一、行政不作为
1 行政机关拖延履行法定职责的判断与审查
——上海新世界紫澜门大酒店有限公司、上海紫澜门实业发展有限公司诉上海市黄浦区规划和土地管理局不履行查处违法建筑职责案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
上海市第二中级人民法院（2015）沪二中行终字第289号行政判决书
2.案由：不履行查处违法建筑职责
3.当事人
原告（上诉人）：上海新世界紫澜门大酒店有限公司（以下简称紫澜门酒店）、上海紫澜门实业发展有限公司（以下简称紫澜门实业）
被告（被上诉人）：上海市黄浦区规划和土地管理局（以下简称黄浦规划局）
【基本案情】
原告紫澜门酒店、紫澜门实业于2003年承租上海新世界股份有限公司所有的本市南京西路2-68号“新世界城”第12层楼房屋经营酒店。2014年10月23日，原告向被告邮寄《关于要求拆除上海新世界股份有限公司违法建筑事宜申请书》，举报上海新世界股份有限公司在本市南京西路2-68号“新世界城”第12层楼顶违法搭建第13层，对原告酒店经营造成影响，并对原告员工及顾客的人身安全造成威胁，要求被告依法认定上海新世界股份有限公司在“新世界城”第12层楼顶加建的建筑物及相关的设备、设施属于违法建筑，并责令上海新世界股份有限公司限期拆除该建筑物及相关的设备、设施。被告收悉后于2014年11月4日立案，同日至本市南京西路2-68号屋顶进行现场检查，2014年11月6日对上海新世界股份有限公司进行询问，2014年11月7日委托上海市测绘院浦东分院对“新世界城”第12层加层工程进行测量，2014年11月20日对原告工作人员进行电话反馈查处进展情况，2015年1月21日向原告工作人员进行谈话调查。2015年1月21日，原告诉至本院。
另查明，2015年2月4日被告至上海市城市建设档案馆调阅本市南京西路2-68号“新世界城”档案。
【案件焦点】
被告是否存在行政不作为。
【法院裁判要旨】
上海市黄浦区人民法院经审理认为：根据《上海市城乡规划条例》《上海市拆除违法建筑若干规定》的规定，被告依法具有对辖区内未经规划许可的建设工程情况进行监督检查的行政职责。本案的争议焦点是被告是否存在行政不作为。对此，原告认为，被告违反了《上海市拆除违法建筑若干规定》第五条第四款的规定，未能在一个月内将其查处违法建筑的情况书面答复原告，并且在《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十九条规定的六十日期限内，未能作出查处决定，且采取了一些不必要的调查取证方式，构成行政不作为。被告认为，法律没有对被告查处违法建筑的期限作出明确规定，被告已按照《上海市拆除违法建筑若干规定》第五条第四款的要求，在一个月内将查处情况电话反馈原告。目前原告投诉的事项仍在调查处理阶段，被告所采取的调查取证方式均有其客观必要性，被告不存在行政不作为。
上海市黄浦区人民法院经审理认为：《上海市拆除违法建筑若干规定》第五条第四款规定，“拆违实施部门应当在一个月内将查处违法建筑的情况反馈举报人”，该规定并非要求被告在一个月内作出是否查处以及如何查处的决定，仅是要求被告将查处的进展情况反馈原告，且对反馈的形式也未作进一步要求，因此，被告通过电话的方式将查处进展情况告知原告符合法律规定。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十九条系对原告在何种情形下能够向人民法院提起履行法定职责行政诉讼的程序要求，并非对被告履行查处违法建筑期限所作的规定，不能证明原告的主张。另外，在本案中，被告在接到原告的举报后，认为原告举报的事项历史跨度大，情况重大复杂，遂采取了现场检查、测量、询问等调查取证执法方式，并认为只有在取得确凿证据的情况下，才能对原告的举报情况作出相应结论。对此，本院认为，被告作为行政机关，有权在其职责范围内根据案件客观情况采取适当的执法方式，这属于行政裁量范畴，法院可对其所选择的执法方式目的正当性进行审查。上海市黄浦区人民法院经审查认为，被告采取的调查取证等执法方式均是围绕着如何进一步查明“新世界城”屋顶建筑的客观情况展开，目的具有正当性，执法方式的选择无不当之处，同时现场检查、测量、询问等调查取证方式的采用也表明被告正在以积极的形式履行其法定职责。因此，在相关行政规划领域法律规范对被告履行查处违法建筑职责期限没有明确规定的情况下，被告以其积极的作为表明其无拒绝或怠于履行法定职责的情形，不存在行政不作为。综上，原告的诉讼请求，缺乏法律依据和事实根据，依法应予以驳回。
据此，上海市黄浦区人民法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，判决如下：
驳回原告上海新世界紫澜门大酒店有限公司、上海紫澜门实业发展有限公司的诉讼请求。
判决后，紫澜门酒店、紫澜门实业不服，提起上诉。上海市第二中级人民法院经审理认为：被上诉人黄浦规土局作为规划行政主管机关，对违反《中华人民共和国城乡规划法》《上海市城乡规划条例》的违法建设行为，具有依法查处的职责。本案中，被上诉人接到上诉人的举报后予以立案，赴现场进行查看，询问相关当事人。因案件所涉“新世界城”12层以上的建筑在1998年时曾被原上海市黄浦区城市规划管理局进行过行政处罚，为了查明案件事实，被上诉人委托了上海市测绘院浦东分院就“新世界城”12层加层工程进行测绘。从以上事实来看，被上诉人接到举报后，并未消极履行行政职责。
关于上诉人提出必须在一个月内作出处理决定的主张，本院认为，该主张缺乏法律依据。《上海市拆除违法建筑若干规定》第五条第四款要求拆违实施部门在一个月内向举报人反馈查处情况，该一个月的规定系对拆违实施部门反馈调查、处理客观情况的期限要求，并非对拆违实施部门必须作出正式行政处理决定的期限要求。从《上海市拆除违法建筑若干规定》的其他条款来看，也无法得出作出处理决定的期限为一个月的论断。例如该法第八条规定，拆违实施部门在依法完成调查取证后，拟作出责令限期拆除决定前，要事先告知当事人，给予当事人陈述申辩的权利；对当事人陈述申辩的事实、理由和证据，拆违实施部门在二十日内进行复核。该条规定给予拆违实施部门对当事人申辩事实、理由进行复核的期限为二十日，尚未包括调查取证的时间、当事人陈述申辩的时间及其他行政程序的时间，如整个行政程序的期限为一个月，显然不合理。从本案实际情况来看，在法定的一个月反馈期限内，测绘部门还未出具测绘报告，被上诉人取证工作尚未完成。2014年11月20日，被上诉人将查处进展情况向上诉人作了反馈，履行了法定的程序要求。
关于上诉人提出的被上诉人在两个月内未作出行政处理决定，系行政不作为的主张，本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》《上海市城乡规划条例》均未明确被上诉人作出行政处理决定的期限，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条中的两个月是对公民、法人或者其他组织可以提起要求被告履行法定职责行政诉讼期限的一般性规定，并不意味着在两个月内未作出行政处理决定即构成行政不作为。行政机关作出正式的行政处理决定，必须以事实调查清楚为基础，即完成调查取证工作。从本案事实来看，上海市测绘院浦东分院出具测绘报告的日期为2015年1月19日，自被上诉人立案之日起已经超过了两个月。可见，在两个月内，被上诉人的调查取证工作尚未完成。因此，被上诉人未在上诉人主张的两个月内作出正式的行政处理决定，不构成行政不作为。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决并无不当，可予维持。据此，上海市第二中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
【法官后语】
随着修正后的《中华人民共和国行政诉讼法》的实施以及立案登记制的施行，要求行政机关履行法定职责案件呈增加趋势。由于行政法律体系不够健全，实践中对于行政管理方面的法律法规未对行政机关履行法定职责期限作出明确规定的情况下，该如何对该类案件进行司法审查存在争议。
1.本案例解决的法律问题
本案的审理主要涉及三个问题：一是行政诉讼法规定的两个月期限是否为行政机关必须遵守的履职期限；二是在行政法律法规未明确规定履职期限的情况下，如何审查行政机关是否存在拖延履行法定职责的情形；三是在诉讼过程中被告有新的履职行为的，可否要求被告补充证据。
第一，行政诉讼法规定的两个月期限系申请人可向法院起诉的前提条件以及行政机关履责一般应遵守的期限。2014年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条第一款规定[1]，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。本案中其他法律、法规对被告履行职责的期限未进行规定。该条规定一方面系对公民、法人或者其他组织可以提起要求被告履行法定职责行政诉讼期限的一般性规定，是申请人可以行使诉权的前提条件。行政诉讼法作为一部程序法，其规范的是当事人及法院的诉讼行为，包括原告是否符合起诉条件等。另一方面行政诉讼法作为法律也具有指引、预测功能，对于其他法律法规对行政机关履职期限未明确规定的，行政机关一般也应当遵守上述规定，在两个月内履行法定职责，作出最终答复。
第二，法院应通过对执法方式目的正当性及执法效率的审查确定被告是否存在拖延履行情形。行政机关履行行政职责应当遵守行政法律法规对于履职期限的规定。本案中，《上海市拆除违法建筑若干规定》第五条第四款规定：“拆违实施部门应当在一个月内将查处违法建筑的情况反馈举报人。”该一个月期限是要求拆违实施部门在一个月内向举报人反馈查处情况，系对拆违实施部门反馈调查、处理客观情况的期限要求，并非对拆违实施部门必须作出正式行政处理决定的期限要求。
在法律法规对履责期限未作出明确规定的情况下，行政机关一般应在两个月内履行，但超过两个月未作出最终处理决定的是否构成拖延履行则不能一概而论，不排除有些履行法定职责申请涉及的案件事实重大、复杂，行政机关有权在其职责范围内根据案件客观情况采取适当的执法方式，这属于行政裁量范畴。法院对行政机关超过两个月是否构成拖延履行法定职责的审查应当从以下几个方面进行：第一，对行政机关所选择的执法方式目的正当性进行审查，审查行政机关是否围绕公民、法人或者其他组织的申请事项进行相关的调查取证。第二，如果行政管理的法律法规对行政机关履行职责步骤、对申请人的反馈有要求的，要审查行政机关是否遵从规定履行了相应程序。第三，根据效率原则的要求，还要审查行政机关在条件成熟时是否及时作出处理决定。如果行政机关一审过程中已经在履行相应职责，由于所涉案件事实复杂，在诉讼中尚未履行完毕的，不宜认定为行政机关拖延履行法定职责或构成行政不作为。一审判决后，原告提起上诉的，二审期间行政机关一般应具备成熟条件作出最终处理决定。如果行政机关在二审期间条件成熟仍未作出最终处理决定的，则可以认定为行政机关有明显拖延履行法定职责的情形，二审法院可直接予以改判。
本案中，两原告于2014年10月23日向被告邮寄《关于要求拆除上海新世界股份有限公司违法建筑事宜申请书》，被告收悉后于2014年11月4日立案，同日至本市南京西路2-68号屋顶进行现场检查，11月6日对上海新世界股份有限公司进行询问，11月7日委托上海市测绘院浦东分院对“新世界城”12层的加层工程进行测量，11月20日向原告工作人员电话反馈查处进展情况。2015年1月21日，被告对原告工作人员进行谈话调查。从整个处理过程来看，被告自收到两原告申请并立案后，一直在紧凑地进行调查取证工作，并在法定一个月期限内及时向原告进行了反馈。而且被告采取的调查取证等执法方式均是围绕着如何进一步查明“新世界城”屋顶建筑的客观情况展开，目的具有正当性，执法方式的选择无不当之处。2015年2月4日，案件一审审理过程中，被告还至上海市城市建设档案馆调阅本市南京西路2-68号“新世界城”档案。由此可见，被告一直在积极履行职责，由于涉案搭建系二十世纪九十年代形成，情况较为复杂，而且案件所涉新世界城12楼以上的建筑在1998年时曾被原上海市黄浦区城市规划管理局进行过行政处罚。由上述情况可以判定，在相关规划行政领域法律规范对被告履行查处违法建筑职责期限没有明确规定的情况下，被告以其积极的作为表明其无拒绝或拖延履行法定职责的情形，不存在行政不作为的情形。该案二审过程中，被告作出了最终的处理决定并送达原告，故二审法院判决驳回上诉，维持原判。
第三，超过举证期限被告又作出新的履行职责行为的，法院可要求被告补充提交证据。诉讼过程中，被告举证期限届满后，其可能还会作出新的履行法定职责的行为。对于该新的履职行为，被告再补充提交证据可否作为定案依据？法院是否有权责令被告补充提交证据？一般情况下，根据《行政诉讼法》第三十四条、第六十七条第一款的规定，被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为没有相应证据。这里的正当理由一般是指不可抗力或者客观上不能控制的其他正当理由，并且应当在举证期限内向法院提出延期提供证据的书面申请。[2]笔者认为，上述规定针对的是已经形成的证据因正当理由不能提供故需要延期举证的情况。而对于本案中涉及的履职过程中举证期满出现新证据显然不属于上述超过期限举证的正当理由。《行政诉讼法》第三十九条还规定，人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。在当事人提供的证据不足以证明案件的事实时，人民法院有权要求当事人提供或者补充证据，以便进一步查清案件事实。补证制度最初的设置目的在于为法院收集证据提供依据，是法院职权主义的产物。[3]在要求履职案件中，被告在诉讼过程中仍在进行履职行为，举证期限届满后，法院为了查明被告是否积极履行职责的事实，有权要求被告补充证据，这符合《行政诉讼法》第三十九条的立法本意。因此，在本案中，法院要求被告对2015年2月4日至上海市城市建设档案馆调阅本市南京西路2-68号“新世界城”档案的事实进行补充举证，并经开庭质证后作为定案依据，符合法规规定。
2.本案例参照运用中应注意的问题
本案针对的是行政法律法规未明确规定履职期限的情况下，法院如何司法审查的问题。《行政诉讼法》第四十七条第一款系对关于超过两个月原告即可起诉的规定，行政机关一般也应当在两个月期限作出最终处理决定。但法院在司法审查中不能一概认为超过两个月作出最终答复的即为拖延履行而构成违法。行政机关对于履行法定职责执法方式的选择具有一定的自由裁量权，法院应该结合被告的举证查清案件事实，看行政机关执法方式的选择是否具有正当性，是否兼顾了执法效率，从而判断是否构成拖延履行。对于《行政诉讼法》第三十九条关于补充证据的理解也不应过于机械，行政机关诉讼中仍在履职的证据宜作为定案依据。
编写人：上海市黄浦区人民法院 訾莉娜 孙焕焕