第四节 合同担保的法律风险与防范

市场经济是风险经济，同时也是法治经济。作为市场主体的企业，面对不同的客户，特别是首次合作的客户，在合同履行过程中，如何依法降低或避免自己的风险就显得非常重要。合同的担保就是一种有效的防范风险之法。所谓合同担保指合同当事人依据法律规定或双方约定，由债务人或第三人向债权人提供的以确保债权实现和债务履行为目的的措施，如保证、抵押、留置、质押等。它具有如下特征：（1）从属性：合同担保从属于所担保的债务所依存的主合同，即主债依存的合同。合同担保以主合同的存在为前提，因主合同的变更而变更，因主合同的消灭而消灭，因主合同的无效而无效。（2）补充性：合同担保一经成立，就在主债关系基础上补充了某种权利义务关系。（3）保障性：合同担保用以保障债务的履行和债权的实现。

企业在签订、履行合同过程中，应避免合同担保的法律风险，需要注意：

1.注意抵押财产的合法性。抵押财产应当可以进入民事流转程序而又不违反法律禁止性规定，查看抵押物是否合法，如抵押物是否为法律禁止流通物，是否为根本不能变现的物品，抵押人是否拥有抵押物的所有权。同时应对担保人的身份进行考察，防止担保人不符合法律规定，致使合同担保无效。

2.注意抵押财产的真实性。抵押财产应是法律上没有缺陷，真正为抵押人所控制及占有的财产。抵押财产没有其他法律负担，在此之前没有设置过抵押，抵押的价值没有超过抵押财产自身的价值，抵押财产没有设置多重抵押。

3.考虑抵押财产的变现能力。对抵押财产要充分考虑其变现的能力，即使真实合法的财产其变现能力也会因各种原因降低，从而使债权人的利益受到损失。另外应充分考虑到抵押财产不能变现的可能性，以免出现债权人无力接受该项财产又无法变现的情况。对一些价值虽然很高，但专业性很强的设备等财产应特别注意，由于专业性很强，这类财产一般很难进行变现，一般不要接受这样的抵押。

4.对保证人资格进行考察。采用保证形式进行担保的情况，对保证人的资信能力及信誉必须进行认真的考察，同时必须注意担保人是否为法律限制进行担保的主体，以免出现因担保主体不符合法律规定而使担保无效的情况。

5.办好法律规定的手续。应当与担保人订立担保合同，合同必须是书面形式。按法律规定应办理抵押登记的，按规定到不同的登记部门去办理抵押登记手续，抵押合同自登记之日起生效。对法律没有规定办理抵押登记的，为防止合同欺诈，可到当地的公证机关去办理登记手续。办理抵押登记的优点在于登记后，抵押物可以对抗第三人的要求；在办理登记的审查中可以发现不良苗头，及时对可能出现的欺诈进行防范。

6.其他预防手段。在合同签订前，应当运用合法的调查手段通过不同渠道来核实担保财产的真实性、合法性。抵押权人应当要求所接受抵押财产凭证一律为原件。对数额较大的不动产要求抵押人提供有关机构所作的资产评估报告。从企业实践看，很多企业对担保合同重视不够，这一现象极易导致纠纷的发生，给企业经营带来了很多不确定的法律风险。

一、保证担保

保证担保是指保证人与债权人约定，当债务人违约或者不履行债务时，保证人按约定履行债务或承担责任的行为。具有代为清偿债务能力的法人及其他组织或公民（自然人）可以作为保证人。

保证担保的责任范围分为全部和部分两种。全部的保证担保责任范围完全与债成立时确定的债务人之责任范围一致。包括如下内容：

1.主债权的全部。在保证合同中，如无具体的专门约定，应认为是担保主债权全部。

2.利息。利息有法定和约定两种，凡是因主债权所生的利息，不管是法定的还是约定的，均应列为保证担保的对象。法定利息，如迟延履行所生之利息（迟延利息），本来就是由主债权派生的，应属保证之列无疑；而约定利息及当事人另外约定的，虽也是从属于主债权的，但要适用前述限制性做法，亦只有在事先成立保证合同时直接约定的，方可计入保证担保的债权范围。当然，如约定利息显失公平或法律有专门限定的，则应作适当调整或依法定。

3.违约金。只有主债权所应付的违约金，才能予以保证担保。违约金虽说具有从属性，但有一定的独立性，需在主债权之外另订违约金合同或者另立独立的条款，因此，在适用保证时，与约定利息一样，采取限制性做法，也就是对于违约金的保证，应以保证合同与主债成立的同时约定为限。

4.损害赔偿。由主债而生的损害赔偿之债，应当予以保证，在这种情况下，不论损害赔偿之债的发生是因为债务不履行还是迟延履行，只要归结到债务人头上的，保证人就有代为赔偿或连带赔偿责任的义务。

5.实现债权的费用。如代理费用、公证费用、诉讼费用等原则上都是债权生出的负担，当列于保证范围之内。

部分保证担保责任范围，则是由保证人与债权人具体商定，只就全部保证担保责任中的某一部分代债务人履行债务承担法律责任。由于我国保证人所承担的保证担保的法律责任原则上是连带责任，即与债务人连带地承担履行债务或赔偿损失的责任，因而其法律责任范围也就原则上是全部保证担保责任。只有保证人与债权人在明确的特别约定承担补偿性责任时，保证人所承担的法律责任范围才限于保证人与债权人之间明确约定的保证担保责任。所以，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》中明确规定，保证范围不明确的，推定保证人对全部主债务承担保证责任。

法律风险一

1.风险名称：保证范围不明确。

2.表现形式：对担保范围约定不明确，甚至没有约定，如在合同条款中仅写明担保人为某某。

3.法律后果：担保人需承担连带责任的风险。

4.防范技巧和方法：作为担保人，企业在为他人提供担保时，应予慎重。在签订保证合同时认真审查合同内容。如果只想承担替代责任的，最好注明担保性质为一般担保责任，而且确保先由主债务人履行其债务，只有在对其财产强制执行无效果时才由保证人承担保证责任。在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就主债务人的财产依法强制执行无果前，保证人对债权人可拒绝承担保证责任。

法律风险二

1.风险名称：保证人瑕疵。

2.表现形式：用企业的分支机构作为担保人。

3.法律后果：可能导致担保无效。

4.防范技巧和方法：企业在要求对方提供担保时，应清楚某些组织不得成为保证人，或者只能在一定条件下成为保证人。如国家机关一般情况下不能为他人提供担保。但是，在使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷时，如果经过国务院批准，国家机关可以作为保证人。此外，企业法人的分支机构和企业法人的职能部门如公司的人事部、财务部、车间等，既不具有法人资格，也不具有对外经营权，因此其对外提供保证时，该保证合同无效。确需其提供担保的，应要求企业法人的分支机构有其法人的书面授权。

法律风险三

1.风险名称：人保物保并存。

2.表现形式：同一债权既有人的担保又有物的担保。

3.法律后果：可能因为保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任，而让企业债权受到缩水的风险。或者在处置物的担保过程复杂而导致担保人在物的担保范围内免责，致使企业利益受损。

4.防范技巧和方法：（1）作为债权人，对同一债权，企业在要求对方提供担保时，均要求各种担保承担连带责任，且在合同履行或者债权实现过程中，均不应放弃对任何担保的追偿。（2）作为担保人，如果不想承担连带担保责任，应就自己承担的担保责任范围进行明确约定。

二、抵押担保

抵押，是指抵押人和债权人以书面形式订立约定，不转移抵押财产的占有，将该财产作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

（一）不动产抵押

以不动产为抵押物而设置的抵押。所谓不动产是指不能移动或移动后会丧失其原有价值或失去其使用价值的财产，如土地（在中国仅限于建设用地使用权和可以抵押的土地承包经营权）、建筑物和其他土地附着物（如房屋等）等；根据我国现行法律，下列不动产是不能用于抵押的：（1）用于教育、医疗、市政等公共福利的不动产；（2）列入文物保护的建筑物和具有纪念意义的建筑物；（3）已被依法公告列入拆迁范围的房地产；（4）被司法机关或行政机关依法查封的不动产；（5）产权关系不清或有争议的财产；（6）来自全体共有人书面同意的不动产；（7）未取得合法权证的违法建筑物。

（二）动产抵押

以动产作为抵押物而设置的抵押。动产是指可以移动并且移动后不影响其使用价值，不降低其价值的财产。我国动产抵押的标的物范围很广，有如下几类：

1.飞机、船舶、汽车等特殊动产。这类动产的特殊性在于其权属状态以登记而确定，其交易也须进行过户登记。故而有人称其为类不动产，亦可称注册不动产。对这类动产强制登记是国家对那些流动性强、价值较大的动产进行行政管理的需要。对其自可像不动产那样通过登记来实现抵押的公示效果。

2.企业之机器设备、农业用具、牲畜。这类动产是企业或农人生产所必需，只能设立抵押之担保方式。因而，对此类动产应当分别设立专门的登记制度及登记机关。应该说，对这种动产进行专门的抵押登记，规定第三人的查询义务，比较便于第三人掌握，且这几类动产流动性小，采用登记制度不会对交易之顺畅产生太大影响。但需说明的一点是，可抵押之牲畜应仅限于生产性牲畜，而对于羊、猪、鸡、鸭之类不具生产力者，则不应允许设立抵押。

3.企业之产品、材料等动产。此类动产因其流动性较大，允许设立抵押显然不利于对抵押权人及第三人利益的保护。而采取登记制度，规定第三人的查询义务又势必影响交易的正常进行。因而，此类动产不应允许单独设立抵押，但可与企业其他财产一并设立浮动担保。

（三）权利抵押

以法律规定的各种财产权利作为抵押物客体的抵押，依据现行的中国法律，权利更多是用于质押；设定抵押的仅局限于土地使用权，且需符合一定条件。

（四）最高额抵押

抵押人和抵押权人根据协议约定，在最高额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。最高额抵押有以下四个特征。

首先，最高额抵押是限额抵押。设定抵押时，抵押人与抵押权人协议约定抵押财产担保的最高债权限额，无论将来实际发生的债权如何增减变动，抵押权人只能在最高债权额范围内对抵押财产享有优先受偿权。实际发生的债权超过最高限额的，以抵押权设定时约定的最高债权额为限优先受偿；不及最高限额的，以实际发生的债权额为限优先受偿。

其次，最高额抵押是为将来发生的债权提供担保。最高额抵押权设定时，不以主债权的存在为前提，是典型的担保将来债权的抵押权。这里的“将来债权”，是指设定抵押时尚未发生，在抵押期间将要发生的债权。

再次，最高额抵押所担保的最高债权额是确定的，但实际发生额不确定。设定最高额抵押权时，债权尚未发生，为担保将来债权的履行，抵押人和抵押权人协议确定担保的最高数额，在此额度内对债权担保。如甲以自己的一栋房产为抵押财产，与银行乙签订一份担保最高300万元债权的最高额抵押合同，以担保将来可能发生的债权的履行。

最后，最高额抵押是对一定期间内连续发生的债权作担保。这里讲的一定期间，不仅指债权发生的期间，更是指抵押权担保的期间，如对2017年1月1日至12月31日发生的债权提供担保。连续发生的债权，是指所发生的债权次数不确定，且接连发生，如债务人在一年期间内向银行第一次借款100万元，第二次借款50万元，在该期间内将来还可能发生第三次、第四次甚至更多次借款。这里讲的对一定期间内连续发生的债权作担保，是指在担保的最高债权额限度内，对某一确定期间内连续多次发生的债权作担保，如最高债权额为300万元，担保期间为一年，那么，在一年之内，无论发生多少次债权，只要债权总额不超过300万元，这些债权都可以就抵押财产优先受偿。

法律风险一

1.风险名称：抵押人无权抵押。

2.表现形式：设置抵押的主体不合法，提供财产抵押的人并不是财产的所有权人或是对该财产不具有处分权。

3.法律后果：财产的真正所有人提出权利要求，可能导致抵押不具有法律效力。

4.防范技巧和方法：作为抵押权人，企业应在签订抵押合同前对抵押物的权属进行核实，如查看抵押人递交的权属证书原件或到登记机关查询。签订合同后及时办理抵押登记。最好设置抵押登记抵押合同生效等条款，并作为主合同履行的前置条件。

法律风险二

1.风险名称：抵押未登记。

2.表现形式：仅有抵押合同，或将抵押物权属证书原件保管视为抵押。没有到相关登记机关进行权属登记。

3.法律后果：可能导致抵押合同不生效或抵押权人对抵押物不享有优先受偿权，将企业可担保利益降低。

4.防范技巧和方法：虽然最高人民法院对《担保法》的司法解释和《物权法》的规定改变了抵押合同登记生效，但在实务中，尚有部分法院依据《担保法》对以特定物进行担保的形式要件要求必须履行向法定部门登记，合同始生效，而且不登记的无法对抗善意第三人，导致抵押担保无实质意义。

作为抵押权人，应对抵押登记有所理解：（1）以地上定着物的土地使用权抵押的，由核发土地使用权证书的土地管理部门进行登记；（2）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，由县级以上地方人民政府规定的部门进行登记；（3）以林木抵押的，由县级以上林木主管部门进行登记；（4）以航空器、船舶、车辆抵押的，由运输工具的登记部门进行登记；（5）以企业的设备和其他动产抵押的，由财产所在地的工商行政管理部门进行登记。

法律风险三

1.风险名称：流质条款。

2.表现形式：企业之间约定关于债务人届期不履行债务时、债权人（即抵押权人）有权直接取得抵押财产所有权的约定内容。

3.法律后果：可能其因违反担保的原则而被现行法律认为无效。企业抵押担保优先权无法实现。

4.防范技巧和方法：流质的约定，不仅与设立抵押的目的相悖，而且容易出现价值较高的物品以较低的价格转移给抵押权人，造成价值转移失衡，损害债务人的利益。对作为债权人的企业，应该避免进行流质条款的约定。

另外，需要注意的是虽然流质条款无效，但抵押合同并不因流质条款的部分无效而全部失效。

法律风险四

1.风险名称：重复抵押。

2.表现形式：抵押人在一项财产上设置多个抵押权。

3.法律后果：对于抵押权人，因抵押物价值有限及贬损，在前抵押优先权后剩余价值或不足，导致企业担保效益受损；对于抵押人，则应注意是否因重复抵押导致刑事风险。

4.防范技巧和方法：虽然法律规定一项价值较大的财产可以按次序分别设立不同的债务担保，但设立的抵押其抵押权的价值不能超过抵押财产自身的价值。作为抵押人，应明确告知抵押权人抵押物的真实情况，并作明确记录及办理抵押手续，避免涉嫌合同诈骗罪；作为抵押权人，企业应对抵押物进行必要的调查、核实，确需对已有抵押的抵押物设置抵押权的，应综合考虑抵押物贬损后价值及变现的可能。避免自己的资产流失，抵押权落空。

法律风险五

1.风险名称：抵押物瑕疵。

2.表现形式：抵押的标的物不符合我国法律的有关规定，为禁止用于抵押的财产或标的物本身就是法律禁止流通物。

3.法律后果：可能导致抵押无效，抵押权落空，企业利益受损。

4.防范技巧和方法：企业在设置抵押权时，应对可抵押财产及不可抵押财产有所了解，根据现行法律规定可抵押财产包括：（1）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（2）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（3）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（4）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；（5）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（6）依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

不可抵押或限制抵押的财产包括：（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；注意有除外情形；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）依法不得抵押的其他财产。

三、质押担保

质押，就是债务人或第三人将其动产或者权利移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法就该动产卖得价金优先受偿。

质押分为动产质押和权利质押两种：动产质押是指可移动并因此不损害其效用的物的质押；权利质押是指以可转让的权利为标的物的质押。可以出质的权利包括汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单；依法可以转让的股份、股票；依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；依法可以转让的债权以及公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益。

在使用质押担保时，当事人应注意以下五个问题：

第一，质押的财物，应符合法律的规定，即法律允许流通和可以强制执行的财物。第二，使用质押担保，当事人必须签订书面的质押合同。质押合同内容主要包括：被担保的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；质物的名称、数量、质量、状况；质押担保的范围；质物移交的时间；当事人认为需要约定的其他事项。第三，质押担保的范围主要包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。第四，质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或毁损的，质权人要承担民事责任。第五，实现质权的途径，一般是折价、拍卖或变卖三种途径。质物折价或拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。

由此可以看出，抵押和质押虽有相同相似之处，但仍有明显的区别。（1）抵押的标的物为动产与不动产，而质押的标的物为动产与权利；（2）抵押物不可转移占有，质押物可以转移占有。这是抵押与质押最本质的区别；（3）抵押期间抵押物所生的自然孳息和法定孳息由抵押人收取，抵押权人无权收取抵押物所生孳息，而在质押中除当事人在质押合同另有约定以外，质押期间质押物所生孳息均由质押权人依法收取；（4）抵押的当事人可以自愿办理抵押登记，质押的当事人不必办理质押登记；（5）抵押可以在不超过抵押物价值的基础上重复设置抵押权，而质押在法律上不允许在同一质物上重复设定质权。

法律风险一

1.风险名称：质物交付。

2.表现形式：先贷后质。

3.法律后果：交付是质权的成立要件，不交付标的物的质权不成立。企业的质权得不到法律保护，利益面临无法保障风险；作为出质人也可能存在承担过错责任。

4.防范技巧和方法：作为债权人，应要求在签订合同前或合同签订时交付质物，确实无法提前交付而又需要设置质押的，企业应约定具体交付质物的时间，逾期的应承担责任，并将具体责任进行说明。如果债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物，因此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。

此外，还需注意的是，交付包括现实交付、指示交付和简易交付，但不包括占有改定，如约定由出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，是无法以质权对抗第三人的。

法律风险二

1.风险名称：质押合同瑕疵。

2.表现形式：企业在用股权出质过程中，仅仅对股权的转让进行了约定，没有其他防范条款。

3.法律后果：质押人可能通过增加负债、对外借款、抵押或低价转让资产等各种形式实质性损害债权人的利益。

4.防范技巧和方法：债权人为保护自身权益，应在质押合同中增加对质押人行使股权的监管，甚至对公司的重大财产处置和重大负债行为都应作出严格限制。

法律风险三

1.风险名称：动态质物监管。

2.表现形式：在质物移交后进行监管时，将质物与质押人或第三人其他物品存放在同一仓库或与其他人共租仓库存放质押物。

3.法律后果：出质人因动态监管漏洞或疏于对进出仓库物品审核。质物与其他物品混淆无法分辨，导致利益受损。

4.防范技巧和方法：作为质权人，在对质物进行动态监管中，企业应防止利用出质人的原来仓库进行动态质押监管。确实无法避免的，则应严格对进出物品进行审核，如果存在出质人的其他货物或者出质人仓库的承租人的货物与质押物混放在一起的情况，当出质人频繁进出质物时，监管人应对质押物的权属进行准确识别并进行严格审核，切勿仅对进、出库单据进行形式审查，而导致被监管的货物所有权权属不清。

此外，还应注意，实践中，监管公司大多并未使用自有仓库监管质押物，而仅派驻少数监管人员进行原地监管。事实上，该监管方式并未处理好质押物转移占有的问题，质押物实际上仍处于出质人甚至第三人控制。一旦债务人不履行到期债务，质押物被债务人的其他债权人强行出库，造成质押物损失。如果监管协议中对监管职责以及对质押物出现损失后的赔偿问题约定不明确，则债权人将面临坏账。此外，监管公司如监管不力，质押物被哄抢或偷盗，债权人还可能面临质押物赔偿问题。

法律风险四

1.风险名称：担保物权竞存。

2.表现形式：同一财产上存在数项担保物权且其效力相互冲突，如抵押权与抵押权、质权与质权、抵押权与质权、抵押权与留置权、质权与留置权等担保物权之间的竞存。

3.法律后果：可能导致抵押权人（质押权人）丧失优先受偿权。

4.防范技巧和方法：作为质权人，应清楚明白，当质权与抵押权竞存时，并非质权必然优先于抵押权。我国《担保法》司法解释规定，同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。该规定显示质权保障效力并不高，威胁债权安全。作为企业，应尽量避免质押物存在数个担保物权。

四、一般保证与连带责任保证

（一）一般保证

一般保证指当事人在合同中约定，当债务人不能履行债务时，方由保证人承担保证责任。即要求先由主债务人履行其债务，只有在对其财产强制执行而无效果时才由保证人承担保证责任。在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就主债务人的财产依法强制执行无果前，保证人对债权人可拒绝承担保证责任。一般保证是一种补充性的保证。基于此，法律赋予一般保证人所专属的抗辩权——先诉抗辩权。一般保证人的先诉抗辩权显然属于给付拒绝权，即狭义的抗辩权，因而它具有狭义抗辩权的共同属性，同时因为它是保证债务中专属于保证人的抗辩权，因而又有其自身的属性。

1.从先诉抗辩权的功能上看，它具有防御性与阻却性。这是一个问题的两个方面。如从保证人的角度观察，先诉抗辩权只有在债权人行使请求权时才可以对抗，如债权人并不行使请求权，保证人便不得主动对抗。所以，此项抗辩权在于防御，而不在于攻击。如从债权人的角度观察，先诉抗辩权行使的结果是暂时停止或延缓请求权的行使，而不是消灭对方的请求权。所以，此项抗辩权又在于阻却，而不在于消灭。

2.从先诉抗辩权与主债权或主债务的关系上看，它具有独立性与专属性。这也可以从两方面观察：一是从与主债权的关系来看，保证人行使先诉抗辩权，自己不必有对债权人的债权存在，仅对债权人的债权请求进行抗辩，这与同时履行抗辩权或不安抗辩权是不同的。同时履行抗辩权或不安抗辩权须自己有向对方请求对待给付之债权，其抗辩权即从属于此债权而存在。而先诉抗辩权则无须依赖于自己对债权人享有给付请求之债权，何况保证人根本就无此项权利。二是从与主债务的关系来看，由于保证债务具有相对独立性和补充性，因而保证人所享有的先诉抗辩权可不受主债务人的权利的限制和影响，它可以独立存在，并专属于保证人享有，除此之外的任何人均无此项权利。所以，先诉抗辩权具有独立性与专属性。

先诉抗辩权的行使将产生下列效果：（1）因先诉抗辩权具有延缓性和阻却性，所以先诉抗辩权的行使使债权人的履行请求受阻，保证人暂不承担保证责任；（2）先诉抗辩权有效行使后，到强制执行主债务人的财产无效果前，保证人不负履行迟延责任；（3）在前述时期，债权人不得以其对于保证人之债权而对保证人为抵销，抵销者无效；（4）保证人行使先诉抗辩权后，债权人就主债务人的财产已为强制执行，但未能全部满足债权时，可就剩余部分向保证人请求履行，此时即使债务人的财产已有显著改善并足以清偿剩余部分时，保证人也不得再次进行先诉抗辩。（5）保证人行使先诉抗辩权后，债权人有义务先对主债务人的财产强制执行，否则日后债权得不到清偿的后果将自行负责。关于这一点，大陆法系多数国家的立法都有规定。（6）共同保证人不享有先诉抗辩权。所谓共同保证，是数个保证人就同一债务担任保证人。如果共同保证人与主债务人之间承担连带保证责任，则共同保证人无先诉抗辩权可言。

（二）连带责任保证

连带责任保证是指保证人与主债务人对主合同债务承担连带责任的保证。当主合同债务人没有按约定履行债务时，债权人就可向债务人或保证人中的任何一个要求履行债务或承担债务的不履行责任。连带责任保证是一种责任较重的保证方式。保证人没有先诉抗辩权。

连带责任保证的特点主要有：（1）连带保证是由保证人与主债权人在保证合同中约定和法律推定的保证方式。作为保证方式的一种，当事人应当在保证合同中明确约定连带责任保证方式。如果保证人与保证权人对连带责任保证和一般保证没有作出约定或者约定不明确的，推定为连带责任保证。（2）由保证人与主债务人对主合同债务承担连带责任。这意味着保证人与主债务人对主合同债务均负有全部清偿的责任。（3）主债务人在债务履行期届满没有履行债务时由保证人承担保证责任。在连带责任保证的情况下，一旦主债务人到期不履行主合同债务，债权人既可以要求主债务人清偿债务，也可以要求保证人承担保证责任。

（三）一般保证与连带责任保证的区别

连带责任保证与一般保证的主要区别是“没有履行”与“不能履行”。没有履行是连带责任保证的特点，它与一般保证的“不能履行”有明显区别。由于“没有履行”与“不能履行”之间的差异，两种保证方式存在以下不同：

1.保证方式的认定不同。一般保证需明确约定：债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。对保证方式没有约定或者约定不明确推定为连带责任；

2.保证人的权利不同，一般保证有先诉抗辩权，连带责任保证不存在先诉抗辩权；

3.开始承担保证责任时间不同。一般保证的保证人在通常情况下以强制执行借款人财产后开始承担保证责任，而连带责任保证的保证人从民间借贷合同期满之日起开始承担保证责任；

4.作为被告的情况不同。在诉讼中，一般保证债权人只能将债务人和保证人列为共同被告诉至人民法院，而不能将保证人单独诉至人民法院；连带责任保证的债权人可以将债务人和保证人列为共同被告诉至人民法院，在一定条件下也可以单独先诉保证人先予偿还；

5.两者的诉讼时效中断情况不同。一般保证方式的诉讼时效在保证期限内，债权人就主债务未约定保证期限的，在主债务期限届满之日起六个月内，提起诉讼或者申请仲裁，才使用诉讼时效中断；连带责任保证明确约定保证期间的，保证期间通常不因任何事由中断，若未约定或者约定不明确的，可因法定事由而中断。

法律风险一

1.风险名称：先诉抗辩权限制。

2.表现形式：在签订保证合同时，虽明确约定保证人为一般担保责任，但另外又约定放弃先诉抗辩权。

3.法律后果：一般保证人无法行使先诉抗辩权。

4.防范技巧和方法：保证人应了解行使先诉抗辩权存在一定的限制，包括：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（3）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。作为债权人，如果证明债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行，则可直接要求保证人承担担保责任。

法律风险二

1.风险名称：保证期间。

2.表现形式：在签订保证担保时，约定的保证期间少于主债务履行期间或约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容。

3.法律后果：可能因为内容不符合导致保证期间被视为没有约定或视为约定不明。对各方当事人的权利义务存在一定风险。

4.防范技巧和方法：如果出现约定不明或被视为没有约定的情况，企业应该按照法律规定行使权利：（1）没有约定保证期间的，一般保证期间为主债务履行期届满之日起六个月；（2）保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月；（3）保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年；（4）主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。

此外，还应注意诉讼时效的情形，避免因超过诉讼时效导致企业利益受损：（1）一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。（2）一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。（3）保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。