上篇 知识产权运营管理基本法律问题

第一章 知识产权运营管理基本法律问题综述

信息全球化的趋势无疑是对当今世界科技及文化发展的推波助澜，世界顶尖的专家学者在频繁的信息交流中碰撞，从而加快理论和实践创新成果的实现进程，而伴随新兴的理论和实践成果的必然是巨大的经济利益。简而言之，一个新型的经济理论可能直接影响市场经济利益的划分，一种新型的发明可能促成全新的产业链条，甚至一部新畅销的小说带来的不单是现实利益的实现，甚至影响一代人的价值观念。而贯穿整个理论乃至实践并产生实际经济价值的智力成果的体现，现在已经成为各国核心文化科技战略的一部分，即知识产权。1967年世界知识产权组织成立后出现了“知识产权”这一概念，它是权利人对其创作的智力劳动成果所享有的财产权利，通常知识产权被具现化为三个具体的部分：著作权、商标权以及专利权，以此涵盖文化、经济、科技三方面的内容及对应的实际经济利益。知识产权的应运而生不单单是为了保护权利人的利益，促进文化科技的发展，更是为了产生实际的经济利益，从而反作用于科技文化的发展，以此相互促进形成一个良性的循环，从而提高知识的总体水平，推动社会的稳步前进。知识产权在我国已不是新的概念，伴随着改革开放和入世承诺，在国际舆论的压力和我国内生市场需求的驱动下，知识产权已经逐渐从一种法律保护手段演变成为在科技文化领域重要的资产形式。在实践中，要想将知识产权的各方面效益最大化则需要建立完备的制度，一方面保障知识产权的有效实施及合理利用，另一方面确定知识产权的实施利用与其他法律部分得以妥善衔接。但是知识产权客体随着科技文化的发展而不断的产生变化，法律制度的滞后性无法跟上知识产权客体的更新速率，伴生而来诸多困扰知识产权利用的法律问题。在促进知识产权实施和科技成果转化的大背景下，知识产权法律应该脱离传统的“存量”分析，即偏重权利的获取和保护，而更多地关注知识产权“增量”效应，即以知识产权为手段或以其为载体，通过妥善管理运营，为所有者创造更大的经济价值，同时从宏观上发挥知识产权制度的经济和社会效能，提高社会福利，鼓励知识的创新和传播。我国就知识产权运营管理中的法律问题进行系统研究的著述较少，但实践中发生的问题却很多。本书拟填补国内相关研究的空白，通过专题形式辨别知识产权运营管理中的重点法律问题，并以知识产权价值实现为目标进行理论分析并提出制度层面和操作层面的建议。本书上篇着重分析知识产权运营管理中的基本法律问题，下篇则对前沿性问题进行探讨。各个章节虽然着眼于不同问题的解决，但均都以知识产权的价值实现为导向，为权利主体“用活”“用好”知识产权提供法律依据，并对完善我国相关制度提出建议。

需要明确的是，以价值实现为导向的知识产权具有显著地独占性和财产性，而对于知识产权的管理利用则更多的出于实用主义的考量。例如知识产权的实施主要有三种方式：权利主体自行实施、知识产权转让和知识产权许可。权利主体自行实施的方式固然是权利人实现自身知识产权的理想方式，但是在实际操作中却存在许多问题。无论是前期准备成本的大量投入还是后期经营成本的负担都足以对权利人造成沉重的经济负担，况且权利主体自身对于其知识产权的利用率，对市场的把控，商机的利用，乃至后期知识产权市场的扩张方式都远不及专门企业的管理运营专业、合理、高效，所以权利主体自行实施的方式并不推崇。而知识产权的转让则使得知识产权后期的使用完全脱离了权利主体，权利主体丧失了对于其自身知识产权开发利用的可能性，可能构成企业核心资产的转让，该种利用方式业需要谨慎的处理。知识产权许可在大部分情况下是实现知识产权收益最大化的方式：一方面妥善地解决了权利主体面临的成本问题和市场因素，也减少了被许可人的研发成本及时间，另一方面，许可人在获得高额使用费的同时仍保有知识产权的控制权。许可本身即是灵活地将特定的知识产权权利项对不同的被许可人进行时间和空间上的差异化授权，从而将知识产权资源分配到效率最高的市场主体手中，产生最大化经济价值的手段。而假设知识产权权属相对稳定，制约许可交易的核心则在于是否存在一个交易成本较低，信息相对充分的知识产权许可交易市场，一方面可以对标的知识产权进行合理定价，另一方面允许知识产权资源得以有效配置。知识产权法律制度的设计，除了考虑权利本身的获取和保护，还需要同等地关注交易环境构建和交易秩序的维护。第二章除了分析知识产权许可中的法律问题，还进一步探讨许可发生所必须的市场条件。也正是由于知识产权许可所具备的专有性及独占性，使得知识产权许可限制条款的垄断性越发突出，如搭售、回授、价格限制及地域限制等问题都是知识产权许可运营管理需要解决的问题所在。知识产权在市场中的运用必须维护市场的公平秩序，促进市场竞争，这部分也是知识产权和反垄断法的交叉点。

第三章知识产权资本化是将包含著作权、商标权、专利权等在内的可资本化知识产权的价值进行评估，进而以转让、许可使用、出资入股、质押等方式将其转化为金钱或作为资本投入生产经营过程中，从而实现从知识到资本的转化过程。首先，知识产权资本市场具有高度的活跃性，在全球知识产权许可市场中，当时商标和著作权每年的交易值就过千亿，对于知识产权的所有权人来说，将其所有的知识产权资本化并参与市场运作所带来的资本积累和经济利益无疑是可观的。而知识产权资本化也有其自身的特点，它的价值评估方式有别于物质商品的价值判断方式，知识产权商品是无法简单按照马克思的社会必要劳动时间理论来计算其价值的。其次，由于知识产权的专有性，如果不对知识产权设置年限以限制知识产权权利，有碍于社会科技文化的创新，所以知识产权具备一定的存续年限，而其时间限制性必然影响自身资本转化时的价值评估。再次，知识产权作为经济学所称的“非竞争性”商品，其使用并不具备绝对的排他性，知识产权作为本质是信息的无形产品，其自身价值会随着使用人数的增加而上升，这与传统商品自身的损耗性有明显差异。在知识产权资本化的过程中，充分认识并发挥其自身的特性，才能使利益最大化。

但是市场经济瞬息万变，知识产权资本化的过程必然伴随相应的风险，首先是知识产权资本本身就存在一定风险，而这一自身风险又分为自身权利瑕疵的风险及商业化程度风险两种。知识产权资本自身权利瑕疵的风险，即知识产权很可能因其自身的存续期间的限制，知识产权地域保护限制，以及自身权利是否完整的合法性限制而导致资本无法得到充分的运作。而商业化程度风险，即由知识产权自身的技术实用性、市场前景和经济寿命决定其是否能够得到充分的商业利用，从而实现自身资本化的转变。其次，知识产权资本有一定的运作风险。在接受知识产权出资后，公司在运作知识产权时就需要面临公司资本的合理配置及后期资本回收两方面的问题。只有清楚地认识到知识产权资本化利益和问题，才能妥善规避风险，完成资本化进程。而要完成资本化进程，对其利弊分析是不够的，还需要掌握知识产权资本化的条件及方式。只有满足确定性、现存性、可评估性、可流转性、权利主体合法等五个条件，才能通过转让、知识产权许可，知识产权担保、知识产权信托、知识产权证券化等方式实现知识产权资本化。

完成知识产权资本化后，如何对其有效利用已成为一项全球性的课题。知识产权的运营依托于企业，企业知识产权运营是企业有形资源与专利技术、商业秘密、商标、著作权等知识产权类无形资产的有效嫁接，在技术市场、产品市场和资本市场实现知识产权的价值增值过程。只有依靠全面专业的知识产权评价队伍、业务领域的明确定位、政府大力支持、合理的专利布局、发达的商业网络才能使知识产权得以成功运营。

本书在一开始先向读者阐述了知识产权许可这一实际的知识产权运营方式，其次再对知识产权资本化与运营管理详尽阐述之后，从知识产权运营管理的部分细窥再到整体俯瞰，应该能对知识产权运营管理整体有所感官。接下来，本书将逐步阐述知识产权运营管理过程中的细节及相应的法律问题。

第四章重点分析知识产权价值评估与适用以及相关的法律问题。如前文所述，知识产权蕴含的巨大经济潜力是每一个企业乃至国家所看重的，知识产权所带来的实际利益对于企业乃至国家的发展都不容小视，这也就促进了知识产权资本化和运营管理的蓬勃发展。但是由于知识产权的无形性，导致知识产权的具体价值的考量不但需要涉及智力因素，还要对市场因素进行评价。而且知识产权受到严格的时间影响和限制，在知识产权的有效期间内，知识产权的价值会随着存续时间的长短而波动。也正是因为知识产权的无形性和受时间影响严重，导致知识产权价值的模糊性和不确定性，知识产权难以直观的通过确定的金额表现出来，所以知识产权价值评估及适用对企业的知识产权运营管理就显得尤为重要，企业对于知识产权评估时遇到的法律问题也越发重视。

知识产权价值评估可以使企业明晰自身资产状况，维护企业资本的完整性，它是企业管理和决策的重要依据，可以帮助经营者合理决策，妥善分配企业资源，从而减少资本过度消耗。知识产权价值评估也是资产交易的需要，明晰的资产评估可以为交易双方提供客观公正的价值依据，而且知识产权质押贷款、知识产权出资、知识产权增资都对知识产权价值评估有所要求。但是笔者需要明确的是，知识产权价值评估并非是为了确定知识产权资本的固定价值或价格，其真正的目的是通过各种方式确定交易双方可接受的可行价值区间，并以此区间为前提进行商谈。在协商的过程中交易双方举出各自应用的价值评估方式，阐述自身价值评估的准确性及合理性，并利用协商中公开的价值评估信息达到交易的目的。目前，知识产权价值评估由相关专业人员负责，主要的价值评估方式为四种：一是重置成本法，即通过估算被评估资产现时条件下的重置成本，并扣减其各项贬值，最终确定被评估资产的价值；二是现行市价法，即通过市场调查，锁定若干个与待评估资产相同或类似的知识产权做比照，并针对已有的交易记录和待评估的知识产权进行差别比较，从而得出评估价值，最终决定适当的交易价格；三是收益法，即将待评估资产在有效使用年限内所带来的预期收益用适当的折现率折现为现值以确定资产价值；四是模糊综合评估法，也是知识产权价值评估区别于一般资产评估的关键，即通过以市场化数据为基础的模糊数学工具将知识产权难以精确度量的因素量化，突出关键因素的作用，克服不可量化因素的干扰，合理发挥定性分析和定量分析在评估中的作用，从而完成价值评估。在确定了知识产权评估的具体方式后，针对不同类型的知识产权要考虑的因素也各不相同。专利需要考虑专利的技术创新程度、保护范围、在专利族中的地位、专利的时限、现时法律状态的完整性以及专利成果转化的可行性等。商标则需要考虑其自身的合法性、续展性、使用范围等。著作权则需要考量法律环境和自身作品因素两方面。再细说到商业秘密的层面，则需要考虑商业秘密的新颖性、地域性、保密程度等。企业在知识产权运营管理的过程中也只有明晰自己知识产权属性，找到合适对应的价值评估方式后，才能在资本化和运营的过程中妥善利用和发挥知识产权的经济价值。

第五章涉及知识产权运营管理过程中要面临的核心“细节”，即商业秘密的相关法律问题。商业秘密一词由来已久，传承的手艺人通常都有留一手的习惯，而这所谓的留一手无疑是现代商业秘密的雏形。而现代社会法律意义上的商业秘密则是随着商品经济的发展，作为专利制度的补足制度而出现的。伴随着社会经济的不断发展，商业秘密的内涵不断外延，TRIPs将商业秘密定义为“未被披露的信息”，即该信息整体或者构成要素的确切体现或组合，没有为通常情况下涉及该信息的相关范围内的人员普遍理解或易于获得。随着商业秘密的范围的延展性不断深化，国内外对商业秘密的保护程度也不断提高，这就需要企业在知识产权运营管理的过程中加强自身商业秘密的利用和保护。在加强企业自身对商业秘密的利用率之前，首先需要明晰商业秘密的属性，学术界对于商业秘密的属性有四种不同的观点：一是无形财产论；二是财产论；三是债权论；四是知识产权论。作为专利制度的补足，商业秘密是更为特殊的知识产权，因为商业秘密不但是无形财产，也具有专有性、地域性、时间性，但其又与传统知识产权有重大差异，即传统知识产权的权利获取和保护均建立在充分的公开和披露的基础上，而商业秘密的权利存续必须以秘密即“不公开”为基础。不公开的商业秘密虽然有独立的经济价值，但是否满足知识产权制度预设的促进信息传播和鼓励创新行为的立法目标，理论上尚存争议。但从另一个角度而言，没有被法律保护的保密信息，则没有可以用以私人化披露的知识产权客体信息，皮之不存毛将焉附？最近诸多立法在价值判定和管理规则方面将商业秘密与专利进行了类比，体现了对商业秘密实际价值的认可。

再基本了解商业秘密之后，笔者会先从威胁企业商业秘密的因素来探究相关商业秘密的问题。威胁企业商业秘密的因素主要分为两类：企业内部威胁因素与企业外部威胁因素。企业内部的威胁因素又可细分为：企业内部人员流动威胁、企业高级管理人员流失威胁、掌握特定信息的普通员工泄密威胁及企业人员管理潜在的泄密威胁。而企业外部威胁因素主要来源与商业交往过程中贸易伙伴对商业秘密的不当利用或意外泄漏，甚至是商业间谍对企业商业秘密的不正当获取。也正是由于企业商业秘密的内忧外患，才更需要加强企业商业秘密的管理。在商业秘密的管理过程中，首先，必须明确哪些企业信息属于商业秘密的范畴，才能明确商业秘密的保护责任，实时监控、统一标记、设立机械安全系统等安全措施，从而完善商业秘密的保护，也便于商业秘密的定期更新。其次，要加强对企业人员管理，加强商业秘密保护意识的培养，明晰商业秘密权责分配系统，针对企业外来人员的商业秘密保护系统也需要系统建立与完善。

在商业秘密的保护过程中，必然会面临的法律问题是企业与员工签订的竞业禁止协议问题。竞业禁止是在某一劳动关系中雇主为了维护自身利益，要求劳动者依照法律条文或是竞业禁止协议的约定，在劳动关系存续期间或者劳动关系终结后的一定期限内，不得在生产同类产品或者经营同类业务且具有竞争关系的用人单位兼职或任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或进行相类似的经营活动，在某些情况下还可以约定限制其他的可能构成竞业的行为。本书则着重阐述了竞业禁止同保密协议之间的比较分析，由于两者在法理依据、适用范围、施加义务以及期限与费用的差异，企业在两者的适用过程中应对两者适用的条件有清晰的认识以规避利用商业秘密的风险。通过前述商业秘密的理解和相关法律问题的分析，笔者认为，完善企业商业秘密相关制度的构建是企业合理利用自身商业秘密的基础和当务之急。

第六章涉及品牌的运营管理法律问题。前述的知识产权资本化与运营管理，知识产权的许可，知识产权的价值评估乃至商业秘密的管理利用都是为企业发挥其自身知识产权价值提供理论依据及建议，企业终究难离其自身的经营发展属性，企业需要通过利用知识产权创立推广自身品牌，如何将其自身的知识产权作为企业品牌战略的助力，如何将两者有机结合，也是本书着重探讨的话题之一。具体来说，企业的商标、著作权、产品包装、商业秘密、专利都与企业品牌战略有着密切的联系。

商标是识别企业自身服务及产品的显著标识，企业商标战略是企业为获取与保持市场竞争优势，以运用商标制度提供的保护手段，达到树立企业形象，促成商品占领市场的总体性谋划。企业商标战略与企业创立自主品牌，实现品牌无形资产的增值，以品牌信誉带动企业市场份额的增长具有直接联系。所以小到商标的选择设计，大到商标的注册、推广、续展都需要企业的密切关注，从而为企业品牌的发展奠定良好基础，也是开发自身商标这一知识产权自身价值的必经之路。而在企业的品牌战略中，企业的运营手册、特许经营体系内顾客导向的电脑系统、商店设计的建筑计划、培训和宣传视频都可能涉及到相关著作权的保护问题。再者，具有识别性的产品包装也可以在特许经营体系中提升企业的品牌附加值。而商业秘密和专利作为企业重要知识产权，更是企业品牌战略的核心要素。只有将企业的知识产权事无巨细的同企业品牌战略结合，才能充分发挥知识产权在品牌战略中的价值属性，全面提升和推广品牌形象。

但是就我国目前品牌战略的现状来看，我国企业品牌主要存在两个问题：一是企业品牌定位不明，二是企业品牌繁杂。这两个问题就导致企业无法将品牌战略具体有效的，针对性的实施，从而导致企业品牌战略的运作不当，品牌战略发展堪忧。企业只有树立自主创新的主体意识，创出具有企业特色的民族品牌，才能发挥品牌应有的向心力和生命力；企业只有充分了解知识产权的概念，才能创造并维护企业自身的知识产权成果，并以此推动企业品牌战略的发展；企业只有注重和明确企业品牌的定位，才能在地域范围、技术层次、单项或系列数量等方面找准目标，稳步前行，完成品牌战略的具体实施计划；企业更应该重视企业文化培育，树立企业品牌文化，才能使企业品牌战略具有内涵，才能实现人才、设备、管理、品牌的有机结合，企业品牌战略才有支撑，才能发展壮大。

我国企业品牌战略发展较国际诸多跨国企业尤为稚嫩，国际市场上的中国品牌凤毛麟角，国内市场也为国际大品牌主导，巨额利润从产品定价等基础环节就大幅流失，我国企业对于市场利润分配还远没有足够的话语权。所以，要坚持企业品牌战略，就必须明确特许经营这一品牌战略实施的重要方式的诸般问题。首先，要明确特许经营的概念，由于目前国际上还没有较为完整统一的概念，所以本书在第六章对不同组织概念会有详细的比较分析，就不再赘述。概括来说，特许经营是指围绕特许经营许可而在特许人和受许人之间形成的权利义务关系，囊括了相关知识产权许可，受许人在业务经营与运作模式的经营权方面受特许人的指导控制，在自身财产权和人事权则享有一定自主性，由此形成特许经营体系。正是由于特许经营的复杂与特殊，所以在特许经营中，对于相关知识产权问题都需要认真对待。在特许经营体系中，商标是关键要素，如果不对商标权进行恰当的监督，会导致商标权的丧失，要时刻注意维护商标价值，明确受许人销售商品及提供服务的质量保证义务，维护品牌商誉，也是特许经营协议双方经营体系的价值保证。而著作权在特许经营体系中，特许人至少要使著作权保护的所有书面材料具有恰当的著作权声明。对于特许经营体系中的商业秘密和专利来说，也需要签署特定的协议来加以保护和利用。但是需要注意的是，针对所有特许经营体系中的知识产权要素，在特许经营协议终止后都要求受许人履行相应的义务，以此保证特许人的品牌不受到恶意的利用和损耗，也能妥善保护特许人品牌战略下的知识产权不受侵害。当然，企业特许经营必然受制度的制约，不同国家对于特许经营的注册程序有其各自的规定，本书也将美国同中国的特许经营注册程序进行了比较研究。到此，读者对于企业品牌战略应该会有纵横双向的清晰认识。

第七章对知识产权运营管理中的人力资源问题进行集中分析阐述。在前述整个知识产权运营管理的过程中，存在一个贯穿整个过程的核心因素，即知识产权人力资源管理。由于知识产权的高智力因素和复杂性，知识产权的运营管理过程对于人力资源要求甚高，企业通过人力资源的管理为知识产权管理提供必要的智力支撑，针对企业知识产权的专业化人力资源管理是企业实现知识产权管理目标和效能的基本保障，是企业知识产权运营管理过程中的核心要素。传统意义上的人力资源负责管理企业人与人，人与事之间关系的调配，旨在充分发挥人力资源，提高人员工作效率，为企业创造更多价值，从而加快企业资本积累的过程。本书通过现代管理中的人力资源5P模型带入对知识产权人力资源管理问题的探讨，并详细描述知识产权人力资源管理与传统人力资源管理的不同之处，并阐述相应的法律问题。

为了适应知识产权的复杂性，知识产权人力资源尤其独特的划分，具体可分为以下人员：知识产权部门管理人员、知识产权管理工程师、知识产权流程人员、知识产权工程师、信息检索工程师、法务人员及知识产权联络员。也正是由于知识产权人力资源的特性，对于知识产权人力资源的筛选也与传统方式有所差异。首先，知识产权人力资源的筛选相对于传统人力资源的筛选更为专业和细致，也必然需要更大的人力资源成本。其次，对于从事知识产权相关工作的企业人员有必要进行知识产权背景调查以了解员工信息，从而完成对应企业知识产权运营管理的合理人员配置。而在知识产权人力资源管理的过程中，最为重要的部分无疑是企业与员工之间劳动合同的签订。针对不同的人力资源，签订的劳动协议必然侧重不同，但其中核心的部分则是商业秘密保护条款和竞业限制条款。在商业秘密一章，本书对两者有了初步的探讨，在该部分，本书则会从知识产权人力资源管理的角度比较研究两者的异同，并为企业的知识产人力资源管理提出相应建议。当然，在合同签订之后就必然涉及员工的培训问题，而更为重要的，无疑是如何让员工安心栖身企业，为企业带来更多利益。这就涉及了知识产权人才激励机制问题的探讨，本书从职务发明这一角度入手，结合国内外激励制度的比较研究，从国家制度层面到企业自身规章方面全面的解析了知识产权人才激励机制对于知识产权人力资源的影响。再经过上述问题的详述后，明确企业职务发明权利归属和完善知识产权人才激励制度是本书对完善我国知识产权人力资源管理制度提出的建议。

作为相对独立的章节，第八章介绍了知识产权标准贯彻问题。我国知识产权制度为外源性制度，缺乏制度的传统和内生性基础。目前我国知识产权交易市场尚在初步阶段，权利人主体性不足，对知识产权运营管理相关问题的探讨还离不开国家制度和相关政策的框架和引导。本书第一部分的最后着重研究知识产权贯标，一方面至上而下，以国家标准检验前述分析的审慎性和严密性，另一方面则自下而上，以对各问题的分析总结反观国家标准的科学性和合理性。“贯标”对于企业来说，就是贯彻《企业知识产权管理规范》国家标准。为了解决中国许多企业知识产权管理混乱问题，国家出台了《企业知识产权管理规范》。《企业知识产权管理规范》的出台有利于引导企业构建科学规范的知识产权管理体系，为企业知识产权管理水平的提高指明了方向，对于我国企业整体创新水平的提升和产业结构的转型升级都作用重大，所以本书对《企业知识产权管理规范》在内的众多相关法律文件都进行了研究分析并展示了知识产权贯标的系列成果。但由于我国知识产权贯标刚刚起步，贯标实践中的问题也尤为突出。无论是《企业知识产权管理规范》这一制度自身存在的缺陷还是贯标实践中面临的诸多问题，都有待国家与企业同心同力才能妥善解决。当然在国内外也有许多企业知识产权管理体系的成功案例，如美国IBM公司、日本日立公司及中国海尔公司的成功经验都是值得借鉴的。期望《企业知识产权管理规范》能够找准自身定位，完善自身激励制度，而贯标实践的效果程度也需要不断加深，互联网+也能更为完善，基于此，相信我国企业知识产权贯标能够真正地走向规范化，科学化，企业知识产权运营管理也能走上正确轨道，为知识产权所有人赢得更大的利益。