10　是否还需要履行注销程序，预告登记效力才失效?

解答:《物权法司法解释 (一)》第5条规定:“买卖不动产的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为物权法第二十条第二款所称的‘债权消灭’。”

本条司法解释规定了预告登记的失效制度。

基于以上法律事由的发生而导致预告登记失效，预告登记权利人或者达到其保全目的办理本登记或者基于其他原因而无法实现其物权变动的目的。此时就可能存在登记簿上预告登记权利的存在与现实中预告登记已经失效所不相一致的情形发生。对此，预告登记的失效是否要履行注销程序，这一注销登记的行为的性质为何，对于预告登记失效起到怎样的影响作用，具体注销登记手续如何，均诚值探讨。

(一)预告登记失效后仍需办理注销程序的法理基础

我国《物权法》第150条规定，建设用地使用权消灭的，出让人应当及时办理注销登记。登记机构应当收回建设用地使用权证书。第169条规定，已经登记的地役权变更、转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。此外，《房屋登记办法》第39－41条，《土地登记办法》第49－56条也都规定了房屋与土地上相关不动产物权进行注销登记的程序规定。而对于预告登记后，笔者认为仍需办理注销程序。

我国《物权法》确立了不动产物权设立、变更、转让和消灭的登记生效或物权公示原则，除法律另有规定外，不动产物权设立、变更、转让和消灭未经登记不发生效力。并且，根据《物权法》第16条规定，不动产登记簿具有公信力，是物权归属与内容的根据。预告登记虽然是以不动产物权变动为目的债权请求权的内容得以实现的担保手段，但如前所述，预告登记在具有债权效力的同时，又因其以不动产物权变动为目的而赋予这一请求权以物权效力，且在通过法律行为设定时，以完成登记为标志。如果预告登记由于前述种种法律事实而消灭了，却没有办理注销登记，则预告登记仍然停留在不动产登记簿上，基于不动产登记簿的公信力，就会使得权利的登记公示状态与事实状态不一致，有可能不适当限制预告登记义务人的处分权，危害交易安全和正常的交易秩序，有违物权公示原则的功能目的。对此，当预告登记失效后，应当办理注销登记程序。

(二)预告登记失效后仍需办理注销程序的现行法分析

《中华人民共和国物权法》第20条第2款规定，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的，预告登记失效。该条文基于不动产物权协议的“债权消灭或者自能够进行不动产登记”的情形相对隐秘，没有规定当事人必须申请注销预告登记，对于不动产登记机构而言，很难断定债权是否消灭、预告登记是否失效、不动产是否可以登记，不便保护预告登记权利人的合法权利。

国土资源部《土地登记办法》第62条规定，预告登记后，债权消灭或者自能够进行土地登记之日起3个月内当事人未申请土地登记的，预告登记失效。如果说前述关于预告登记终结程序的规定也有立法瑕疵的话，其瑕疵似乎等同于《中华人民共和国物权法》的相关规定，亦没有规定当事人必须申请注销预告登记。

建设部《房屋登记办法》第68条第2款规定，预告登记后，债权消灭或者自能够进行相应的房屋登记之日起3个月内，当事人申请房屋登记的，房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。不难看出，《房屋登记办法》立法时，建设部可能已经注意到预告登记终结程序的两种走向。不动产登记机关对于当事人申请房屋相关登记的应当办理相应的登记。

国土资源部《不动产登记暂行条例实施细则 (草案征求意见稿)》第103条规定，预告登记未到期，有预告登记的权利人放弃预告登记，债权消灭，法律、行政法规规定的其他情形的，可以持不动产登记证明、债权消灭或者权利人放弃预告登记的证明材料，以及法律、行政法规规定的其他必要材料申请注销预告登记。这是第一次对“注销预告登记”作出明文规定的不动产登记规范。国土资源部《不动产登记暂行条例实施细则 (草案征求意见稿)》，明确地规定了预告登记无效后的注销程序相关规定，最终补充、完善了《中华人民共和国物权法》关于预告登记注销程序的规定。

《不动产登记暂行条例》第14条第2款规定了不动产灭失或者权利人放弃不动产权利，申请注销登记的，可以由当事人单方向不动产登记机关申请。至此，从立法的趋势走向来看，立法者进一步重视加强了预告登记失效后为贯彻不动产登记公示公信原则，保护交易安全而要求当事人应当进行注销登记的立法态度，对此，预告登记失效后当事人应当积极申请办理注销程序。

(三)预告登记失效后履行注销程序的效力如何

如上所述，应当认识到注销登记作为不动产物权消灭的公示方法，其效力不可避免地受制于不动产登记的效力。预告登记虽然是一种登记类型，但其赋予了被保全的债权请求权以物权效力，因而研究预告登记的注销登记效力，也离不开对不动产登记效力的研究。从我国《物权法》等现行法主要规定的不动产登记的效力来看，预告登记的注销登记的效力可以概括为以下几点。

其一，预告登记消灭效力。 《物权法》第14条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。据此，预告登记自办理完注销登记时才消灭，注销登记是预告登记消灭的最后环节和表示。由于《物权法》第14条所规定的登记物权变动效力是针对以法律行为而引起的物权变动，因而预告登记消灭效力也应针对基于法律行为而发生的预告登记消灭情形。这种情形主要指预告登记权利人抛弃预告登记。权利人抛弃其预告登记的权利以消灭预告登记属于单方民事行为，须有明确的意思表示，并且为保护交易安全，须对该意思表示加以公示，向登记机关申请注销登记，注销登记发生消灭预告登记的效力。

其二，登记后处分物权变动效力。这种效力发生的法律依据是《物权法》第31条，即基于非法律行为而发生物权变动的，不以登记作为其生效要件，在登记之前就已基于非法律行为发生物权变动，但是不办理登记，处分其享有的物权的，不发生物权效力，即实行登记对抗效力。《物权法》以及本次司法解释第7条所规定的引起不动产物权变动的非法律行为包括人民法院、仲裁委员会的裁判或者人民政府的征收决定、继承以及合法建造或拆除房屋等事实行为等。法律之所以作此规定，是为使法律上的物权变动状态与事实上的物权变动状态保持一致，以充分发挥登记公示的功能，保护交易安全。据此，在预告登记中，基于非法律行为而引起预告登记消灭的，其预告登记消灭的标志并非注销登记，而是非法律行为发生或成就时，不办理注销登记，当预告登记义务人再处分预告登记标的物的，不发生物权变动效力。根据我国现行法律法规来看，能引起预告登记消灭的非法律行为包括:引起预告登记消灭的合同被撤销或解除、无效、免除、混同等债权消灭原因;知道或应当知道能够办理预告登记之日起的3个月期限届满;预告登记义务人的永久抗辩权行使;标的物因拆除或不可抗力灭失;预告登记的标的物被征收等。其中，对于房屋因拆除而消灭物权的，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定而导致物权消灭的，应自原因事实发生时即自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时产生消灭效力。其他的混同、合同被解除或被撤销、免除、无效、期间届满等导致债权消灭，进而引起预告登记消灭的，是基于预告登记的从属性而当然发生的，与当事人的意志无关，因而应属于非法律行为而引起的，预告登记的消灭仅仅取决于这些事实的发生，不以注销登记为标志。

其三，推定效力。这种效力发生的法律依据是《物权法》第16条，即不动产登记簿是物权归属和内容的依据。据此，预告登记虽然被注销登记，该登记可能存在错误，但在其没有得到更正之前，对于任何第三人来说，都推定该预告登记已经消灭，不再具有预告登记的效力。

其四，善意保护效力。这种效力发生的法律依据是《物权法》第106条，即对善意信赖不动产物权变动的登记而进行交易的第三人，即使登记表现出来的物权与事实物权存在着不一致，其正常交易行为的法律效果受法律保护。如果该交易行为符合善意取得的构成要件，则可善意取得所有权等物权。就预告登记的注销登记来说，即便注销登记存在错误，但因信赖预告登记已注销而从事交易的第三人来说，其与原预告登记义务人的交易行为受法律的保护，能够取得预告登记标的物的物权。至于注销登记被证实是错误时，能否恢复预告登记，则不能一概而论。如果恢复预告登记将对第三人取得的物权构成不利益，则不能恢复。如第三人已经取得了原预告登记的标的物的所有权，而将恢复的预告登记保全的权利为所有权或抵押权的，则不能恢复预告登记。如果第三人取得的是抵押权，而将恢复的预告登记保全的权利亦为抵押权的，则可以恢复，但其顺位要在第三人已取得抵押权的顺位之后，应为其恢复预告登记时的顺位，此时并不会对第三人的抵押权构成不利。

实务上应该注意:

对于预告登记注销登记的程序，《物权法》和本次司法解释对于预告登记失效而为的注销登记程序并没有详细规定，但《土地登记办法》第53条规定，已经登记的土地抵押权、地役权终止的，当事人应当在该土地抵押权、地役权终止之日起15日内，持相关证明文件，申请土地抵押权、地役权注销登记。第54条规定，当事人未按照本办法第51条、第52条和第53条的规定申请注销登记的，国土资源行政主管部门应当责令当事人限期办理;逾期不办理的，进行注销公告，公告期满后可直接办理注销登记。在土地权利的预告登记中，类推适用土地抵押权、地役权的注销程序，根据预告登记消灭原因的不同，由预告登记权利人或者预告登记义务人单方或者双方共同申请办理注销登记。当事人未申请的，有关部门依职权办理注销登记。根据《房屋登记办法》第48条规定，经依法登记的房屋抵押权发生下列情形之一的，权利人应当申请抵押权注销登记:(1)主债权消灭;(2)抵押权已经实现;(3)抵押权人放弃抵押权;(4)法律、法规规定抵押权消灭的其他情形。第49条规定，申请抵押权注销登记的，应当提交下列材料:(1)登记申请书;(2)申请人的身份证明;(3)房屋他项权证书;(4)证明房屋抵押权消灭的材料;(5)其他必要材料。据此，在房屋权利的预告登记中，类推适用关于抵押权注销的规定，由双方当事人或者一方当事人根据预告登记消灭原因的不同申请办理注销登记。