第一节　理论概述与实务指引

一、离婚的主要方式

离婚是指夫妻双方依据法定条件和程序解除婚姻关系，终止夫妻间权利和义务的法律行为。

根据法律规定，离婚的方式主要包括以下两种：

（一）登记离婚，又叫协议离婚。指夫妻双方自愿离婚，并就离婚的法律后果达成一致意见，并经过婚姻登记机关登记认可的一种离婚方式。在实际操作中，要求夫妻双方就是否离婚、子女抚养、财产分割等问题完全达成一致意见，并持离婚协议及相关证件向婚姻登记部门办理离婚登记手续，经审查合格后准予离婚登记并发给离婚证。

（二）诉讼离婚。如夫妻双方就是否离婚、子女的抚养、夫妻共同财产的分割等问题无法协商达成一致意见，任何一方均可向人民法院提起诉讼要求解除婚姻关系，即所谓诉讼离婚。在离婚诉讼过程中，应一方或双方当事人的诉求，法院将就双方感情是否破裂并达到离婚程度、子女的抚养权归属、夫妻共同财产的分割及债务的承担等问题一并进行审查处理。

二、离婚纠纷案件的法律适用

如前所述，离婚纠纷中需解决三大问题，包括婚姻关系的解除与否、子女抚养权归属及夫妻共同财产分割。这其中不仅包含了当事人之间人身权的内容，更包含了错综复杂的财产关系，从而使得离婚纠纷在实体处理上既要适用《中华人民共和国婚姻法》《中华人民共和国民法通则》等法律，也同时涉及《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国证券法》等相关门类的法律规定。此外，各部门法又有大量的司法解释，因此可以说，离婚纠纷案件的法律适用极为复杂，且存在不同法律关系之间的衔接问题，值得进行深入的探讨和研究。

三、对婚姻效力的审查

向法院起诉离婚的前提是男女双方的婚姻关系合法有效。在我国，漠视婚姻登记的强制性规定，认为只要根据习俗举办婚礼仪式男女双方就已经缔结婚姻关系的情形仍有存在。因此，律师在处理时要注意区分“同居关系”与“事实婚姻”这两种情况。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第5条的规定，未按《中华人民共和国婚姻法》第8条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的，应当区别对待：

1.1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理。

2.1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记；未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。

据此，男女双方未登记结婚但以夫妻名义共同生活，符合事实婚姻条件的，男女一方向法院起诉离婚的，法院应当以离婚纠纷受理。不符合事实婚姻条件的，按解除同居关系处理。

关于事实婚姻的认定。事实婚姻是相对于合法登记的婚姻而言，国家对未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活的男女双方之间关系的有条件的认可。“事实婚姻”的认定条件如下：（1）1994年2月1日之前便以夫妻名义共同生活；（2）符合结婚的实质要件，即不存在无效婚姻的情况。

四、婚姻关系解除的法定标准

夫妻感情确已破裂且调解无效是判决离婚的法定标准。

判决离婚法定标准，也叫判决离婚法定原因或理由，是法院判决准予离婚的根据。《中华人民共和国婚姻法》第32条第2款规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”这一规定说明，男女一方提出离婚后，是否准予离婚，不取决于另一方是否同意离婚，而是法院依据夫妻双方的感情是否确已破裂并调解无效来决定。这意味着：如果夫妻感情确已破裂，即使一方不同意离婚，法院经调解和好无效的，也应准予离婚；同时，如果夫妻感情没有破裂或没有完全破裂，如果一方不同意离婚的，法院经调解和好或者调解离婚无效的，法院将判决不准予离婚。

五、法定离婚的条件

根据《中华人民共和国婚姻法》第32条的规定，只要当事人能够举证证明以下情况的，经法院调解无效的，应认定夫妻感情确已破裂，准予离婚：

1.重婚或有配偶者与他人同居的

（1）重婚，是指有配偶者又与他人结婚，或与他人以夫妻名义共同生活。

构成重婚须具备以下两个要件：一是当事人一方或者双方已存在有效的婚姻关系，无论是登记婚姻抑或是事实婚姻。对于无效婚姻或可撤销婚姻的当事人，在其婚姻未经法定程序宣告无效或撤销之前，其婚姻关系有效，若存在与他人登记结婚，或以夫妻名义共同生活的，构成重婚。二是有配偶者与他人登记结婚，或与他人以夫妻名义共同生活。

（2）有配偶者与他人同居，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义持续、稳定地共同生活居住。

此外，实践中还有通奸、婚外情、婚外恋等说法，因其在法律上的定义和外延不够清晰，现在很少见于法律规定之中，而是更多地出现在老百姓的日常表达当中。严格意义上，夫妻一方违反忠诚义务，偶然与他人发生婚外性行为或者发生亲密关系但尚未有性行为（有称其为“精神出轨”的说法）的，均不认为构成法定离婚的条件。

2.实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的

（1）家庭暴力，是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。

2016年3月1日《中华人民共和国反家庭暴力法》正式实施。作为中国首部反家暴法，该法律第一次明确地将“精神暴力”纳入家庭暴力行为的范畴，扩大了对家暴受害者的保护范围。同时，也给这个领域的法律工作者提出了新的课题和挑战，例如精神暴力如何举证，法院在此类证据的认定规则上是否应做出相应的调整等。

（2）虐待，是指经常性地故意折磨、摧残家庭成员，使其在精神上、身体上遭受巨大痛苦，蒙受损失的行为。根据婚姻法司法解释的规定，持续性、经常性的家庭暴力行为，也构成虐待。

（3）遗弃，是指对于年老、年幼、患病或其他没有独立生活能力的人负有赡养、抚养或扶养义务的一方不履行其应尽的义务的违法行为。

3.有赌博、吸毒等恶习屡教不改的

首先，本条款是列举性的，也即除赌博、吸毒之外，其他会严重影响夫妻感情的恶习，如酗酒、嫖娼等，均属于本条规定的范围之内。

其次，在存在上述恶习的情况下，还应当满足“屡教不改”的要求，即赌博、吸毒等恶习成瘾，经家人、包括配偶一方规劝帮助，仍不思悔改的情况。

4.因感情不和分居满二年的

分居满二年必须是因感情不和分居，若是因工作、照顾家人等原因分居的，不能作为夫妻感情破裂的理由。

5.配偶被宣告失踪的

公民下落不明满两年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。[1]夫或妻一方被法院宣告失踪的，另一方以此为由起诉离婚的，法院应当准许。需要注意的是，夫妻另一方或其他利害关系人未向法院申请宣告失踪的情况下，直接提出离婚诉求的，不能适用本条的规定。

6.夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情破裂的[2]

生育权，是夫妻双方均享有的一项基本的人身权利。现实生活中常出现一方擅自剥夺另外一方生育权利的情况，特别是女方剥夺男方权利的情况，如拒绝怀孕生育子女、怀孕后擅自终止妊娠等，对此，权利受到侵害的一方虽不能主张损害赔偿，但可以此导致夫妻感情破裂为由，提出离婚。

但如果夫妻双方对生育问题有纠纷，而夫妻感情尚未达到完全破裂标准的，在一方坚决不同意离婚的情况下，法院并不一定会判决离婚。

【案例2.1】王某与白某离婚纠纷案[3]中，王某与白某于2010年经人介绍认识，于2011年11月26日登记结婚，婚后未生育子女。2013年11月，王某起诉至法院称：婚后一年半时间里，白某相继在多家医院就诊，有首都医科大学附属北京某医院、北京市通州区某医院、中国医学科学某医院、北京某医院检查报告为证，而白某却隐瞒相关病情。同时王某发现白某在2008年做过人流手术，白某隐瞒病情欺骗王某，王某对此表示不能接受。并认为其父母年过花甲，一直期盼家庭新成员的到来，现白某的行为使其受到了严重的精神折磨和创伤。白某辩称：不同意王某的诉讼请求。首先，夫妻两人感情很好，没有破裂，婚前两人已有深入了解。其次，白某没有做过人流手术，更不存在隐瞒情况，王某提供的人工流产病历手册并不是事实，王某所述不属实。法院经审理认为：婚姻以感情为基础。王某与白某系自主结婚，婚前对彼此较为了解。双方婚后长时间共同生活，感情基础较为深厚，王某虽称因白某婚前人工流产，导致夫妻感情破裂，但其并未证明白某是否存在人工流产情形以及人工流产与夫妻感情破裂之间是否具有必然因果关系，且白某表示双方仍有较深夫妻感情，不同意离婚，故法院认为王某应珍惜已建立的夫妻感情，放弃离婚念头。今后双方应加强沟通与交流，互谅互让，建立和睦家庭。据此，法院判决驳回王某的诉讼请求。

7.其他导致夫妻感情破裂的情形

实践中，导致夫妻感情破裂的原因还包括：

（1）双方办理结婚登记后，未实际同居生活，并未建立起夫妻感情的；

（2）婚前缺乏了解、草率结婚，婚后亦未建立起夫妻感情，婚姻生活难以为继的；

（3）一方婚后患有性病、艾滋病等传染性疾病的；

（4）一方因生理缺陷或其他原因，导致无法进行性生活，影响夫妻感情的；

（5）一方患有精神病，久治不愈的；

（6）一方因刑事犯罪被依法判处长期刑罚，或一方违法、犯罪严重伤害夫妻感情的。

六、离婚损害赔偿

根据《中华人民共和国婚姻法》第46条的规定，有以下四种情况的，无过错方可以主张损害赔偿：（1）重婚的；（2）有配偶者与他人同居的；（3）实施家庭暴力的；（4）虐待、遗弃家庭成员的。

前述《中华人民共和国婚姻法》的规定当中，并没有把通奸、婚外情这两种情况列为可主张损害赔偿的情形。因此，在以往的司法实践中，法院认定可主张损害赔偿的“过错”情形仅限于上述四种情形。然而，近些年随着这类情形在现实生活中越来越大量地出现，人民法院在对损害赔偿的司法认定上也有了新的变化——当事人若能对通奸、婚外情行为充分举证的，法院将支持其损害赔偿的主张。

【案例2.2】周某诉张某离婚后损害责任纠纷案[4]中，女方在离婚后才发现男方在婚姻存续期间存在通奸、婚外情的行为，因而向法院起诉要求男方赔偿30000元，法院审理后，认定男方在与女方婚姻关系存在期间，与他人有不正当男女关系行为且生育一女，应该承担相应的民事赔偿责任，最终支持了女方提出的损害赔偿请求，酌情判令男方给付女方精神损害赔偿人民币15000元。

夫妻互相忠实不仅是传统美德，也是法定义务。一方在婚姻关系存续期间对家庭不忠，将会给配偶及家庭带来消极的影响，不利于家庭、社会的和谐稳定。从各地大量的判例及最高人民法院公布的案例中可以看出，人民法院对因夫妻一方违反夫妻忠实义务而导致离婚，无过错方的损害赔偿纠纷案件审判思维的转变。

此外，需要注意的是，无过错方的损害赔偿请求权的前提是已经提起离婚诉讼或已经离婚。在婚姻关系存续期间，无过错方不要求离婚而仅要求过错方支付损害赔偿的，人民法院不予受理。

七、法定限制离婚的情形

1.男方不得在女方孕育期、哺乳期内向法院起诉离婚

根据《中华人民共和国婚姻法》第34条的规定，女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。此条规定以限制男方的离婚请求权来达到保护妇女儿童的目的。因处于上述阶段的妇女在生理、心理及经济上必然地都承受着巨大的负担，如果允许男方在此阶段提出离婚，势必会给女方在精神上带来沉重的打击，会对女方身体健康带来消极影响，更不利于胎儿、婴儿的发育、成长。但女方提出离婚的或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。

2.离婚诉讼后六个月内原告不得再次向法院起诉离婚

离婚诉讼有别于其他诉讼的特点，不完全适用一般民事诉讼中“一事不再理”的基本原则。在人民法院作出不准予离婚的判决生效后，夫妻双方均可再次向法院起诉要求离婚。

因法院作出不准予离婚判决的依据是夫妻双方感情尚未完全破裂，尚有修复和好的可能。但由于感情是会发生变化的，在前一次诉讼中夫妻感情尚未完全破裂，并不意味着往后的夫妻感情就一定能够和好，矛盾不会加深。因此，为了保障当事人的离婚自由，法律允许当事人可再次起诉离婚。根据中华人民共和国民事诉讼法》第124条的规定，判决不准离婚和调解和好的离婚案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。当然，该限制规定仅适用于原告，被告则不受此限。

八、子女的抚养与探望

夫妻关系的解除并不消除父母子女之间的关系，男女双方仍需履行抚养子女的责任，只是抚养子女的方式改为由一方直接抚养，另一方通过支付抚养费及探望来实现抚育和监护的责任。在离婚纠纷中，法院需解决子女抚养权归属、抚养费支付、探望权行使的三大问题。

1.抚养权的归属

法院在处理子女抚养权归属的问题时，会优先尊重父母双方的意愿。若父母双方协商不成的，法院会以子女的利益为出发点，比较父母双方各方面条件，如教育水平、工作性质、工资收入、家庭环境等，并考虑子女目前的生活状态，综合判断由谁抚养子女更有利于子女的成长。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》当中，针对子女抚养权的归属问题，列举了如下处理原则：

（1）两周岁以下的子女，一般随母亲生活。

两周岁以下的婴幼儿在生理心理上对母亲的依赖较大，由女方抚养更加有利于子女的成长，《中华人民共和国婚姻法》第36条亦规定，离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。但是，若母方有下列情形之一的，可随父方生活：①患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；②有抚养条件不尽抚养义务的，而父方要求子女随其生活的；③因其他原因，子女确无法随母方生活的。

（2）十周岁以上的子女，法院会充分尊重子女的意见。

十周岁以上的子女，其心智已相对成熟，对事物有较为完全的思考，且能够清晰表达自己的想法。因此，根据法律规定，十周岁以上的小孩有自主选择跟随父、母其中一方共同生活的权利，法院在抚养权归属的判令上一般会尊重孩子的意愿。

（3）多子女或多胞胎的抚养权归属，仍以子女利益为判决核心。

在以往的实践中，多子女或多胞胎的情况下，一般会判决由父母双方分别各自抚养。这种判决结果是出于保障子女成长环境稳定及平衡父母之间的矛盾，促进探望实现的角度考虑的。如果由父母一方抚养全部子女的，每个子女可得到的教育照顾的时间将会变少，同时，亦有可能出现探望困难的情形，不利于子女的健康成长。

但是，由于多子女、多胞胎从小在相同的环境下成长，相互之间十分依赖，感情联系密切，若是非要把多子女、多胞胎分别交由父母各自抚养，无疑会给他们在情感上、在精神上造成一定的伤害。因此，出于对儿童身心健康的综合考虑，在父母一方其他条件允许的情况下，越来越多法院出现把多子女、多胞胎判给父母一方抚养的案例。

（4）有下列情况之一的，可优先考虑由该方取得子女的抚养权：

①已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；

②子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女成长明显不利的；

③无其他子女，而另一方有其他子女的；

④子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与该子女共同生活的。

另外，子女随一方老人生活时间较长的，亦可作为争取抚养权的有利条件。现代人的生活压力大，夫妻双方均在外打拼挣钱养家，把孩子留在家中由父母帮忙带养的情况十分普遍。因此，在男女双方的抚养条件差距不大时，子女随一方老人生活的时间较长，且老人有能力有意愿帮助协助抚养的，可作为父母争取子女抚养权的有利条件予以考虑。

2.子女的探望

探望权对于未取得孩子抚养权的父母一方来说，是其与子女维系感情的重要保障之一。对于探望权行使的方式，法院会优先尊重双方协商的意见。因探望权是人身权利，在父母双方能够友好协商的前提下解决，将更有利于确保抚养权的行使不受阻碍。

在父母双方未能协商一致的情况下，法院将参考双方对探望权的要求，并考虑现实操作的可行性，依法判决。为使作出的判决更有利于执行，法院一般会判决固定探望，即判决未直接抚养一方在固定的时间段内以固定的方式行使探望权。

此外，探望权的法律性质特殊，父母对子女的探望既是权利也是义务，父母一方不得主动放弃探望。对此，我们将在本书探望权纠纷一章中专门讲述。

3.抚养费的标准与支付

《中华人民共和国婚姻法》第37条第1款规定，离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。

（1）抚养费的确定，由父母双方自行协商。协商的具体内容包括：抚养费的支付与否；抚养费的金额、比例，是否定期调整；抚养费的支付方式；大额费用的承担比例等。

（2）协商不成的，法院会参考父母的收入水平，子女的日常开销、当地的生活水平等因素酌情作出判决。应注意的是，对于《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条“有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付”的规定，不能作机械化的理解，认为抚养费的支付标准必然是不直接抚养子女一方收入的20%到30%。其原因在于，该《意见》制定于1993年，当时全社会各阶层的收入基本以固定工资收入为主，且收入普遍按照均一的标准，不存在过大的收入差距，规定明确的抚养费支付比例符合当时的社会现实。然而时至今日，全社会的收入已呈现出巨大的差异化和多样化的趋势，盲目地按照固定的收入比例确定抚养费已明显不合时宜。因此，个案的处理上，最高院的上述意见只能作为一个参考的标准。此外，前述讨论的是子女日常生活的基本费用，一般而言金额是相对固定的；除此之外，子女因重大疾病、意外事故、就学等原因而额外产生的必要的大额开销，可另行主张。

（3）抚养费给付的期限，根据《中华人民共和国婚姻法》第21条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第20条的规定，抚养费应支付到子女能够独立生活时止。此处的“独立生活”，是指子女年满18周岁，且完成了在校全日制高中学历教育，无部分丧失或完全丧失劳动能力的情形。

（4）抚养费的支付方式。不直接抚养子女一方应定期支付抚养费，抚养费的支付方式通常是按月支付。当事人要求一次性支付抚养费的，除非存在极为特殊的情况，如不直接抚养子女一方有一次性支付抚养费的能力、且不判决一次性支付将有可能导致子女日后无法取得抚养费等，否则法院一般难以支持。

（5）抚养费的金额。抚养费的金额一般由当事人在协议离婚时协商确定，或者由人民法院通过判决予以确定。同时，抚养费的金额并非在离婚时确定后就不能再变更。在一方抚养子女过程中，随着子女长大、开支的增加以及物价水平的增长，原定的抚养费数额不足以负担子女的正常生活的情况下，抚养子女一方可以子女名义向法院起诉要求增加抚养费。

九、夫妻共同财产的分割

1.区分夫妻共同财产和一方的个人财产

除夫妻双方另有约定外，在婚姻关系存续期间获得的财产均属于夫妻共同财产。根据《中华人民共和国婚姻法》第17条的规定，夫妻共同财产的范围包括夫妻在婚姻关系存续期间所得的工资、奖金；生产、经营的收益；知识产权的收益；继承或赠与所得的财产等。此外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第11条对上述规定进行了补充，在婚姻关系存续期间，一方以个人财产投资取得的收益，男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金，男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费，亦属于夫妻共同财产。

一方的婚前财产，一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用，遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产，一方专用的生活用品等，为夫妻一方的财产。

2.常见的夫妻共同财产的类型

（1）不动产；（2）车辆；（3）银行存款；（4）公司股权；（5）商业保险；6）社会保险和住房公积金；（7）知识产权；（8）基金、股票、理财产品等金融资产；（9）收藏品、奢侈品；（10）共同债权；（11）其他类型的夫妻共同财产，如具有财产属性的虚拟财产。

3.分割原则

（1）有约定的从约定。

夫妻双方对财产归属有书面形式约定的，或以口头形式约定、双方无争议的，离婚时应按约定处理。[5]

（2）无约定的，一般情况下，以均等分割为原则，并照顾无过错方、保护子女及女方权益。

正常情况下，在夫妻双方无法对夫妻共同财产的分割达成一致意见的情况下，法院一般会按照双方各50%的比例来进行分割。由取得财产的一方以现金补偿给另一方。同时，根据《中华人民共和国婚姻法》第39条及相关司法解释的规定，人民法院审理离婚案件对夫妻共同财产的处理，应当坚持男女平等，保护子女和女方的权益，照顾无过错方，有利生产、方便生活的原则，合情合理地予以分割。

此外，在离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。在这种情况下，可在财产分割上适当照顾生活困难的一方，但并非指财产分割比例上的倾斜。

（3）特殊情形下，一方对夫妻共同财产少分或不分的情况

根据《中华人民共和国婚姻法》第47条规定，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，分割夫妻共同财产时可以少分或不分。