第三章 知识产权资本化与运营管理
第一节 知识产权资本化
一、知识产权资本化概述
想要理解知识产权的资本化，首先需要对“知识资本”这一概念有一定的认识。“知识资本”一词诞生于工业经济时代后期，最先由加拿大（后加入美国籍）经济学家加尔布雷斯（J.K.Galbranith）提出，指的是能够转化为市场价值的知识，也就是能够为企业带来利润的所有知识和技能[1]。对于知识资本的构成，从不同的角度出发可以得到不同的分类结果。一般说来，知识资本涵盖的范围包括人力资本、结构资本、关系资本、技术资本以及市场资本等。知识产权资本根据分类的不同可以被纳入技术资本，也可能被纳入结构资本。但无论归入哪类，其核心内容都是一致的，即包含专利权、商标权、著作权等在内的可资本化知识产权。
知识产权转化为资本的数额有时可能是惊人的。Interdigital Communication（以下简称Interdigital）是总部位于美国宾夕法尼亚州的一家公司。作为世界无线电话通讯的先驱，Interdigital拥有千余项与无线技术相关的专利[2]。世界无线电通讯的几大巨头，例如苹果、捷讯、三星、诺基亚等，为了研发自己的产品，都向Interdigital支付了数以亿计的专利许可费用。以三星为例，其在2009年与Interdigital达成的和解协议中答应向其支付四亿美金的专利许可费，在2014年6月双方的另一次专利诉讼和解后，Interdigital不仅再次获得高额专利许可费，而且其股价在当日立即上涨了20.69%。资本化的知识产权对企业利润的贡献由此可见。
知识产权资本化，是知识经济时代资本革命的标志之一，意味着资本理论由一元（实物）到二元（实物和人力）再到三元（实物、人力和知识）的演进。简言之，知识产权资本化指的是将知识产权的价值进行评估，进而以转让、许可使用、出资入股、质押等方式将其转化为金钱或作为资本投入生产经营过程，从而实现从知识到资本的转化。以知识产权出资是非现金形态的出资，属于现物出资的范畴。
二、知识产权资本化的重要性
根据约翰·帕夫雷（John Palfrey）教授在《知识产权战略》[3]一书中提供的数据，在全球知识产权许可市场中，单是商标和著作权每年的交易值就高达1000亿美元，其中总部设在美国和加拿大的公司的收入占到将近700亿美元。由此可见，知识产权资本市场具有高度的活跃性，对于掌握知识产权的企业和个人来说，若能够将其资本化并参与市场运作，必然会为公司资本的累积和运营带来巨大的益处。
三、知识产权资本化的特点
1.知识产权的价值评估方式与物质商品的价值判断方式不同
根据马克思经济学理论，商品的价值是由在现有的社会正常的生产条件下，在社会平均的劳动熟练程度和劳动强度下制造某种使用价值所需要的劳动时间，即社会必要劳动时间决定的。然而马克思的这一理论虽然适用于物质商品，但适用在知识产权商品上却存在一些无法克服的问题。首先，生产某种物质商品，无论是椅子还是汽车，都是批量进行的，因此可以计算得出社会平均的劳动熟练程度和劳动强度下生产该商品所需的劳动时间。然而知识产权商品往往是唯一的，知识产权的特性决定了其无法进行批量生产，因此无法依照马克思的理论来计算社会必要劳动时间。其次，知识产权商品可以获得收益的时间往往受到法律的规制，而非像物质商品一样可以永久存续。再次，物质商品的物质性决定了同一物品在一定时间内只能由一人享有，而知识产权商品则不同，由于其非物质性，使得多人在同一时间内拥有同一商品的使用权成为可能。知识产权商品与物质商品的以上不同都使得知识产权商品无法简单地按照马克思的社会必要劳动时间理论来计算其价值，在进行知识产权的资本化时这一点应当引起注意。
2.时间限制性
知识产权与具有永久性的所有权不同，作为国家授予的权利，其存续期间只有一定年限。举例来说，各国通常规定专利权的权利期限为20年，著作权在50-70年不等，商标权则需要每十年左右进行续展。知识产权的时间限制性对其转化为资本时的价值评估是有影响的。一般说来，权利剩余的有效期限越长，即剩余的可获得收益的期限越长，则其价值越高。
3.高收益性
知识产权资本具有高收益性的特点。作为实物出资的机器单位时间内的产出通常是固定的，但知识产权资本的价值之高可能是超出想象的。根据福布斯2016年全球品牌价值排行榜，连续六年夺冠的苹果（Apple）公司单是其品牌价值（Brand Value）就高达1541亿美元，其后的谷歌（Google）、微软（Microsoft）、可口可乐（Coca-Cola）以及脸书（Facebook）的品牌价值也都在500亿美元以上，知识产权资本的高收益性可见一斑。
4.非竞争性
知识产权是经济学上所称的“非竞争性”商品，即其使用并不具有绝对的排他性。作为无形产品的知识产权，其本质是信息，因此其本身的价值并不会因为更多人的使用而有所减损，甚至，因为更多人的使用，其价值有可能进一步增加。例如一些平台性质的网站，无论是商品交易类还是社交类，通过允许广大用户免费使用，该网站的知名度往往会得到极大的提升，进而实现网站品牌价值的提升。
四、知识产权资本的风险
知识产权资本化时所产生的风险主要可以分为两个方面：知识产权资本本身存在的风险和公司在知识产权资本运作上可能产生的风险。下文将对两种风险分别展开阐释。
1.知识产权资本本身风险
（1）知识产权权利瑕疵之存在
知识产权资本如若存在权利瑕疵，将导致资本无法得以充分运作。一般说来，知识产权资本的瑕疵可能出现在四个方面，即时间性、地域性、合法性和稳定性。其中时间性是指，知识产权作为一项法定权利，具有一定的权利保护期，知识产权一旦过期，便失去投资价值；有些知识产权虽然尚在保护期内，但若保护期即将届满，其投资价值亦将有所减损。地域性指的是知识产权的保护具有国界性，企业在接受国外知识产权出资时，应当对该知识产权在我国是否已处于受保护状态进行核实[4]。合法性则是指知识产权是否具有合法凭证，如商标权应有商标注册证予以佐证，专利权应有专利证书，计算机软件应有登记证书等。因为知识产权具有客体虚拟占有和权能多样化的特征，因此稳定性也是考量知识产权风险的指标之一。公司在接受知识产权出资时应当考虑该权利在法定保护期限内能够被权利人控制并受法律保护的程度。例如，商标和专利是否可能会被他人申请撤销或宣告无效；是否会有第三人对权利提出要求；用以出资的知识产权是否存在侵犯他人在先权利的情形等。
（2）知识产权商业化程度之高低
知识产权本身的风险还在于该权利是否适合进行商业化运作。具体而言，商业化程度的高低可以从技术实用性、市场前景和经济寿命三个角度来判断。技术实用性是知识产权资本化的根本条件，倘若不具备实用性，即该知识产权不能被制造或者使用，则该权利就没有投资的价值。市场前景指的是该权利能否在可预期时间内带来实际的市场利益。有些专利在申请时可能还有很大市场价值，但获得专利权时市场价值可能已经大打折扣甚至不复存在；有些专利可能其本身具有极大的划时代意义，但因为过于领先时代，使得该专利在短期内也无法真正得以制造或使用，在这种情形下，即使专利本身具有先进性，其市场价值仍然不容乐观。经济寿命与权利保护期不同，指的是该权利作为资本仍然可以发挥效用的剩余寿命。有效期行将届满的知识产权，其经济寿命一般不会太长，但即使一项知识产权，如专利权，仍然有较长的保护期，也并不一定意味着其经济寿命就很长。因此，企业在接受知识产权资本出资时，应当将其经济寿命与有效保护期分别考虑。
2.知识产权资本运作风险
在接受知识产权出资后，公司在运作时可能产生的风险主要集中在公司资本配置比例是否合理，以及知识产权资本丧失后公司资本如何填补两点上。首先，只有在有形资产和无形资产合理配置的前提下，无形资产才能充分发挥效能。因此，接受知识产权出资，必须考虑知识产权资本和公司总资本之间的比例是否恰当。其次，知识产权资本与有形资产不同，在有效期届满后，知识产权资本的价值即使不会全部消失，也会大打折扣。因此，在该部分资产价值降低后，如何填补公司资本至关重要。
五、知识产权资本化的条件及方式
（一）知识产权资本化的条件
1.确定性
欲进行资本化的知识产权应当是客观明确的。一般说来，以专利权和商标权出资的，鉴于这两项权利都是由国家机关登记确认的，因此相对明确。在以著作权出资时，应当确认权利人确实享有著作权，该作品的类型属于我国著作权法规定的受保护作品，且满足独创性要求。此外，出资权利的范围也应当加以明确，出资人是以权利整体出资，还是以部分权利出资；相类似的，出资权利的类型也应当进行确认，是以所有权出资，还是以使用权出资等等。
2.现存性
想要实现知识产权资本化，该知识产权的价值应当是现实存在的。对于何种知识产权能够满足现存性，学界存在不同观点。就时间而言，有学者认为该知识产权在双方达成协议时就应当现实存在，部分学者则认为在交易日之前现实存在即可，并不要求在双方达成协议之时权利人必须已实际掌握该权利；就主体而言，有学者认为在双方达成协议时权利人必须已经实际拥有该权利，另有学者认为只要权利人在实际交易日到来时实际掌握权利即可。尽管知识产权应当满足何种条件才算具有现存性学界尚无定论，但以权利人在达成协议之时便已实际掌握的权利来进行交易，无疑对降低交易风险更为有利。因此，就著作权而言，最好以实际创作完成的作品出资；就专利权而言，最好以已获得专利权的专利出资；就商标权而言，最好以已经由商标局核准并予以公告的商标出资。
3.可评估性
无论是对知识产权进行交易、管理还是在侵权时计算损害赔偿数额，知识产权资本价值的评估都具有重要意义。因此，可评估性是知识产权资本化的核心条件，如果一项知识产权的价值无法被具体估算，则无法进行资本化的运作。目前，知识产权的评估方法主要有成本法、收益法和市场价值法三种，其具体的计算方法将在下文展开详细叙述。
4.可流转性
属于财产权的知识产权具有可流转性，这是知识产权资本化的前提条件。根据法律的具体规定，不同的知识产权的权利流转规则不同。根据我国《商标法》第四十二条的规定，转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。《专利法》第十条规定，转让专利申请权或专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告，专利申请权或专利权的转让自登记之日起生效。《著作权法》第二十五条规定，转让著作权财产权利的，应当订立书面合同。除了需要满足法律规定的转让条件之外，还有两点问题需要注意：第一，根据我国现行著作权法的要求，著作权中的精神权利是不可以转让的；第二，在向外国人转让专利权时，出于对国家利益的考虑，还需由国务院主管部门批准方可转让。
5.权利主体合法
根据我国法律规定，知识产权的所有人可以是自然人，也可以是法人或国家。无论是著作权人、商标权人还是专利权人，欲进行知识产权的资本化，权利人应当是合法的权利主体。这一方面体现在权利人对权利有合法的所有权和处置权，另一方面体现在该权利上不应当存在争议和纠纷。
（二）知识产权资本化的方式
1.转让
转让是知识产权资本化最常见也最便捷的方式。通过将知识产权转让，转让人可以一次性获得全部利益，同时受让人完全获得该权利的所有权。一方面转让人不再承受知识产权可能贬值等风险，另一方面受让人完全拥有该权利后，可以根据需要对该知识产权进行进一步的开发利用，从而各取所需，实现知识产权的资本化。
2.知识产权担保
为推动我国知识产权的发展，国家对知识产权担保持积极鼓励态度。2006年公布的《中国银行业监督管理委员会关于商业银行改善和加强对高新技术企业金融服务的指导意见》第10条规定，对拥有自主知识产权并经国家有权部门评估的高新技术企业，可以试办知识产权质押贷款。同年，《中国银行业监督管理委员会关于印发“支持国家重大科技项目政策性金融政策实施细则”的通知》第17条，政策性银行应当基于风险可控和合规的原则，积极探索以知识产权和其他形式的无形资产为抵质押的贷款试点工作。
3.知识产权信托
知识产权信托，是指权利人基于对受托人的信任，将其知识产权委托给受托人，由受托人按委托人的意思，以自己的名义为受益人的利益或者特定的目的进行管理或者处分知识产权的行为[5]。
对于知识产权的权利人，如作家、发明人等，选择知识产权信托的优势在于受托人的专业性。作家/发明人尽管在创作方面颇具天赋，但在权利的运营方面往往并不擅长。将权利交给专业的管理者，长远看对权利人的经济利益颇有益处。然而我国目前知识产权信托的相关法律法规尚不健全，实践中也缺乏成功的相关尝试，因此知识产权信托市场在我国的完善和成熟尚需时日。
4.知识产权证券化
知识产权证券化，是指知识产权权利人将能产生现金流量的知识产权及其衍生的特许使用权作为基础资产，利用证券化的组织与结构，通过发行证券以融资的过程[6]。知识产权证券化的过程可以具体表述为：发起人将其具有可预期现金收入流量的知识产权，通过一定的结构安排对基础资产中风险与收益要素进行分离与重组，转移给一个特设载体，由后者发行一种基于该基础资产所产生的现金流的可以出售和流通的权利凭证，并据以融资的过程[7]。“知识产权证券化实质是一种基于知识产权的结构性融资，是随着金融对社会经济的不断渗透，现代技术创新已经发展到技术金融一体化阶段的重要表现。知识产权证券化的目的在于通过金融安排最大限度的开发知识产权，充分利用其担保价值[8]。”从法学角度来说，“知识产权证券化的本质是将缺乏流动性的知识产权的潜在金钱价值和资本价值（金融债券性资产）”进行表征化（证券化）处理，转化为资本证券上的财产权得以流通的制度。从经济学角度来说，知识产权证券化是对知识产权所产生的可预期的稳定现金流进行技术融资从而予以变现，因此，知识产权证券化本身就是一个资产变现融资的过程（即结构性融资）[9]。”
世界范围内的首例知识产权资产证券化发生在音乐版权领域，开创这一先河的是英国传奇摇滚巨星大卫·鲍威（David Bowie）及纽约投资银行家大卫·普曼（David Pullman）。20世纪90年代中期，需要现金的大卫·鲍威在银行家普曼的建议下，于1997年以其录制的25张个人专辑的版权收入为担保，发行了10年期利率总金额为5500万美元的债券，利率为7.9%。这批债券被称为鲍威债券（Bowie Bonds）或普曼债券（Pullman Bonds），最后全部被美国普天寿保险公司（Prudential Insurance Company of America）买下。[10]鲍威证券的发行是证券历史上的一次大事件，在此之前，从未有人以无形的知识产权发行过证券，而在这之后，知识产权证券市场迅速发展，成为证券市场的一个重要组成部分。
知识产权的证券化一般由以下步骤构成：第一，进行知识产权证券化必要性和可行性分析，确定采取证券化的融资方式；第二，核查待证券化的知识产权的权属，确保该权利上无权利争议；第三，设立SPV（Special Purpose Vehicle，特殊目的机构），实现破产隔离；第四，由SPV对证券信用进行增强，聘请信用评级机构进行信用评级；第五，发行证券。
六、知识产权资本的价值评估
（一）影响知识产权资本价值评估的因素
1.技术因素
技术成熟程度——一般说来，一项技术越成熟，其能够转化成经济收益的确定性越高，因而价值越高，那么在进行价值评估时其估值便越高；若一项技术具有良好的预期，但尚未发展成熟，考虑到其不确定性，一般估值也会收到影响。
技术开发成本——一项技术在开发时投入了大量人力、物力和财力，说明其可能产生的经济利益也较高，否则发明人和投资人不会在前期有如此付出。那么在估值时，考虑到其前期成本，一般估值也会更高。
技术垄断程度——随着全球知识经济的迅猛发展，发明人的发明越来越多的出现交叉重叠的现象。倘若发明人能够掌握某一领域具有垄断地位的技术发明，那么在对该技术进行价值评估时无疑会极大提升估值。
技术生命周期——不同的技术更新换代的速度不同。一般说来，一项技术的生命周期越长，其估值越高；生命周期越短，则估值越低。
2.市场因素
供求状况——商品经济条件下，市场供求关系是决定商品价格的重要杠杆，这对无形的知识产品同样适用。当市场上对一类知识产品供小于求时，其估值自然会上升，若供大于求，则估值下降。
同类知识产权产品市场价格——同类知识产权产品的市场行情不可避免地会影响权利人欲资本化的知识产品的估值。若该产品存在一个相对成熟稳定的交易市场，则该产品的平均投资回报率、盈利情况、风险性[11]等数据会对知识产权产品的估值产生较大影响。
3.经济因素
预期收益——之所以要将知识产权资本化，其核心还是在于取得投资收益，因此预期收益在经济因素方面占据最重要的地位。一项知识产权的资本化预期能够产生的收益越高，其估值便越高。除此之外，假如该知识产权产品预期能够得到外部资金，如政府的财政支持，也有助于其估值的提升。
4.法律因素
权属完整性——待资本化的知识产权权属越完整和无争议，其可能的估值越高，若对该权利的归属存在争议，或权利人只是部分享有该权利，则估值可能较低。
法律规定的权利期限——不同的知识产权权利，法律规定的权利期限不同。一般说来，知识产权产品的估值与自身受法律保护期限的时间长短呈正相关[12]。
法律保护力度与完善程度——法律规定越完善，保护力度越强，说明法律对该权利的重视程度越高，且该权利被侵犯的可能性越小，因此估值越高。
（二）价值评估的方法
1.收益法
收益法是知识产权评估最为恰当的方法。该评估方法背后的原理是，一项财产价值的高低取决于它能够带来的利润。
收益法常用的评估公式如下：
其中P为知识产权价值的评估值；a为技术分成率；Ri为企业第i年的净利润；i为收益计算年；r为折现率。[13]
2.市场价格比较法
市场价格比较法指的是以与待评估资产相同/相似的同类资产作为参照物，通过市场调查确定该类资产的市场价格标准，再根据具体情况作出必要的价格调整，最终确定待评估资产的价值。这一方法常常用来评估有形资产。适用市场价格法的一个重要前提是市场上存在与待评估资产相同或近似的资产，而知识产权通常是具有独创性的、唯一的，且一旦一项知识产权在市场上出现后，往往会占据垄断地位，使得后来的发明者/创作者无法再享有市场地位，这是由知识产权的性质决定的。因此，市场价格比较法在知识产权的适用上受到较大限制。
3.成本法
成本法以创作或制造待评估资产的成本为计价标准，因而其估价模型往往建立在准确的历史数据基础上，是对创造/制造该资产的社会必要劳动时间的计算。在知识产权资本化的特点一节中曾经提到过，对知识产权产品的价值计算无法简单的适用马克思的劳动价值理论，因此以成本法计算待评估知识产权的资本价值很难得出恰当的结果。
七、相关问题的讨论
（一）以知识产权资本出资的主体适格问题
1.自然人以知识产权出资
公民个人以专利权等知识产权出资，需对该专利权是否属于职务技术成果进行核实。职务发明创造的权利人一般归单位所有，因此发明人不得以个人名义用其出资，当然若发明人与单位另有约定除外。对于著作权，著作权人一般为作者本人，但法律约定作者所属单位有权对该作品优先适用。因此，以著作权出资的，同样需要考虑该作品是否属于职务作品。
2.法人或其他组织的出资
在接纳法人或其他组织的知识产权出资时，应当考察出资主体的权利能力和行为能力。其中机关法人的地位需要特别注意：国家授权投资的机构可以代表国家向公司出资，但除此之外的其他情况下，机关法人不宜作为知识产权出资人。至于其他法人，只要对其所持有的知识产权享有合法处置权，就可以向公司出资。
3.数个主体以共有知识产权出资
多个主体以共有知识产权出资主要有两种情形：委托开发的技术成果和合作开发的技术成果。对于委托开发的，委托合同双方当事人应当在合同中约定技术成果处置权的归属，未做约定的，技术成果的处分权由受托方享有；对于合作开发的，成果应当由各方共同享有。有鉴于此，多个主体以共同享有的知识产权权益出资的，应当首先确认出资人对知识产权的处置权，进而对出资后共同权利人的权利义务进行约定[14]。
（二）高新技术产业知识产权资本化
以信息技术、生物技术和新材料技术为代表，高新技术产业知识产权资本化是利用设计高新技术成果的特殊知识产权进行出资的法律行为，是将高新技术产业知识产权作为资本实现其增值的过程，是投资人凭借知识产权资本获得收益、参与决策、进行管理的手段及方式[15]。作为高技术含量、高成本和高投入特性的知识产权，高新技术产业知识产权在法律风险方面具有一定的特性，例如其成本的回收要比一般知识产权困难，因为这类知识产权的前期成本投入比一般知识产权要高出许多，因此没有雄厚资本支持的企业一般无法负担，也就使得资本化的实现存在一定的困难。其次，越是尖端的知识产权，越需要更多的辅助技术，因此出资成本也会相应增加。除此之外，高新技术产业往往涉及最先进、最前沿的技术，这对于知识产权评估机构来说是巨大的挑战。假若评估机构对该领域的知识产权并不理解，其评估结果就可能出现偏差，从而导致知识产权本身的估值受到影响。
考虑到高新技术产业知识产权法律风险的特殊性，可以从以下几个方面对其法律风险加以防范：首先，应当完善高新技术产业知识产权登记备案制度。高新技术产业知识产权往往具有很高的价值，再小的权利瑕疵都可能对其估值产生巨大的影响，而我国现有的知识产权登记备案制度仍不健全，接受知识产权出资的企业很难对其即将接受的知识产权的权属、转让、许可使用等情况有一个清楚的认识。因此，应当为知识产权交易建立系统数据库，提供知识产权详细权属、交易情况的记录，规定高新技术产业知识产权的交易登记方可生效，从而保障交易安全。其次，应当建立健全的高新技术产业知识产权价值评估机制。这包括多个方面，一是要规范知识产权评估机构的设立，审查机构资质和从业人员的资格；二是要建立信息数据库，储存知识产权评估的历史资料，为未来知识产权评估机构搜集相关资料时提供方便；三是为知识产权评估制度建立监督机制，防止企业与评估机构恶意串通进行不实评估的行为。最后，还应当建立知识产权资本化担保制度。在进行数额较大的高新技术产业知识产权交易时，以知识产权出资的交易人应当缴纳一定数额的保证金，当由于交易人的过错导致企业承受损失时，企业有权扣留该保证金。由于高新技术产业知识产权交易额较大，建立担保制度有利于提升企业的交易信息，从而达到鼓励交易的目的。