法学新言:京师法学优秀硕士学位论文荟萃
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美国冲突法理论本土化的价值导向

朱绍明[1]

目 次

一、冲突法理论与冲突法价值概述a

二、美国冲突法理论本土化的早期尝试——传统冲突法理论的域外移植

三、美国冲突法理论本土化的重大变革——现代冲突法革命的猛烈反击

四、美国冲突法理论本土化的再次整合——折中主义下的美国冲突法

五、对中国冲突法立法的启示

美国冲突法的本土化经历了20世纪冲突法革命的曲折历程,这一历程表面上看是从传统冲突法理论时代向现代冲突法理论时代迈进的过程,实际上是从法律形式主义到法律现实主义的转化过程。从法律形式主义到法律现实主义的思想演变作为一场颇具声势的法律运动,同时作为美国乃至整个西方世界20世纪以来法律变革的一条基本线索,完美地实现了法理学研究与部门法和司法实践之间的相互回应与影响,有效地促进了美国冲突法理论的进化和本土化。作者以不同历史阶段下美国冲突法理论的进化为研究对象,在界定了冲突法理论和冲突法理论价值的基本概念之后,首先论述了美国传统冲突法理论在域外移植阶段所进行的早期本土化尝试,其次论述了在现代冲突法革命的猛烈反击下,美国冲突法理论所发生的重大变革。随后论述了折中主义时代下美国冲突法本土化的再次整合。最后,在对美国冲突法理论本土化研究的基础上结合中国国情对于冲突法理论价值取向的实际需要,为促进中国冲突法本土化的进一步发展提供了建议。

一、冲突法理论与冲突法价值概述

根据国内外学者对冲突法理论的研究轨迹,本文将从传统冲突法时代、冲突法革命时代和折中主义时代三个阶段探索冲突法理论在不同时期所体现出的不同价值导向。研究美国冲突法理论在从传统冲突法理论向现代冲突法理论进化过程中所体现的不同价值观念,必须首先界定本文的冲突法理论内涵以及价值取向内涵。首先,本文所指“冲突法立法”仅指冲突规范的系统化和法典化过程,不涉及管辖权规则和其他程序性规则的制定过程。严格意义而言,不存在“美国冲突法”这一概念,因为美国冲突法的立法权在各州,而各州的冲突法内容和演变过程差距甚远。但整体而言,美国各州冲突法相对于欧陆冲突法又有明显共性,可以作为一种法律存在。因此,本文所谈美国冲突法泛指以美国法学会进行的两次《冲突法重述》、权威法官作出的判例以及权威学者的学说理论。其次,不同的法律规则体现不同的法律价值,不同的法律价值指引不同的法律规则。但法律价值的基本内容并不会随着时间的推移或者地域的变化而发生颠覆性改变,法律的基本价值之间又往往存在一定矛盾,因此并不能保证在同一时刻完整实现所有的价值。冲突法的基本价值追求与一般国内法的价值追求是同一的,但冲突法作为一种特殊的法律规则,其又有特殊的价值追求,原因在于冲突法的价值要求“对外通过协调与他群的互利共存的互助关系”而实现。因此,对冲突法价值的实现,不仅要顾及基本价值本身之间的矛盾协调,也应注重冲突法调整对象之间共存关系的协调。最后,纵观冲突理论的历史脉络,不同时期中,受不同经济文化条件以及不同法哲学思潮的影响,冲突法理论的价值取向发生着明显变化。盛行于14世纪的自然法思想为意大利“法则区别说”的创建提供了理论基础,而德国的“法律关系本座说”则深受19世纪分析实证法学的影响,至20世纪时法社会学理论的兴盛,则为冲突法理论的发展注入了新的动力。

冲突法理论的进化总是与法学理论与法哲学思想的进化相伴而生。传统冲突法时代,冲突法理论以国家本位、分配国家立法管辖权、强调冲突规范的确定性和追求冲突法公平作为主要价值取向;冲突法革命时代,学者们更加关注个人利益、强调冲突规范的灵活性和追求实体法公平;折中主义时代下冲突法学说更加注重实体法公平与冲突法公平的适当兼顾,强调冲突规范的灵活性与稳定性的合理平衡,追求国家利益、社会利益与个人利益的和谐统一。

二、美国冲突法理论本土化的早期尝试——传统冲突法理论的域外移植

19世纪以前,美国基本上没有系统的冲突法理论,实践中也仅仅是援引欧洲学者的理论与判例。美国冲突法理论的真正发展开始于19世纪。因此,19世纪到20世纪初的美国冲突法理论被称为传统冲突法理论,作者将这一时期美国冲突法理论的本土化发展称为美国冲突理论的早期尝试。

(一)美国冲突法理论本土化的早期理论

研究美国冲突法理论的进化必须首先谈及欧洲传统冲突法学的起源与发展。美国冲突法理论的早期发展是从对欧洲传统冲突法理论的引进开始的,但是由于在20世纪50年代之前,美国的冲突理论的本土化发展仅仅局限于对欧洲大陆法系国家国际私法理论的非实质性发展和简单继承,因此其始终未取得具有一定影响力和创造性的成就。

美国关于冲突法理论的开山之作是利沃摩尔的《论不同州和国家实体法差异引起的问题》,由于这部著作的主要观点援引了欧洲大陆已经废弃的意大利“法则区别说”,因此其未能够在法学界引起广泛反响,也未能被司法界所引用。斯托雷被誉为英美现代国际私法奠基人,他于1834年发表的《法律冲突评论》综合胡伯的“国际礼让说”和法国学者的“属地主义”,同时结合英美司法判例,提出了三项解决法律冲突问题的基本冲突法原则。其提出的“国际礼让说”成为19世纪后期影响美国法院进行冲突法律选择的首要理论来源,不仅对美国国际私法的发展具有里程碑意义,而且还在某种程度上对欧洲大陆的冲突法理论产生了一定影响。

(二)第一次美国冲突法重述

《第一次冲突法重述》(以下简称《第一次重述》)是由在美国司法界具有权威影响的美国法学会所主持制定的,虽然只有民间草案的效力,但在实践中会极大地影响法官的裁判,故称其为一种间接的法典化路径。

首先,在理论基础与价值基础方面,比尔的“既得权说”,该理论认为一项权利一旦被行为发生地法律所创设,即成为一个客观事实,其他国家应给予承认和执行。在当时,比尔的“既得权说”被誉为自斯托雷以来最有影响力的国际私法理论。原因在于“既得权说”不仅主张避免由于适用外国法而导致的与属地主权间的直接矛盾,而且更加注重对当事人的正当权益保护。然而,其劣势也十分明显。因为实际上,根据某外国法本身来判断其所赋予外国权利的取得是否合法,是法院承认或执行该外国法律权利的前提。所以“既得权说”所主张的法院不能够直接承认和适用外域法的观点可能造成司法实践中的恶性循环。

其次,在核心内容方面,美国法律重述(Restatement of the Law of the U.S.A.)是美国法学会(American Law Institute)以法律汇编形式进行的一项重要活动,主要内容是把那些主要以判例作为主要法律依据的部门法分支中被认为合理的学说与原则编纂成书,推动法律进一步明确化和单一化,使司法权得到更好的运用,并对法律开展学术研究和科学研究。1934年《第一次重述》公布于众,其内容包括625条原则及注释和判例,并收集了包括国际民事诉讼法问题在内的冲突法问题。该汇编以属地主义和既得权说的观点为理论基础,采用了传统的冲突规范。

最后,对于《第一次重述》的评价也多以批评为主。尽管《第一次重述》迎合了当时人们对法律的明确性、稳定性和系统性的要求,但由于它对具体案件的实体内涵缺乏重视,同时受限于预先设定好的法律关系的固定连结点,因而导致对个案失去公正评断。其理论和规则遭到了学者的猛烈抨击,学者对《第一次重述》中概念主义的法律适用方法和管辖权规则表示了不满。尽管批评声不绝于耳,但作者认为仍不可否认比尔和《第一次重述》在美国冲突法发展历史上的重要作用。也许哈丁教授的评价更为中肯:“在五十年的时间里穿越遍布的灌木丛将开辟的小径连接成一条道路。四处可见犯下的错误;这里的斜坡太陡峭,那里的转弯太直接。然而勘察和建设一条崭新的道路需要很长的时间”。

(三)传统冲突法理论的法哲学基础

传统冲突法理论主要从欧洲冲突法理论移植而来,带有浓重的欧洲传统冲突法理论的建构理性色彩和形式主义色彩。

其一是建构理性传统,正如哈耶克认为人类思想的发展进路有两种方式,一种是建构理性,另一种是进化理性。建构理性,即“对自己行为了如指掌的人类,应当运用理性所赋予的设计能力,按部就班地创造一种文明。”人类可以依靠理性创造文明、设计制度、预见或决定历史发展方向,甚至能够为人类共同体制定创建完美理想国所需的任何理论。在某些规则系统的形成过程中,建构理性主义发挥了不可替代的作用。在传统冲突法理论中,建构理性传统始终贯穿在古典自然法理论和分析实证主义理论之中,并对其价值演变产生了重要影响。

其二是法律形式主义,即无论法律和制度的本质如何,在对法律和制度进行适用和执行时,应秉持公正和一贯的态度,适用于所有在其规范范围之内的法律关系。其核心观点是要求法律规则的普遍适用,以及适用结果的普遍一致,即要求相同案件得到相同处理。对于传统冲突法理论,“形式主义下的法律选择方法只关注管辖权的冲突问题,而不注重相关法域的实体法内容以及对这些实体法进行适用后的个案后果。”在法律形式主义的指导下,法典和学说成为断案的依据,法官的自由裁量权被彻底虚化,而失去了法官在具体案件中任何价值判断作用。

其三对法律秩序价值的追求意味着对法律适用结果要求具备一定程度的一致性、连续性与稳定性。传统冲突法理论的秩序价值,主要体现在法律具体规范确定性和法律适用结果的一致性与可预测性方面。它并不考虑法律与案件的具体内容,而仅仅以国际民商事关系应当被适当分配至各自所属的法律体系中为假设基础来确定对准据法的适用。因此,美国传统冲突法理论以及据此而完成的《第一次重述》所关注的重点在于通过选择法律适用规范所产生的准据法是否公平和正义,而并不关心适用该准据法所产生的审判结果是否公平与正义。而适用规范的灵活性,仅仅是对传统冲突规范体系及其法律选择方法的修正和补充。

三、美国冲突法理论本土化的重大变革——现代冲突法革命的猛烈反击

传统冲突法理念曾在冲突法发展史上产生了不可磨灭的影响,推动了冲突法理论的本土化,一定程度上满足了当时司法实践的需要。但随着社会经济的发展,国家间的经济交往和贸易往来日益频繁,且形式越来越复杂,再加上重经验、重现实、反思辨的法哲学思潮的作用,传统冲突法学说的缺陷也越来越明显。随着法律现实主义逐渐兴盛,大批学者逐渐背离比尔,他们对比尔的体系口诛笔伐。同时由于最高法院对宪法在多州案件中扮演的角色的看法的改变,以及法学著述对法院意见反应积极,使得《第一次重述》在“冲突法革命”摧枯拉朽的猛烈冲击下被推到修订的边缘。然而,尽管大部分学者都认为《第一次重述》应予以废弃,但对什么能取而代之,却莫衷一是。于是,数种思想流派应运而生。

(一)美国现代冲突法理论主要学说

第二次世界大战之后的冲突法学说理论被学者们称为现代冲突法学。现代冲突法理论可谓百家争鸣,然而他们对于传统冲突法学理论的态度却又惊人的相似。他们追求法律选择方法的灵活性,否认传统冲突法僵化和固定的理性化原则;他们关注具体案件的公正性,而不再一味地追求结果的一致性。对实体法公平的追求,对个人利益实现的关注,以及对冲突规范灵活性的强调,成为冲突法新的价值导向。其中主要的学术和观点包括:

其一,库克与“本地法说”。库克出版了《冲突法的逻辑与法律基础》一书,并在其中提出了“本地法说”,对“国际礼让说”和“既得权说”进行了批评。他认为法院并不适用外域法,而只适用于执行本国法或本州法。但是,由于法院可能会处理具有涉外因素的案件,出于对社会利益和个人利益的考量,以及对司法实践的便利,法院将不得不适用外域法或可以考虑适用外域法。但在此情况下,对外域法的适用并不意味着法院可以将外域法或外域法所创设的权利直接适用,而只是将其纳入本国法或本州法范畴,作为本地法律规范或由本地法律规范创设的本地权利加以适用。库克这一学说把美国冲突法中的属地主义推向了极点,其保守主义思想和实用主义思想给美国的司法实践,以及整个美国国际私法的发展,带来极大的影响。

其二,卡弗斯与“优先选择原则说”。1933年,卡弗斯在《哈佛法律评论》上发表了文章《法律选择问题的批判》,对美国传统冲突法理论进行了抨击。他主张“优先选择原则说”,认为法院在选择法律时应以案件该有的公正结果为法律选择方法的导向,而非以管辖权为导向。卡弗斯主张法院审理涉外民事案件时,应当首先进行法律分析,并基于此选择那些既利于调整法律冲突,又利于使适用结果更加公正的法律规范。卡弗斯在批判传统国际私法理论的基础上提出的“优先选择原则说”对于以后美国现代冲突法理论,尤其是“最密切联系说”的形成产生了深远影响,然而由于这一学说对传统美国国际私法理论批判得不彻底,并且带有一定程度的属地主义倾向,因此遭到部分人的非议。

其三,柯里与“政府利益分析说”。在美国现代冲突法理论中,最具有震撼性的当属柯里的“政府利益分析说”。柯里将法律冲突分为“虚假冲突”和“真实冲突”两类,并在此框架内讨论法律冲突解决的必要性和最佳途径。虚假冲突指的是某案件所涉及的两个国家的法律在具体规定上发生了冲突,但二者所体现的政府利益并不冲突;真实冲突指的是某案件所涉及的两个国家的法律在具体规定上发生了冲突,并且二者在所体现的政府利益上也发生了冲突。柯里的学说对传统的美国冲突法理论的抨击过于猛烈,以至于有学者认为柯里的学说使得具有几百年历史的冲突法理论发生全面动摇,表现得过于极端。

其四,艾伦茨威格与“适当法院的适当理论说”。在现代美国冲突法理论的百家争鸣中,艾伦茨维格教授的“适当法院的适当理论说”是除柯里的“政府利益分析说”之外影响最为巨大的学说。该理论以实证主义的方法为基础,认为法律冲突的解决就是法院地实体法的解释问题,即为了防止当事人对法院选择的任意性,就必须为每类法律关系都确定一个最为适当的法院,即通过确定法院与当事人或事实的实质联系后,确立“适当的法院”。艾伦茨威格鲜明的实用主义和本位主义立场使他的理论带有鲜明的批判风格,他几乎包括对所有美国冲突法革命理论都进行了一定程度的批判。与此同时,他的理论也受到了其他学者的批判,但其基于法律现实主义主张的政策分析和规则细化却可以成为后人创建新规则的有益参考。

其五,莱弗拉尔与“五点因素考虑说”。关于法律选择时应考虑的因素,莱弗拉尔在其著作《美国法律冲突论》中,提出了“五点因素考虑说”,即结果的可预见性,维持州际和国际秩序,司法任务的简单化,法院地政府利益的优先适用,适用较好的法律规范。莱弗拉尔的“五点因素考虑说”吸收了美国主要冲突法理论的精髓,带有明显的折中主义特征,因而受到很多法官和学者的肯定。然而,“这种巨大的弹性和包容性同时构成了莱弗拉尔理论的致命缺陷,它赋予了法官过大的自由裁量权,而且常常导致适用法院地法。”

(二)第二次美国冲突法重述

第二次冲突法重述(以下简称《第二次重述》)在美国冲突法革命对比尔规则及《第一次重述》的抨击之下应运而生。美国法学会在1952年撤销了《第一次重述》,举荐里斯和斯高特教授负责,并由齐塔姆担任顾问,开始致力于《第二次重述》的起草工作。汇编过程中,因不断有新学说和相应的案例出现,一直未正式定稿,起草工作自1953年开始,直至1969年才完成了这项工作,1971年编成《第二次重述》,分3卷正式发表。

首先,在理论基础方面主要依据的是里斯的冲突法思想。其冲突法观点可以归纳为:政策分析为基础,规则细化为目标,“原则”或“方法”为过渡。他认为“普通法的创制包括三个步骤:确立相关的政策、将政策具体化为法律规则、将规则用于特定案情。”在法律选择上,政策是所有法律规范的基础和根源,可以被体现在成文法中或者通过司法判决被赋予效力。而在冲突法规范中,法律选择规则应当是政策的产物,而之所以将规则细化作为法律选择的进一步目标,是因为规则能够便利司法,使法官便利进行规则的应用,同时,规则也能够带来确定性和预见性,使得当事人合理预期自己的行为。

其次,在《第二次重述》的核心内容方面。由于在冲突法革命的影响下,为了协调各种不同的观点,里斯运用了综合的技术,对各种学说采取了折衷的态度。《第二次重述》就是试图综合“政府利益分析说”、“优先选择说”和“五点因素考虑说”,希望在这些学说中找到一种理论,进而来适应冲突法理论的发展和指导司法实践。结构上,《第二次重述》由两部分组成:(1)总则;(2)具体的规则,一共包括14章,423条。总则对冲突法的主旨和性质作出了界定,并规定了一些冲突法基本制度,例如法律选择的原则、定性、反致,以及法律选择的限制等。其中第六条对法律选择考虑因素的规定被公认为是《第二次重述》的法理基础和最重要成果,即除宪法和州的禁止性条款或命令之外,只要法院所选择的法律能够体现确定性、统一性和可预见性的基本原则,法院就可以根据具有利害关系各州的实际需要和政策与利益进行法律选择适用。

最后,对于《第二次重述》的学界评价方面,与《第一次重述》相同的是,《第二次重述》同样受到了广泛的质疑和猛烈的抨击。为了弥补个案公正性即追求实质正义,《第二次重述》期望通过“最密切联系原则”,弥补对当事人利益的关注和对判决结果公正的保障。《第二次重述》虽然受到了学界的热烈欢迎和司法界的广泛适用,但随着社会经济条件的变化和冲突法理论自身的发展,学者们逐渐意识到《第二次重述》在制度上和结构上都存在着一定缺陷。由于里斯对各种学说的折中态度,使得《第二次重述》成了一种拼凑物。同时,法律选择标准的模糊,导致了判决结果的可预测性无法保证,适用规则的确定性和案件结果的公正性出现了越来越大的矛盾,秩序与正义的鸿沟在冲突法案件中随之显现。

(三)现代冲突法理论的法哲学基础

从美国冲突法的发展历史来看,美国冲突法自进入冲突法革命时代之后才开始了真正的本土化道路,呈现出了与欧洲冲突法完全不同的发展路径与景象。美国现代冲突法理论在追求法律的灵活性与开放性的同时,也体现了法律的安全性和可预见性价值。

首先是进化理性进路,自美国从欧洲大陆移植冲突法理论并深受欧洲大陆法系的构建理性传统影响以来,美国冲突法理论在美国的发展便出现了种种不适应状态,伴随着冲突法革命的爆发,进化理性逐渐进入美国冲突法演进舞台。由于美国以判定法作为正式法律渊源,以归纳方式发现和适用具体案件的法律规则和原则的法律传统,进化理性之花自理论变革之始便在百家争鸣中找到了生存土壤,并迅速发挥了其对美国冲突法理论发展的促进作用。在进化理性进路的推动下,美国冲突法理论逐渐摆脱旧有的管辖权分配方法,转而强调法律的灵活性,并关注个案的公平。

其次是法律现实主义,《第二次重述》制定之时,正是美国社会战后大发展的阶段。充斥美国社会的思潮是实用主义,其反映在法律上就是法律现实主义。这种哲学反对一切公式化的、演绎的和抽象的推理。法律现实主义的兴起为冲突法理论的本土化注入了新的动力,现实主义法学派学者从关注法律规则和法律概念的作用转向法官的价值判断的作用,他们主张抛弃传统冲突规范中的机械的和僵硬的规则指引,代之以开放的和灵活的法律选择方法的适用,探寻实体法所体现的公共利益和社会政策,通过具体案件具体分析以求得个案的公正。

最后即对公正价值的诉求。美国冲突法各类价值抗衡中,重心偏向形成了由秩序到公正的轨迹。追求实质正义,是现代法律选择方法的最根本的价值取向。大量学者从根本上对传统冲突法所追求的秩序价值的首要性进行抨击和否定,他们对美国传统观念中以确定性和稳定性来维护国际民商事法律秩序的做法予以彻底批判,倡导以灵活多样的途径实现冲突法的公平、正义、安全等价值追求。法律的秩序价值被公平价值击败,秩序价值不再具有绝对的重要地位。由于美国冲突法的“州际冲突法”性质,以州政策和当事人利益为法律制定和政策考量的出发点,关注个案公平和个人公正利益的实现,克服片面根据国家利益决定法律适用的弊端,符合美国对冲突法司法实践的基本需要,也体现了美国冲突法调整民商事法律关系的私法性质。

四、美国冲突法理论本土化的再次整合——折中主义下的美国冲突法

《第二次冲突法》重述虽然受到了美国司法界的推崇与欢迎,但由于其方法上的过于灵活甚至混乱而导致了法律适用规范的稳定性和法律适用结果的可预见性的缺失,使得越来越多的学者意识到其在结构上和制度上所存在的缺陷。因此,有学者提出美国需要找到“可供接受的冲突规则,并将复杂的折中权衡机制归纳、简化为可供操作的公示”,以使得在真实的法律冲突中实现利益最大化。

(一)折中主义时代冲突法理论价值追求

进入21世纪之后,全球化趋势进一步加强,国际交往的方式与内容随之发生了显著变化,新的国际政治经济形势对冲突法学理论的价值导向提出了新的要求。当前美国学界正在整理各种冲突法理论的宝贵遗产,因而冲突法理论发展被称为进入折中主义时代。折中主义时代的冲突法理论必须兼顾传统冲突法时代与冲突法革命时代的价值追求,注重冲突法规范确定性与灵活性的平衡,追求国家利益、社会利益与个人利益的统一,兼顾冲突法公平与实体法公平的实现。

(二)是否进行第三次重述的争论

尽管西蒙尼德斯教授于1997年在美国法学会冲突法研讨会上率先提出了关于启动《第三次冲突法重述》(以下简称《第三次重述》)的主张。1999年,专门以《第三次重述》为议题而进行的冲突法研讨会也讨论了在国际与国内两个层面,管辖权、法律适用及判决的承认方面,冲突法理论所发生的最新进展;《第三次重述》能否弥补《第二次重述》的不足并克服其缺点;《第三次重述》应支持政府利益分析还是反对政府利益分析;《第三次重述》是否应对冲突法的方法与规则作出更明确的选择;《第三次重述》是否应在当事人期望、法律秩序等相互矛盾的价值目标中作出取舍或平衡等。但也有很多学者提出当下并不是制定《第三次重述》的最佳时机。

作者认为,实质正义是所有法律所要追求的终极目标,国际私法亦不例外。因此若进行《第三次重述》,抑或是对《第二次重述》进行修正,实现正义与秩序的有效互动和最佳结合将是不可逆转的趋势。鉴于《第一次重述》与《第二次重述》已有的学术成果与实践经验,其修正的任务并不是彻底颠覆或打破固有成果的主张,或者创立其他新颖的学说理论,而是要寻找《第一次重述》与《第二次重述》之间的平衡,寻找具有稳定性与灵活性、规则性与方法性的矛盾契合点的选择方法,这是制定符合折中主义时代价值要求的冲突规则的前提。

五、对中国冲突法立法的启示

美国冲突法根据美国现实社会和司法实践的需要,以法律的基本价值为导向,开拓出了一条完全不同于欧洲的发展进路,其本土化的曲折过程为国际社会提供了有益经验。从美国判例法传统及其特有的州际法律关系的角度而言,美国相对缺乏稳定性和统一性而过于灵活的立法导向和司法实践并不完全适应我国当前的国情,然而其从域外借法到冲突革命的逐步开拓道路实现冲突法理论本土化的发展历程,以及其跻身当代冲突法理论最前沿的发展前景,却能够为我国冲突法立法提供重要的参考价值。中国的冲突法立法涉及很多理论和实践问题,本部分只讨论其价值取向问题,即冲突法立法应该考虑和实现的目的。

首先,在国家利益与个人利益协调发展方面,实现国家利益与个人利益的统一是冲突法理论发展的必然结果和客观要求,其中“个人”既包括本国个人,也包括具有其他国籍的个人或无国籍个人。尤其是最密切联系原则和意思自治原则的推广与应用,为国家利益和个人利益在未来冲突法学说中的统一提供了条件。孟德斯鸠认为,不能把法律看成孤立的社会现象,而应在法律与一切存在物的联系之中,在广阔的社会背景中把握法的精神。为适应全球化发展新形势,中国冲突法立法需要更多地关注国际社会利益,从国家利益优先转变为国家利益与个人利益平等协调、共同发展。

其次,法律适用结果的确定性与灵活性相统一方面,“所有国家的法律制度存在并将永远存在两种司法要求间的矛盾:法律一方面必须具有确定性和可预见性,另一方面又必须具有灵活性,能够根据情况适当调整。”中国冲突法的历史发展和未来发展也必经历这样的考验并在其中寻求平衡。“中国目前冲突法立法以稳定性为主、灵活性为辅,处在美国《第一次冲突法重述》和《第二次冲突法重述》之间的水平。”所以,我国冲突法立法的未来发展应寻求更多的灵活性,不仅使当事人能够在一般情况下合理预见法律后果,也能够使冲突规范在遇到特殊情况时得到合理的适用。

再次,在司法任务的简单化层面上,相比于处理纯国内案件,处理冲突法案件要经历更为复杂的程序。冲突法立法应当侧重考虑使冲突规范简易化、司法任务简单化。为了达到这一目的,在立法时,应当使冲突规范明确具体、完整全面,同时立法者应考虑适当制定一些适用本国法的单边冲突规范。另外,完善冲突法立法也有利于确保具体案件的公正性。在理论研究阶段,倡导冲突法理论的多元化;在立法阶段,在结构上协调冲突法公平与实体法公平之间的关系,在内容上,选择有利于弱者保护的制定条款;在法律适用阶段,拓宽国际民商事争议解决的渠道与机制等。

最后,完善冲突法立法也有利于国际秩序与国际关系的稳定。法律的秩序价值是毋庸置疑的,因为秩序包括了安全性、预测性、和平性、连贯性与一致性等终极性价值的语意,而往往平等、正义与效益等其他目标追求只有在秩序的场景中才具有讨论的意义。在冲突法领域,秩序的稳定体现在一国对外政策的实现上,它与一国能否有效维护稳定的国际关系和国际秩序息息相关。每一个国家在对外交往与国际合作中都有一些基本的政策需求,冲突法规则往往就成为国家政策的法律表达。从这个意义上说,冲突规则即一个国家对外国的法律、外国人、外国裁判,以及发生在外国的行为等的基本政策。因此,中国冲突法在未来的立法中应当充分利用冲突法的这一特性反映国家政策。例如,制定偏向法院地适用法的单边冲突规范或双边冲突规范,或者制定直接适用的法或者强制性规则。


[1]本硕士论文作者朱绍明,2010—2013年在北京师范大学法学院攻读法学硕士学位,2013年通过硕士论文答辩并获得硕士学位,指导教师柴荣教授。