示的还是默示的。英美法并没有提供一个清楚的和涵盖一切的拟制信托概念，拟制信托的边界或许是被故意模糊化，“以便法院在根据具体案件所要求的正义处理问题之时其可用的技术不被限制”[138]。有人甚至认为它是“在现代社会发展财产法的一个现成的工具”[139]。

这里通过对我国和英国法案件的介绍来理解拟制信托关系[140]。在“沈阳玻璃钢风机厂与戴有羽借款合同纠纷上诉案”[141]中，沈阳市中级人民法院认为:“本案中戴有羽作为分管技术的副厂长与风机厂之间形成受信任关系，戴有羽对风机厂负有忠实义务，即不得处于其职责和个人利益相冲突地位，利用其受信任人地位从厂里获取利益，因而，其取得的购房款系为风机厂所代为持有的。即戴有羽是该笔款项名义上的使用人，风机厂是该笔款项实质上的权利人，由于该款项已用于购房(已由金钱转化为房产)，因此，戴有羽对该房屋负有返还义务，亦即风机厂可对该房产主张返还的物权性权利，该权利不受诉讼时效限制。由于风机厂诉讼中仅主张当时购房款的价额17万余元，本院对此予以准许。同样理由，本案中争议的5万元款项系戴有羽出差从单位所借，其用途系用于单位出差这一特定目的，故该款项仍然是戴有羽为单位所代为持有，戴有羽虽是该款项名义上的使用人，但实质上该款项仍为风机厂所有，其应为金钱(货币)所有与占有相一致规则之例外。而戴有羽至今不能举证证明其系为该特定目的之所用，风机厂据此享有返还款项的物上请求权，故戴有羽关于借款已过时效的抗辩理由不能成立”。在该判决中，法院显然认为对受信人(fiduciary)的权利是一种超越债权请求权的权利，因此能对抗诉讼时效的抗辩;该种权利具有物上代位性，即使财产的形态发生改变，亦能追及。

第二个案例是Attorney－General for Hong Kong v Reid，在该案件中，一个高级检察官接受了贿赂不起诉某一嫌疑人。该检察官用受贿来的钱在新西兰购买了产业。该检察官的雇主——总检察官(the Attorney－General)，认为该检察官对总检察官有信义义务，因此该财产是由该检察官所持有的、以总检察官为受益人的推定信托财产。该主张被枢密院(The Privy Council)支持。该案之所以广受争议是因为它有可能无法代表英国法，在之前上诉法院审理的Lister v Stubbs一案就采取了不同的立场，其给出的理由是:信托提供的救济是一个很强的救济，它授予原告一个被告的其他债权人所没有的对物性的权利(proprietary rights)。没有强有力的理由去把该受害者置于被告的其他债权人之前。作为一个枢密院的裁决，Reid案并没有推翻Lister v Stubbs中的决定，该原则在英国和威尔士仍然得到贯彻。只是在英国的早期殖民地国家比如澳大利亚没有被坚持。在英国法上，Lister案和Reid案之间存在紧张关系。拟制信托所提供救济的主要目的是防止被告不当得利和对别人财产的不当干预。

第三个案例是Boardman v Phipps(详见第五章中的介绍和分析)。多个受托人持有一个小的私人公司的少数股，该公司的管理不是很有效。Boardman是这个信托的律师，他认为如果受托人能控制这个公司的话受益人的境地可能会更好，但是信托没有钱去购买其他的股份。Boardman和另外的一个受益人一同购买了所需的股份并重组了公司。这些都是基于善意、并为了加强信托的持股而采取的行动。个人持股的价值和信托持股的价值都因此增加了。贵族院(House of Lords)多数判决认为Boardman是其个人所持的该公司股票的收益的推定信托人。他的收益的机会是来源于其与信托的受信地位和受信关系，以及在这个过程中所取得了某些机密的信息。不过，法院还是要求信托进行一定的赔偿，相当于认可了该律师的劳动和技能。

概括起来，以下情形可以适用拟制信托[142]。

第一，拟制信托可以作为违反信义义务(包括违反信托中的信义义务)的救济，这应该是最值得重视的一种拟制信托。受信任的人取得未经授权的收益就会构成拟制信托。法律的原则是，一个受信人(fiduciary)不可以利用其地位为自己取得利益，受托人、代表人或者代理人是不应该从其受信人或者准受信人的地位直接或者间接取得利益，人们需要判断受信人取得利益是否合理或者是否独立于受信关系。例如，雇员对雇主具有诚信义务，雇员在工作中收取他人贿赂，雇员对贿赂的占有视为信托，受益人为雇主。而且，这种受信关系(fiduciary relationship)的类型不是封闭的[143]。

第二，某人是基于欺诈、胁迫、错误等原因取得财产权，衡平法院认为在衡平法上该人保有该产权构成不当得利，而应转移给他人。例如A错误地转让了两块土地给B，而A原本的意图是只转让第一块。此时受让人以拟制信托的方式持有第二块土地。再如，甲以欺诈方式取得乙的财产权，法院为保护乙的利益，可成立拟制信托，使甲成为乙的受托人，负有为乙的利益而持有该财产的义务。再如，小偷盗窃他人财产，小偷对该财产的使用视为信托，产生收益属于失主。

第三，当委托人设立的信托因形式要件等无法强制执行的时候。如果受让人拒绝强制执行该信托，法院会认定一个拟制信托存在。例如，在英美法上也会对某些特殊的信托(涉及土地的信托或者遗嘱信托)有形式的要求，此时如果受托人不愿意强制执行该口头信托，法院在合适的情形下会认定存在拟制信托，来避免受让人不当得利。

第四，如果受让人把其不当取得的财产转让给了善意购买人(bona fide purchaser，大致相当于大陆法系的“善意第三人”)，此时可以对转让人取得的财产对价和利益适用拟制信托(一说是根据“追踪法理”，tracing doctrine)。如果第三人不是支付了对价的善意第三人，此时财产转让人对第三人手中持有的财产就也产生了拟制信托，即第三人被视为受托人而占有该财产，由此所获收益属于受益人(转让人)。

第五，在财产买卖合同中，出让方(vendor)拒绝转让财产，买受方可以主张违约损害赔偿，此外，还可以主张拟制信托。自出让人应当转让财产始，出让人被视为作为买受人的受托人而占有财产，因此，他通过该财产获得的任何收益都属于买受人。根据衡平法谚语“Equity looks upon that as done which ought to be done”，衡平法将从签订买卖合同的时候起就视为出卖人已经将不动产的产权转让给买受人。出卖人直到把不动产的法律产权转让给买受人之前一直依拟制信托的方式作为受托人持有买受人的不动产。

第六，夫妻共同财产、家庭共同财产，虽以其中一人为名义所有权人，但视为夫妻或家庭的受托人。是否可以适用拟制信托法理来给当事人提供更合理的救济也值得研究。

在英美法上，因拟制信托属衡平法制度，所以被告可以援用衡平法上的所有抗辩——包括不干净的手、时效(laches)、损害性信赖(detrimental reliance)和不当艰难情势(undue hardship)等。

对于是否承认拟制信托，我国法院的立场比较模糊，在《信托法》颁行之前的1998年，最高人民法院在审理广东省轻工业品进出口(集团)公司与TMT贸易有限公司商标侵权纠纷案[144]的时候使用了“拟制信托”的解释方法，之后再也没有使用过。私见以为，当时没有信托法，把法律关系认定为拟制信托稍显超前，一个最符合法律论证逻辑的方法是通过对不当得利理论或者无因管理理论进行扩张解释(例如采取“准无因管理理论”)，亦能达到类似的结果[145]。在目前《信托法》已经出台的情况下，法院对运用传统的救济方法无法提供充分救济(under compensated)的案件，当然可以适用拟制信托理论，通过解释信托法来完善民事救济体系和民事责任理论，这应当说是对信托法理论促进民法发展的一个非常重要的期待[146]。

四、信托无效的后果和非意定信托的引入

(一)信托无效的一般后果

一般而言，信托无效情形可被概括为两大类:一般无效信托与非法无效信托。一般无效信托是指不符合三个确定性要求的信托，但不存在目的非法之情形，更准确说应为信托不成立。这类信托无效后一般都可以适用复归信托;非法无效信托是指信托因目的非法、违法法律和公共政策而导致的无效信托，此类无效信托一般不能够适用复归信托，多数情况下信托财产由其占有人享有或由法院没收，但也不能完全排除适用复归信托发生财产返还后果的可能性[147]。

在英美信托法上，有些判例认为设定信托的人不能取回自己的财产:设立人的目的是如此的不当，会被认为不符合“干净的手(clean hands)”，因此不能得到衡平法的救济。由于“衡平法将置违法的人于原地(equity will leave wrongdoerswhere it finds them)”，目的违法的信托将不能得到强制执行，也不会成立拟制信托或者结果信托。根据这样的规则，即使是不诚信的受让人也被允许保留财产[148];而另外的一些裁决认为，决定性的因素是看欺诈的意图是否实现或者是否该意图涉及严重道德卑劣行径。如果没有任何人受到伤害，特别是对公共政策的违反并不是非常的严重，法院会命令把财产归还转让人(信托设立人)以避免受让人(受托人)不当得利[149]。

设例:甲创设两个信托，其一是给受托人乙10万美元，为他的孩子买毒品，其二是给受托人乙20万美元在其家乡办一个酒吧。前者自始违法无效，后者后来因家乡的法律禁止卖酒而无效。前者甲不能取回信托财产。原因在于，若法院允许委托人取回财产，则人们就会尝试创设不法目的的信托。而在后者委托人则可以取回自己的财产，因为该委托人的“手是干净的”。

也即，原则上非法目的信托的委托人不能被允许从受托人处取回财产(无论是作为受益人或者是根据非法信托失效的理论)，原因是委托人没有一双干净的手到法院，衡平法不鼓励再有人尝试这种交易。一个支持其强制执行的裁决可能意味着委托人非法目的的实现。如果一个非法目的信托没有受到受损害方的攻击，且存在该信托的无辜(善意)受益人的话，该善意受益人可以强制执行信托——如果这种救济并不能实现委托人的非法目的的话[150]。但是，在某些案件中如果法院发现委托人比受托人的过错程度或者可谴责程度更低，或者没有对第三人也不可能对第三人造成损害的时候，允许委托人取回财产。在一些案件中，委托人无辜的继承人通过遗嘱或者法定继承可能被允许取回信托财产，即使其被继承人不能这样做。

如果一个信托同时具备合法的目的和不合法的目的，就需要解释，这两个目的是否是不可分地纠缠在一起，若非，则仅非法部分无效。

另外，前置或者后置于受益人取得受益权的条件如果是非法的，则信托仍然会被强制执行而不考虑这些条件。

(二)我国《合同法》背景下的信托无效

我国信托法与英美信托法的不同在于，英美法上信托法与合同法是两个不同的法律部门，英美法上信托制度的产生远远早于合同制度，从信托有效成立，到信托的存续，到信托出现问题后乃至信托失败的处理都自成体系。信托无效适用信托法上复归信托后果而合同无效则适用返还法(restitution)上不当得利的法律后果。而在我国，信托法(信托合同)被理解为合同法的特别法。日韩及我国和我国台湾地区信托法，虽然都对信托无效情形作了规定，但是对信托无效的法律后果却没有相应的规定，信托法作为民商事特别法，按照特别法未作规定依一般法处理的逻辑，似乎应该遵照合同法，也即《合同法》第58条、第59条关于合同无效的规定适用于信托无效[151]。但是《合同法》58、59条似乎不能圆满解决下列问题:第一，信托财产在信托无效后的归属;第二，信托财产是否受财产独立性原则的保护;第三，信托财产增值部分应属于谁;第四，受托人转让财产于第三人，转让之效力如何;第五，受托人在管理信托财产中的过错判断标准?第六，受托人的报酬该如何计算;第七，对第三人的责任该如何承担?等。一个更具体的例子是，依《合同法》第58条规定，并非信托财产上所有的财产返还均得享有物权返还的后果，如果需返还的财产是信托财产并且信托财产原物是有体物的情况下才适用物权返还请求权，除此之外的其他信托财产因“物”之不存在而依照不当得利法理返还。而根据我国民法上的不当得利法理，无法解决信托财产的增值部分的返还问题。

因此，需要引入类似英美信托法上的推定信托的救济来保护当事人的利益。推定信托救济的核心是返还或者利益吐出。这种救济即使在我国法上原本也是存在的。

《公司法》第147条规定了董事、监事、高级管理人员的忠实义务和勤勉义务(法定义务)，并相应在第148条的第2款规定了董事、高级管理人员等违背了忠实义务的时候，应当把所得的收入“归公司所有”。而信托法第25条规定了受托人应当“为受益人的最大利益处理信托事务”，且“受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务”。虽然没有使用“忠实义务”的措辞，但是本质上和忠实义务无异。信托法在第26条规定:受托人“利用信托财产为自己谋取利益的，所得利益归入信托财产”。另外，《专利法》第60条、《商标法》第56条第1款和《著作权法》第48条都是把被告的利得作为计算原告所受损害的标准。而且，在《侵权责任法》第20条，虽然仅仅是关于对侵害人身权益所产生的财产损害的规定，毕竟也出现了以侵权人的获益作为赔偿标准的规则(在英美法上，不当得利、返还救济和推定信托制度有着密切的关系)。所以，在整个民法的领域引入推定信托的法理基础是存在的。

案例2－10　信托条款无效和法律后果——上海里奥高新技术投资有限公司诉庆泰信托投资有限责任公司信托合同纠纷案[152]

法院查明，2003年3月24日，原、被告订立《资金信托合同》及《补充协议》各一份，约定原告作为委托人和收益人，将合法资产人民币1000万元委托被告进行信托管理，信托管理期限为12个月，自2003年3月25日至2004年3月24日，运作范围为国债投资，原告信托资产到帐后由被告开具《信托财产管理证明书》予以确认;原告信托财产的收益率以信托合同期内被告运作信托财产的实际收益率计算，超过10%的部分作为被告的管理佣金;信托终止，原告有权收回信托财产本金和收益，期满后5个工作日内办理财产和收益的清算手续;违约方承担一切损失。《补充协议》同时约定被告保证原告信托财产的年收益率固定为10%，2003年9月24日支付人民币50万元，到期清算支付信托本金及剩余收益共计人民币1050万元。同年3月25日，被告向原告出具《信托财产管理证明书》一份，确认收到原告交付的信托资金计人民币1000万元。2004年3月22日，原告通知被告，要求被告准备结算到期本金和收益。当日，被告回函原告，称难以兑付，以致涉讼。另查明，2003年9月25日，原告按照《补充协议》约定收取由被告支付的投资收益计人民币50万元。

本院认为，讼争《资金信托合同》系双方当事人真实意思表示，且合同订立的主体、基本条款均符合《中华人民共和国信托法》关于信托设立的法定要件，应属合法有效。双方当事人均应恪守合同确定的权利义务。现信托合同期满，原告作为收益人依法有权享受信托利益，被告亦应按约向原告作出清算报告并兑付信托财产的本金和收益。被告无理拒付且未正当履行信托管理义务，显属违约，应当承担赔偿原告信托资金实际经济损失的违约责任。该损失包括信托资金管理期间的法定孳息和逾期支付的法定滞纳金。

同时，双方当事人在《补充协议》中另约定了原告应收取被告支付的固定的信托利益，该条款属保底性质，因违反信托法律关系应当遵循的公平原则，故确定为无效条款。原告据此已经取得的人民币50万元应在原告诉请的信托财产本金中予以抵销。综上，依照《中华人民共和国信托法》第五条、第二十二条、第四十三条、第五十四条、第五十八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决如下:

被告庆泰信托投资有限责任公司应于本判决生效之日起十日内偿付原告上海里奥高新技术投资有限公司信托财产本金人民币950万元及该款实际发生的孳息损失(其中本金人民币1000万元自2003 年3月25日起至2003年9月25日止、本金人民币950万元自2003 年9月26日起至2004年3月24日止，按照中国人民银行同期人民币贷款利率计付;本金人民币950万元自2004年3月25日起至实际清偿日止，按照中国人民银行逾期付款利率计付)。

本案有如下两个问题值得探讨:

1.信托合同中约定的保底条款是否有效。所谓保底条款并非规范的法律用语，只是用来描述一方确保另外一方的本金或者收益的一种约定。在笔者看到的判决中，在信托合同或者委托理财中，凡约定保底条款的，一般会被判令无效。不过，就无效的理由语焉不详。在本案，法院引用的法律条文中，《合同法》第7条规定“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”，是一个抽象的条款，应同时引用具体违反的法律或者行政法规才具有说服力，但判决中仅如此论证:“该协议中有关于保证委托方本金不受损失并获取固定收益的约定……违反了有关信托公司不得承诺信托财产不受损失或保证最低收益的法律规定，应属无效”。判决引用的《信托法》第5条也同此抽象，而引用的《信托法》其他条文均和论证保底条款的效力无关。另在李子楠诉陈俊庭委托理财合同案[153]中，法院认为“证券投资属于一种存在风险的经营活动，保底条款通过保证固定投资本金及受益，免除了委托人应承担的投资风险，违背了委托代理法律关系的基本原则，违背了金融市场的基本规律及交易规则，因此该保底条款应确认为无效条款”。在柳某与被告何某委托理财合同纠纷案[154]中，法院有类似的论证:“委托理财的性质是一种委托投资关系，基金投资属于一种高风险的经营活动，保底条款通过保证固定投资本金和收益，免除了委托人应承担的投资风险，违背了金融市场的基本经济规律和交易规则，因此该条款应认定为无效条款”。这会让人产生疑问:金融市场的基本经济规律和交易规则是什么?如何认定违背了这些规律和规则?实务中，法院较多的引用如《信托法》第5条，《合同法》第7条，第52条等抽象的规范，这些条文本身是需要解释的，在适用的时候，需要更深入的论证和参引更为具体的规则。

在精神实质上，《证券法》第143条、《证券投资基金法》第78条及第104条、《信托公司管理办法》第34条和《信托公司集合资金信托计划管理办法》第8条等均有禁止财产管理人承诺保证收益或者保本的规定。在其适用上，有两点需要注意:第一，法院应参引具体的法律或者行政法规的规范来确定合同的效力，因此，部门规章是不能引用来决定合同的效力的。一个可能的辩解是:部门规章可理解为对法律和行政法规中规则的细化或者具体化，这样就可以适用了。该观点有一定道理，但是要具体分析这些部门规章等低层级的规范是否构成了对法律和行政法规的细化而不是确立了新的规则。第二，即使是法律和行政法规，亦须解释这些规则是否是效力性规范而非仅仅是取缔性规范或管理性规范。在信托领域只有银监会的监管规范(有些连部门规章都算不上)，因此，违反这些规范似乎不能直接产生无效的后果。

法律规则为什么不支持保底条款?针对营业信托有规制保底条款的规定，目的是避免信托业务变成银行业务，变成债的关系，强调投资者风险自负;也避免信托业务和银行业务同质化，进行不当竞争，违背分业经营的要求。但是，并不等于做出了保底承诺的合同就应无效。从规范目的看，规制保底条款主要是为了约束受托人的行为，违反该要求似乎只能产生对受托人的处罚，而非让合同无效，否则会产生保护投资者不利的后果。北京市第二中级人民法院在“北京市总工会诉中国民族国际信托投资公司信托合同纠纷案”[155]中有如此论述:“中国人民银行颁布的《管理办法》(指当时有效的《信托投资公司管理办法》，笔者注)，是规范信托投资公司即信托关系中的受托方的行业规定，属于监督、管理和规范信托投资公司经营行为的部门规章，不是调整信托关系的法律或者强制性行政法规，该办法对信托关系中的委托方不产生效力。因此，02001号协议第四条约定的内容虽与《管理办法》的有关规定不一致，但并不构成合同无效的法律后果，该条款产生的后果不过是加大了民族信托公司自身支付利益的风险，民族信托公司既然作出了承诺，该风险亦应由民族信托公司承担。鉴于02001号协议系签约时双方当事人的真实意思表示，其内容不违背法律或强制性行政法规的规定，应认定有效”，深值赞同。

再回到本案，假设受托人利用投资者的资金进行了高风险的投资并取得高额的回报，这时如果按照合同无效处理，则按照中国人民银行同期人民币贷款利率计算本息返还委托人，这会产生让受托人主张信托无效的激励。一个适当的法律规则不应支持一个人通过自己的错误行为获利。即便承认法律的强制性、认定委托人在签订该合同中也存在过错存在，亦应查明双方过错，让其共担风险。

2.信托合同中约定的保底条款即使无效，是否会影响信托合同整体的效力?

本案中法院认定保底条款无效，而非信托合同无效，因此可追究受托人的违约责任[156]。但是更多的法院认为，“保底条款作为委托理财合同之核心条款，不能成为合同相对独立的合同无效部分，故本案系委托理财协议书因保底条款无效而应确认为原告与被告之间的委托理财合同条款整体无效”[157]。笔者更支持部分无效的立场。全部无效导致信托合同和信托关系被推翻，无辜的委托人等作为投资者无法取得信托法提供的救济。

五、我国的非意定信托和法定信托

从条文上看，我国《信托法》关于非意定信托的规定至少有以下几个内容:

第一，《信托法》第26条规定了作为违反信托之救济手段的归入权，该权利确认了受托人因违反信托所取得一切利益，归入信托财产。归入权作为一种救济手段，客观上产生了受托人把非法所得作为信托利益归入信托财产的效力，与拟制信托相类。

第二，《信托法》第55条规定:“……信托财产归属确定后，在该信托财产转移给权利归属人的过程中，信托视为存续，权利归属人视为受益人”。该条规定的意旨在于，信托终止后，为了把剩余财产进行妥当的分配，仍然给原受托人课以受托人的义务;原信托终止，新的信托并非根据当事人意愿产生，因之为非意定信托。因该种信托的要件均由信托法规定，所以为法定信托。

第三，《信托法》第72条规定，“公益信托终止，没有信托财产权利归属人成者信托财产权利归属人是不特定的社会公众的，经公益事业管理机构批准，受托人应当将信托财产用于与原公益目的相近似的目的，或者将信托财产转移给具有近似目的的公益组织或者其他公益信托”。在将信托财产转移给其他公益信托的场合，类似于成立了新的法定信托。适用近似原则将终止后的公益信托财产转移给其他公益信托，亦符合原公益信托之委托人的默示意愿的。

除了《信托法》上规定的非意定信托和法定信托之外，法定信托似还可以包括根据特别法(规)而成立的、适用信托法原理的财产管理法律制度。例如，我国的住房公积金制度。虽然《住房公积金管理条例》并没有明确其信托关系属性，但是，若认同其财产管理体制为信托关系的话，该信托关系即为法定信托关系，公积金管理中心即为受托人。我国养老金基金管理制度、公共维修基金制度等亦有适用信托法理之余地，可视为法定信托。

如前述，早在1998年，最高人民法院在审理广东省轻工业品进出口(集团)公司与TMT贸易有限公司商标侵权纠纷案的时候使用了拟制信托的解释方法;后来，也有地方法院根据信托法原理为诉讼当事人提供救济，亦可认为采用了拟制信托的观念[158]。

另，《最高人民法院关于全面加强环境资源审判工作为推进生态文明建设提供有力司法保障的意见》(2014年7月3日)中提出了“探索设立环境公益诉讼专项基金”的主张:将环境赔偿金专款用于恢复环境、修复生态、维护环境公共利益;尚未设立基金的地方，可以与环境资源保护行政执法机关、政府财政部门等协商确定环境赔偿金的交付使用方式。在环境污染的公益诉讼中，已经有法院判决判令被告将损害赔偿金支付给“环境公益诉讼救济专项资金”账户[159]，该案中的“环境公益诉讼专项基金”可被视为一种法定信托。另外，如果人民法院将公益诉讼等的损害赔偿金设立为新的基金，可以理解为根据司法裁决创设了一种法定信托。

作为参考，日本在其《国务大臣、国务副大臣及大臣政务官规范》(平成13年阁议决定)中规定:“就任时所持有的股份、可转换公司债等有价证券(包括私募基金)，向信托银行等进行信托，在任期间不得解除契约或者变更契约”，这是为了防止避免这些人员利用其地位取得企业的内部信息出卖自己的有价证券牟利的措施，在这种组织结构中，大臣等人，虽然能取得股份等的运用收益，就运用方法不得干涉。这是反向利用信托制度，使相关人士不能取得和享有该权利统一的利益。这种信托被称为“阁僚信托”，也是一种可以借鉴的法定信托。