第三节 合同履行的法律风险与防范

合同的履行，指的是合同约定义务的执行。任何合同约定义务的执行，都是合同的履行行为；相应地，凡是不执行合同约定义务的行为，都是合同的不履行。因此，合同的履行，表现为当事人执行合同义务的行为。当合同义务执行完毕时，合同也就履行完毕。

对于依法生效的合同而言，在其履行期限届满以后，债务人应当根据合同的具体内容和合同履行的基本原则实施履行行为。债务人在履行的过程中，应当遵守一些合同履行的基本规则。涉及履行主体、履行标的和期限、履行地点和方式、合同履行中的第三人、合同履行不能（情势变更）抗辩权、补充协议。

一、履行标的和期限

合同的标的是合同债务人必须实施的特定行为，是合同的核心内容，是合同当事人订立合同的目的所在。合同标的不同，合同的类型也就不同。如果当事人不按照合同的标的履行合同，合同利益就无法实现。因此，必须严格按照合同的标的履行合同就成为合同履行的一项基本规则。

合同标的的质量和数量是衡量合同标的的基本指标，因此，按照合同标的履行合同，在标的的质量和数量上必须严格按照合同的约定进行履行。如果合同对标的的质量没有约定或者约定不明确的，当事人可以签订补充协议，协议不成的，按照合同的条款和交易习惯来确定。如果仍然无法确定的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。在标的数量上，全面履行原则的基本要求便是全部履行，而不应当部分履行，但是在不损害债权人利益的前提下，也允许部分履行。

合同履行期限是指债务人履行合同义务和债权人接受履行行为的时间。作为合同的主要条款，合同的履行期限一般应当在合同中予以约定，当事人应当在该履行期限内履行债务。如果当事人不在该履行期限内履行，则可能构成迟延履行而应当承担违约责任。履行期限不明确的，根据《合同法》的规定，双方当事人可以另行协议补充，如果协议补充不成的，应当根据合同的有关条款和交易习惯来确定。如果还无法确定的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。这也是合同履行原则中诚实信用原则的体现。

不按履行期限履行有两种情形：迟延履行和提前履行。在履行期限届满后履行合同为迟延履行，当事人应当承担迟延履行责任，此为违约责任的一种形态；在履行期限届满之前所为之履行为提前履行，提前履行不一定构成不适当履行。

法律风险一

1.风险名称：限制（禁止）流通的标的物。

2.表现形式：企业将法律禁止流转的标的物进行约定，如农村土地的所有权；或未经许可买卖限制流通标的物。

3.法律后果：以限制流通物为标的物的买卖合同须经特别许可，只能在限定的范围内或限定的主体间进行流通，否则，可能因内容不合法而被认定为无效。禁止流通物不得成为买卖标的物，以禁止流通物为标的物的买卖合同无效。

4.防范技巧和方法：严格执行国家法律，当确需签订买卖合同时，尽量取得有关机关的批准，或者进行必要的改变，如山林合同将买卖标的物设为租赁使用权等。

此外，应了解我国现行法律的规定，禁止流通物主要包括以下几类：（1）专属国家或集体所有的财产。专属于国家所有的矿藏、水流以及专属于国家或集体所有的森林、山岭、荒地、滩涂、土地所有权等，不得为买卖合同的标的物。（2）受国家保护的珍贵动、植物。国家重点保护的野生动物及其制品禁止出售、收购，如因科学研究、驯养繁殖等需要收购的，须经法律规定的主管机关批准。以及国家一级野生保护植物禁止出售、收购。二级野生保护植物出售、收购的，须经省级主管机关或其授权机构批准。（3）伪劣产品。按国家有关法律和行政法规、行政规章的规定，凡属伪劣产品的，均不得作为买卖合同的标的物。（4）未使用注册商标的药品、烟草制品。国家规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，未经批准注册的，不得在市场上销售。如人用药品和烟草制品。（5）迷信、淫秽、走私物品、毒品、武器、弹药等其他法律禁止流通的物品。

法律风险二

1.风险名称：标的不确定。

2.表现形式：将担保物、抵押物或法院查封物作为合同履行标的物，甚至合同标的不确定，如尚在研究阶段的专利技术。

3.法律后果：可能因标的存在瑕疵导致合同履行不能。

4.防范技巧和方法：合同标的物应该明确，权属清楚无瑕疵。企业确需将有瑕疵的物品作为合同标的时，应在合同中明确注明，对方已清楚知悉标的物存在的瑕疵，而且愿意承担由此引起的风险；企业作为买方无法查明标的物是否存在瑕疵，而履行期限相对较长时，应在合同中约定出卖人保证合同标的物无瑕疵或虽有瑕疵但保证履行，否则承担由此造成的损失。

法律风险三

1.风险名称：标的物隐蔽瑕疵。

2.表现形式：买卖合同对标的物质量保证条款缺失或以卖方质量保证期为准，即使有另行约定，但约定多数都是一年最多两年。

3.法律后果：当标的存在非外观瑕疵，特别是质量瑕疵需经过长期使用方能发现时，已过质保期，容易引发纠纷，举证困难及存在败诉风险。

4.防范技巧和方法：双方可以另行约定质保期。作为买方约定质量保证期时，要特别约定在正常使用情况下，标的物隐蔽瑕疵不受质量保证期的约束。或者就该标的物可能出现的隐蔽瑕疵的质量保证期特别约定为长期限。作为卖方约定质量保证期时，遇到买方超长质保期的要求，可以约定使用不当的举证责任倒置。

法律风险四

1.风险名称：合同履行期限不明确。

2.表现形式：在长期合作过程中企业容易忽略合同履行的期限，或者约定了“根据甲方指定地点分批发货，货到付清全款”等。

3.法律后果：当合作不再时容易出现纠纷，或者商品滞销时发货，商品畅销时缺货，影响企业正常经营。

4.防范技巧和方法：签署合同首先要约定明确的合同期限或最后履行期限，避免因为时间推移导致权利义务不明确等问题。其次，在一方当事人存在重大违约行为且对是否继续履行合同意思表示不明确时，应以证据的形式固定、明确相关事实，表明自己的意思。最后，在无法举证证明存在违约金对应的违约行为时，可选择其他违约责任方式，如赔偿损失、要求实际履行等。

法律风险五

1.风险名称：迟延履行和提前履行。

2.表现形式：债务人迟延履行债务或债权人迟延受领以及债务人提前履行。

3.法律后果：作为债务人，迟延履行致使不能实现合同目的的，存在对方解除合同并请求赔偿损失的风险；作为债权人，在迟延受领的情况下，应依法支付违约金，因此给债务人造成损害，则应负损害赔偿责任。

4.防范技巧和方法：作为债务人，应按时履行，未征得对方更改履行期限前，切勿提前履行；债权人拒绝受领的，债务人应及时以提存的方式消灭债务。

二、履行地点和方式

（一）履行地点

履行地点是债务人履行债务、债权人受领给付的地点。履行地点直接关系到履行的费用和时间，有可能涉及纠纷发生以后用来确定管辖法院的依据。

1.购销合同的双方当事人在合同中对交货地点有约定的，以约定的交货地点为合同履行地；没有约定的，以交货方式确定合同履行地；采用送货方式的，以货物送达地为合同履行地；采用自提方式的，以提货地为合同履行地；代办托运或按木材、煤炭送货办法送货的，以货物发运地为合同履行地。购销合同的实际履行地点与合同中约定的交货地点不一致的，以实际履行地点为合同履行地。

2.加工承揽合同，以加工行为地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。

3.财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。

4.补偿贸易合同，以接受投资一方主要义务履行地为合同履行地。

5.给付货币的，在接受货币一方所在地履行。

6.交付不动产的，在不动产所在地履行。

7.其他标的，在履行义务一方所在地履行。

此外，当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照《合同法》第61条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（1）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；（2）标的物不需要运输的，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。

综上，买卖合同履行地的确定，首先以合同双方当事人的约定为准；若没有约定或约定不明确的，可由双方当事人协商达成补充协议；若仍达不成补充协议的，则按合同有关条款或交易习惯确定合同履行地。

（二）履行方式

履行方式是合同双方当事人约定以何种形式来履行义务。合同的履行方式主要包括运输方式、交货方式、结算方式等。履行方式由法律或者合同约定或者是合同性质来确定，不同性质、内容的合同有不同的履行方式。根据合同履行的基本要求，在履行方式上，履行义务人必须首先按照合同约定的方式进行履行。如果约定不明确的，当事人可以协议补充；协议不成的，可以根据合同的有关条款和交易习惯来确定；如果仍然无法确定的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

法律风险一

1.风险名称：履行地点瑕疵。

2.表现形式：没有约定，约定不明确。

3.法律后果：存在风险转移不确定，容易引起纷争、纠纷发生的，管辖法院不明确，可能给企业带来不确定风险。

4.防范技巧和方法：在合同中尽量明确履行的地方及风险转移。另外，约定管辖法院时，切忌出现“由守约方所在地法院管辖”或“当地法院管辖”。要判断何方当事人守约，需要经过实体审理方能确定，在确定管辖权的阶段无法判明，这类约定不明确的管辖协议无法执行，属无效。而“当地法院”由于何为当地指代不明，常常产生争议。

法律风险二

1.风险名称：多个合同义务履行地。

2.表现形式：总公司与子公司或其他关联公司一起购买材料，部分是总公司南宁需要，部分是分公司北海需要，但均以总公司名义签订和付款。

3.法律后果：存在风险转移不确定，容易引起纷争、纠纷发生的，管辖法院不明确，可能给企业带来不确定风险。

4.防范技巧和方法：合同项下的义务可能是单一的，也可能是多个的，应当将履行合同主要义务所在地确定为合同履行地，何为主要义务，也要结合合同履行的实体内容来确定。当主要义务履行地无法确定的，两个以上合同履行地的人民法院都有管辖权的，依照民事诉讼法的规定确定管辖法院。

法律风险三

1.风险名称：运输方式不明。

2.表现形式：合同没有约定运输方式或约定不明，如是否通过铁路、公路、内河、海运、空运或者管道运输或者联合运输方式没有进行约定。笼统地交由物流。

3.法律后果：运输方式涉及路途时间、风险转移及费用。没有明确运输方式可能因费用提高或路途、时间过长而引起纠纷。

4.防范技巧和方法：企业在签订合同前，应对运输方式有一点理解，根据各种运输的优缺点来确定选择的运输方式。一般从五个具体项目认真研究考虑：

（1）货物品种。关于货物品种及性质、形状，应在包装项目中加以说明，选择适合这些货物特性和形状的运输方式，货物对运费的负担能力也要认真考虑。

（2）运输期限。运输期限必须与交货日期相联系，应保证运输时限。必须调查各种运输工具所需要的运输时间，根据运输时间来选择运输工具。运输时间的快慢顺序一般情况下依次为航空运输、汽车运输、铁路运输、船舶运输。各种运输工具可以按照它的速度编组来安排日程，加上它的两端及中转的作业时间，就可以算出所需的运输时间。在商品流通中，要研究这些运输方式的现状，进行有计划的运输，希望有一个准确的交货日期是基本的要求。

（3）运输成本。运输成本因货物的种类、重量、容积、运距不同而不同。而且，运输工具不同，运输成本也会发生变化。在考虑运输成本时，必须注意运费与其他物流子系统之间存在互为利弊的关系，决定运输方式时，不能只考虑运输费用，要由全部总成本来决定。

（4）运输距离。从运输距离看，一般情况下可以依照以下原则：300公里以内，用汽车运输；300～500公里，用铁路运输；500公里以上，用船舶运输。一般采取这样的选择是比较经济合理的。

（5）运输批量。运输批量的影响，因为大批量运输成本低，应尽可能使商品集中到最终消费者附近，选择合适的运输工具进行运输是降低成本的良策。一般来说，15～20吨及以下的商品用汽车运输；15～20吨及以上的商品用铁路运输；数百吨以上的原材料之类的商品，应选择船舶运输。

法律风险四

1.风险名称：交货方式不明。

2.表现形式：有交货地点无费用承担，或风险责任不明。在涉外合同中，对交货方式不理解，简单使用缩写的英文字母代替。

3.法律后果：涉及履约费用及运输风险容易引起纠纷。

4.防范技巧和方法：企业应对十三种交货方式有一定的了解，选择双方可以接受的交货方式并明确作为合同条款予以约定。

（1）工厂交货（EXW）。卖方负有在其所在地即车间、工厂、仓库等把备妥的货物交付给买方的责任，但通常不负责将货物装上买方准备的车辆上或办理货物结关，而且买方承担自卖方的所在地将货物运至预期的目的地的全部费用和风险。

（2）货交承运人（FCA）。卖方应负责将其移交的货物，办理出关后，在指定的地点交付给买方指定的承运人照管。根据商业惯例，当卖方被要求与承运人通过签订合同进行协作时，在买方承担风险和费用的情况下，卖方可以照此办理。本交货方式适用于任何运输方式。

（3）船边交货（FAS）。卖方在指定的装运港码头或舶船上把货物交至船边，从这时起买方须承担货物灭失或损坏的全部费用和风险，另外买方须办理出口结关手续。本交货方式适用于海运或内河运输。

（4）船上交货（FOB）。卖方在指定的装运港把货物送过船舷后交付，货过船舷后买方须承担货物的全部费用、风险、灭失或损坏，另外要求卖方办理货物的出口结关手续。本交货方式适用于海运或内河运输。

（5）成本加运费（CFR或C＆F）。卖方支付把货物运至指定目的港所需的开支和运费，但从货物交至船上甲板后，货物的风险、灭失或损坏以及发生事故后造成的额外开支，在货物越过指定港的船舷后，就由卖方转向买方负担。另外要求卖方办理货物的出口结关手续。本交货方式适用于海运或内河运输。

（6）成本、保险费加运费（CIF）。卖方除负有与“成本加运费”相同的义务外，卖方还须办理货物在运输途中应由买方承担购货物灭失或损坏的海运保险并支付保险费。本交货方式适用于海运或内河运输。

（7）运费付至（CPT）。卖方支付货物运至指定目的地的运费。关于货物灭失或损坏的风险以及货物交至承运人后发生事件所产生的任何额外费用，自货物已交付给承运人照管之时起，从卖方转由买方承担。另外，卖方须办理货物出口的结关手续。本交货方式适用于各种运输方式，包括多式联运。

（8）运费及保险费付至（CIP）。卖方除负有与“运费付至（……指定目的地）”相同的义务外，卖方还须办理货物在运输途中应由买方承担的货物灭失或损坏风险的海运保险并支付保险费。本交货方式适用于任何运输方式。

（9）边境交货（DAF）。卖方将备妥的货物运至边境上的指定地点，办理货物出口结关手续，在毗邻国家海关关境前交货，主要适用于通过铁路或公路运输的货物，也可用于其他运输方式。

（10）目的港船上交货（DES）。卖方把备妥的货物，在指定目的港的船甲板上不办理货物进口结关手续的情况下，交给买方，故卖方须承担包括货物运至指定目的港的所有费用与风险。本交货方式只适用于海运或内河运输。

（11）目的港码头交货（DEQ）。卖方将其备好的货物，在指定目的港的码头，办理进口结关手续后，交付给买方，而且卖方须承担所有风险和费用，包括关税、捐税和其他交货中出现的费用。本交货方式适用于海运或内河运输。

（12）未完税交货（DDU）。卖方将备好的货物，在进口国指定的地点交付，而且须承担货物运至指定地点的一切费用和风险（不包括关税、捐税及进口时应支付的其他官方费用），另外须承担办理海关手续的费用和风险。买方须承担因未能及时办理货物进口结关手续而引起的额外费用和风险。本交货方式适用于各种运输方式。

（13）完税后交货（DDP）。卖方将备好的货物在进口国指定地点交付，而且承担将货物运至指定地点的一切费用和风险，并办理进口结关手续。本交货方式可适用于各种运输方式。

法律风险五

1.风险名称：结算方式不明。

2.表现形式：虽然有价款结算条款但约定不明，如约定了合同总价，但又约定根据实际情况进行结算。

3.法律后果：如果无法从合同其他地方体现又没有结算单，容易发生纠纷；发生纠纷后无法确定风险。

4.防范技巧和方法：对于结算方式，企业应特别注意明确：（1）结算总额。合同中应明确约定对已经超出合同约定的总额多出部分，能否使用以及如何结算；（2）结算单价。实践中，有些合同，特别是工程类合同，事先无法确定总额，甚至单价也会随之变动，对此应该首先明确可以明确的单价部分；对不明确的部分，应给予浮动价格且及时结算进行确认。

此外，还应注意，在涉及支付方式时，明确现金支付、转账还是票据支付。凭发票支付问题，还应明确发票的种类等。

三、合同履行中的第三人

（一）涉及第三人合同

涉及第三人合同又称为涉他合同，是指当事人约定，向第三人履行债务或者由第三人向债权人履行债务的合同。

向第三人履行的合同，又称为第三人利益订立的合同，是指当事人约定，由债务人向第三人履行义务，第三人因此直接取得请求权的合同。比如，投保人和保险人订立保险合同，约定保险人向作为第三人的被保险人、收益人履行，而被保险人、收益人直接享有保险金请求权。保险合同即为最典型的向第三人履行的合同。

由第三人履行的合同，又称第三人代为履行的合同，是指经当事人约定，由第三人代替债务人履行义务，第三人没有因为履行债务而成为当事人的合同。我国《合同法》第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”

（二）合同的转让

合同的转让，是指当事人一方将其合同权利、合同义务或者合同权利义务，全部或者部分转让给第三人。合同的转让，也就是合同主体的变更，准确地说是合同权利、义务的转让，即在不改变合同关系内容的前提下，使合同的权利主体或者义务主体发生变动。包括合同债权的让与、合同债务的承担以及合同债权债务的概括移转三个方面。

合同债权的让与是指不改变合同内容的合同转让，债权人通过债权转让与第三人订立合同将债权的全部或部分转移给第三人。债权全部让与第三人，第三人取代原债权人成为原合同关系的新的债权人，原合同债权人因合同转让而丧失合同债权人权利，债权部分让与第三人，第三人成为合同债权人加入原合同关系之中，成为新的债权人，合同中的债权关系由一人变数人或由数人变更多人。新加入合同的债权人与原债权人共同分享债权，并共享连带债权。

合同债务的承担是指在不改变合同的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或者部分转移给第三人承担的法律现象。债务承担，按照承担后债务人是否免责为标准，可分为免责的债务承担和并存的债务承担。其中免责的债务承担是指第三人代原债务人的地位而承担全部合同债务，使债务人脱离合同关系的债务承担方式。并存的债务承担是指债务人并不脱离合同关系，而由第三人加入合同关系当中，与债务人共同承担合同义务的债务承担方式。

合同债权债务的概括移转是指把全部或某一特定的债权、债务全部转移给受让人，而不仅仅是权利或义务的转移。债权债务概括移转可为全部债权债务的转移，也可为部分债权债务的转移。债权债务概括转移实际包括了债权让与和债务承担两个行为，但又不是这两个行为的简单叠加。根据合同法的规定，债权债务概括转移又包括意定概括转移和法定概括转移两种，意定概括转移即《合同法》第88条规定的情形，是基于当事人之间民事行为而产生的，而法定概括转移是《合同法》第90条规定的，是基于法律的直接规定而产生的。

法律风险一

1.风险名称：债权转让瑕疵。

2.表现形式：债权转让时没有通知债务人。

3.法律后果：权利人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。虽有补救措施，但增加了企业支出成本。

4.防范技巧和方法：作为出让人，企业在进行债权转让或不良资产收购时，应注意：（1）应当通知债务人；（2）债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外；（3）债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张；（4）债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。

作为受让人，企业在收购债权时应注意：（1）避免签订已过诉讼时效或债务人下落不明的债权收购合同；（2）对于债权人通知债务人的期限和形式，在转让合同中应作出明确约定，要求债权人须于合同签订后×日内通知债务人，并约定通知的形式。不轻信债权让与合同中载明的“债权转让通知由债权人负责通知债务人，否则一切风险和责任由债权人承担”或“如无法通知债务人的，将退回已收对方的价款”；（3）为防止受让瑕疵债权，债权受让人要求债权转让人对转让的债权承担瑕疵担保责任；（4）为避免债权二重让与的情况发生，债权受让人必须注意落实以下防范措施：①设立债权人保证条款，如债权人明确声明合同项下的债权无任何第三人主张权利，且权利不受限制，即不存在被法院保全、查封或强制执行的情况或已设担保；在签订本合同之前，债权人没有与第三方签订过本合同项下债权让与合同并约定相应的违约责任等；②双方共同将债权让与通知送达债务人签收，或公证邮寄转让通知给债务人；③共同拟定债权转让通知回执的内容格式，载明：“债务人于×年×月×日收到债权人×××将××（内容及金额）的债权让与受让人×××的债权转让通知，债务人声明，在签收本通知回执日之前，没有收到债权人将相同债权转让给第三人的通知。”据此证明本受让人受让的债权通知时间在先，同时也可避免债权人与债务人串通。

此外，还需注意的是，如果在转让合同签订时原债权人没有履行通知义务，债务人拒绝向新的债权人还债，而导致进入诉讼程序，原债权人在起诉前通知债务人还为时未晚，因为法律只规定了通知的义务，并没有规定通知的时间，但是不得晚于债务履行的时间。

法律风险二

1.风险名称：债务转让瑕疵。

2.表现形式：未取得债权人同意。

3.法律后果：债务转移未经债权人同意的，则债务人与第三人订立的债务转移协议对债权人没有约束力，原债务人仍应承担责任。

4.防范技巧和方法：作为债务人，将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。最好要求债权人以书面的形式明确同意债务转移，债权人缄默或者消极地不作为不能视为同意债务转移。作为债权人，如果无法确定新债务人履行能力时，尽量要求原债务人承担连带担保。

此外，债务转移还应具备以下条件：（1）有效的债务，债务有效存在是债务承担的前提。债务自始无效或者承担时已经消灭的，即使当事人就此订有债务转移合同，也不发生效力。（2）被转移的债务具有可移转性。不具有可移转性的债务，不能够成为债务转移合同的标的，如与特定债务人的人身具有密切联系的债务，需要债务人亲自履行，不得转让；当事人特别约定不能移转的债务以及不作为义务只能由约定或特定的当事人承担，不能转让给他人。（3）第三人须与债权人或者债务人就债务的转让达成合意。

法律风险三

1.风险名称：债权转让通知。

2.表现形式：企业在与第三人签订收购合同后迫不及待地向债务人送达债权转让通知，或者在没有收到相应对价时公告债权转让通知。

3.法律后果：债权人转让权利的通知不得撤销，如果存在恶意串通或者债权受让人无法支付对价的情况下，可能导致公司利益受损。

4.防范技巧和方法：（1）作为原债权人（债权让与人），企业应该把握，在未如实收到债权受让人对价的情况下，不向债务人送达债权让与的通知。在债权转让合同中明确约定送达债权转让通知的前置条件。对债务人拒绝签收债权让与的通知或无法联系债务人的，可以通过公告的形式进行送达。（2）作为新债权人（债权受让人），在购买债权时最好要求原债权人在债权转让合同签订时，履行通知义务，或者把履行通知义务作为债权转让合同生效的条件。这样就可以避免转让不生效的风险，也可以清楚债务人对原债权人享有的各种抗辩。

法律风险四

1.风险名称：第三人履行与债务转让。

2.表现形式：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

3.法律后果：（1）债权人应当接受第三人的履行，由于债务人已经与债权人约定由第三人履行债务，如果债权人不接受第三人的履行视为债务人已经履行了债务而债权人违约。（2）第三人违约时，债务人应当向债权人承担违约责任，因此，第三人代为履行中的第三人只是替代债务人履行债务，并不是合同的当事人。

4.防范技巧和方法：作为债务人，在合同履行过程中，应了解第三人履行的法律特征：（1）由第三人履行的合同，该第三人并没有成为合同的当事人，合同的当事人仍然是原债权人和债务人。如果第三人没有履行，债务人应向债权人承担责任。（2）合同当事人经过协商一致同意由第三人向债权人履行债务的，至于第三人是否履行，应由债务人和第三人进行协商。（3）第三人代为履行不能损害债权人的利益。

第三人代为履行与债务让与的情形明显不同，债务让与后第三人成为合同的当事人，原债务人不再承担责任。

四、合同履行不能（情势变更）

履行不能又称“给付不能”，是指债务人由于某种原因，事实上已不可能履行债务。履行不能使债的目的客观上无法实现，因而导致债务消灭或转化为损害赔偿之债，债权人无法请求继续履行。

履行不能有自始不能履行和嗣后不能履行之分，通常系以合同订立时为标准。前者是合同无效的原因，后者是违约的类型，分辨债务人是否具有免责事由，或依风险负担规则处理，或依违约责任规则处理。

不能履行还有永久不能履行与一时不能履行之分。前者指在履行期限或者可以为履行的期限届满时不能履行，后者则为在履行期满时因暂时的障碍而不能履行。永久不能履行如属嗣后不能履行，则可为违约责任的构成要件。一时不能履行在继续性合同场合便成为部分不能履行，可构成违约责任的要件。一时不能履行因债务人在不能履行的暂时障碍消除后仍不履行，可以成为迟延履行，可为违约责任的构成要件。

不能履行又可以分为全部不能履行与部分不能履行。全部不能履行如属嗣后不能履行，可构成违约责任的要件。部分不能履行如属嗣后不能履行时，自然属于违约责任的构成要件；如属自始不能履行，仍可能产生违约责任，即在能履行部分而不为履行时，构成违约责任。

不能履行还可以分成事实上的不能履行与法律上的不能履行。前者是指基于自然法则而构成的不能履行。特定物灭失造成的不能履行，属于此类。后者是指基于法律的规定而构成的不能履行。出卖禁止流通物为其典型。如订立之后履行之前，标的物被禁止流通，这属于法律不能，违约人可以免责。再如订立合同之后，特定标的物意外灭失，出卖人无法交付，这属于事实不能。嗣后履行事实不能是否构成违约责任，要具体问题具体分析。如果标的物是因不可抗力灭失，出卖人免责。如果承揽人转包，以致不能交付工作成果，则应当承担违约责任。

法律风险一

1.风险名称：不能履行合同视同违约。

2.表现形式：将合同不履行的一方统统视为违约，未经了解一律提起诉讼。

3.法律后果：不能履行合同不一定就是违约，不能履行存在多种原因，如果该原因在免责事由范围内，不需承担违约责任。诉讼除了增加诉讼成本外，还存在败诉风险。

4.防范技巧和方法：对企业来说，在对方不履行合同后，首先，应及时了解情况，包括是否存在不可抗力情况，或者政府行为导致不能履行合同；其次，应查看双方签订合同中约定的免责条款，对方不履行合同是否满足该条款的约定。

五、履行抗辩权

抗辩权有广义和狭义之分，狭义上抗辩权指专门对抗请求权的权利，亦即权利人行使其请求权时，义务人享有的拒绝其请求的权利。狭义抗辩权包括：诉讼时效已过的抗辩权、保证中一般保证人的先诉抗辩权、合同法中的同时履行抗辩权、不安抗辩权和先履行抗辩权。

同时履行抗辩权是指双务合同的当事人一方在对方未为对待给付以前，可拒绝履行自己的债务之权。其构成要件为：（1）债务因同一双务合同而产生；（2）履行顺序没有先后；这里的没有“先后”是指合同没有约定或法律没有规定“先后”；（3）对方没有履行或履行不完全；只有在对方拒绝履行或履行不完全时，另一方才能提起；（4）对方给付是可行的。只有在对方能够给付的前提下，才有提出同时履行抗辩的必要性，如果已履行不能，只能通过其他方法处理。同时履行抗辩权制度主要适用于双务合同，如买卖、互易、租赁、承揽、有偿委托、保险、雇佣、劳动等合同。

不安抗辩权是指双务合同成立后，有先后履行顺序的，先履行的一方有确切证据表明另一方丧失履行债务能力时，在对方没有恢复履行能力或者没有提供担保之前，有权中止合同履行的权利。其构成要件为：（1）债务因同一双务合同而产生；（2）先履行一方有权行使；（3）先履行一方有确凿证据才能行使，即有证据证明后履行一方经营状况严重恶化或后履行一方有转移财产、抽逃资金以逃避债务的行为。规定不安抗辩权是为了切实保护当事人的合法权益，防止借合同进行欺诈，促使对方履行义务。

先履行抗辩权是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合债的本旨，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。在传统民法上，有同时履行抗辩权和不安抗辩权的理论，却无先履行抗辩权的概念。我国《合同法》首次明确规定了这一抗辩权。先履行抗辩权发生于有先后履行顺序的双务合同中，基本上适用于先履行一方违约的场合，这些都是它不同于同时履行抗辩权之处。

法律风险一

1.风险名称：不当行使同时履行抗辩权。

2.表现形式：在一合同中规定了数组对价给付义务，甲企业只履行了其中A项，乙企业将B项作为同时履行抗辩的理由。如担保企业为某企业担保A、B两笔业务，并分别用a、b地块抵押，后A笔业务逾期，B笔业务正常还债，担保企业因A笔贷款逾期而拒绝将b地块解除抵押。

3.法律后果：两项债务虽为同一双务合同而产生，但相互间无牵连性或对价关系，不得行使同时履行抗辩权。企业因此理由行使抗辩权的可能导致违约风险。

4.防范技巧和方法：在一合同中规定了数组对价给付义务，但一方当事人的甲项给付义务与对方的丙项给付义务彼此独立而无牵连关系的，该方不履行其甲项给付义务的，另一方并不能因此而援用同时履行抗辩权拒绝履行其丙项给付义务。如违约金是双务合同的从债务，与主债务之间无对价关系，故不能成立同时履行抗辩权。

法律风险二

1.风险名称：不安抗辩权不当行使。

2.表现形式：在缺乏确切证据证明对方履行能力降低而单方中止履行合同。

3.法律后果：单方中止履行合同可能导致企业承担违约责任。

4.防范技巧和方法：不安抗辩权的行使必须符合法定条件，如果一方没有确切证据证明对方履行能力明显降低、有不能对待给付的现实危险，则不能行使不安抗辩权。即先履行义务的一方必须承担举证义务，必须有确切的证据证明对方有法律所规定的不能对待给付的情形，而不能凭空推测或根据主观臆想而断定对方不能或不会对待履行，缺乏确切证据证明对方履行能力降低而单方中止履行合同的，应当承担违约责任。

对存在先履行债务的企业，在行使不安抗辩权前，首先要有确切证据证明对方存在法定的几种有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形；其次必须将不履行义务的行为及时通知对方。