二、现代商人法适用于国际金融商事仲裁的前提

（一）金融商事主体的约定

在大多数国际商事合同中，当事人意思自治始终是各国公认原则。国际商事主体可以通过明示或默示约定适用现代商人法。

1.明示约定。

通过合同条款，当事人可以指定仲裁庭将现代商人法作为合同争议解决的实体法，同时当事人可以决定是否排除国内法的适用。在国际仲裁院已有的仲裁实践中，当合同主体一方为国家时，仲裁协议往往都会指明首先适用国内法，而国际惯例及国际法上的一般性原则仅处于附属性地位，只有在因国内法出现漏洞无法解决争议才会考虑适用。这种国内法与国际商事惯例、原则混合适用的模式被多个国际商事仲裁条约所采纳。[16]

2.默示约定。

双方当事人在友好仲裁（amiable composition）的情况下可以采用默示约定的方式适用现代商人法。因为友好仲裁并不受限于严格的法律规则，仲裁庭可以根据善良公允（ex aequo et bono）原则灵活解决争议，当事人即便没有明示接受现代商人法，但只要选择了友好仲裁的方式，即表明他们同意适用任何法律规则，友好仲裁协议实质上认可了现代商人法的效力。此外如果当事人没有明确约定采用友好仲裁，但若提及以衡平原则解决争议，则现代商人法同样可以适用。在国际仲裁院发布的一则仲裁裁决中[17]，当事人约定合同应依照指定的国内法予以解释，同时合同纠纷应公平地予以解决。仲裁庭据此认为可以同时适用当事人选定的法律及国际商事惯例和一般性法律原则。

（二）仲裁庭自动适用

在缺乏当事人合意适用现代商人法的情况下，仲裁庭可以主动适用。但是在实践中，仲裁庭出于两种缘由必须适用现代商人法：（1）仲裁案件当事人的国际性。在国际仲裁院以往的判例中，如果纠纷一方为国际组织，那么仲裁庭会以主体性质为由排除适用国内法而选择各国法律共通原则或国际商事惯例。[18]（2）缺乏适用国内法的连接点。如果仲裁庭根据连接点及各国冲突法难以寻找到合适的准据法，则会放弃适用国内法。1965年的一则判例很好地阐释了仲裁庭难以判定准据法的境况。[19]案件起因为一艘游轮在地中海的航程中遇到阻碍，双方就合同履行产生争议。仲裁庭将合同缔结地法作为案件准据法。在1963年9月至11月间双方在热那亚有数次会谈，随后又以电话、电报等形式进行交谈，同年12月该案件被告公司谈判人员将合同寄至公司所在地巴黎，总部在征得原告同意之后对合同条文做了略微的改动，并于1964年1月将修改之后的合同发至热那亚。仲裁庭认为，选择巴黎抑或热那亚作为合同缔结地理由均不妥当。根据法国冲突规范，合同缔结地是最后信件发出地，即巴黎，该案适用法国法律，但是根据意大利冲突规范，热那亚是最后双方合意确认书的接收地，因此热那亚是合同缔结地，从而适用意大利法律。由于难以判定合同缔结地，最终仲裁庭决定商事惯例是唯一解决该案的依据。

1973年的另一则判例则反映了仲裁庭在判定合同履行地问题上所遇到的难题。此案牵涉到一家日本出口商与黎巴嫩进口商的合同纠纷。该合同在黎巴嫩、叙利亚、约旦三国履行。在仲裁过程中，双方均提出使用本国法作为争议解决的准据法。但是由于合同履行地涉及多国，任何一国法律都不能解决所有问题，最后仲裁庭统一适用共同法律原则及商事惯例。