7　预告登记转为本登记后，其效力是否溯及于预告登记之时?

解答:《物权法司法解释 (一)》第4条规定:“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当按照物权法第二十一条第一款的规定，认定其不发生物权效力。”

本条司法解释指出了预告登记的法律效力。

(一)各国立法

《德国民法典》第883条第3款规定:“以转让某项权利为请求权标的时，该项权利的顺位按预告登记日期加以确定。”根据该规定，它使得预告登记之权利，在其后为本登记时，其顺位溯及至预告登记之登记时;换言之，该顺位的起点，就是假定当初如果直接为本登记，该登记所应占据的时点。当然这里预告登记的顺位保全效力只有最后有为本登记时才发挥作用，因此其命运系于本登记的完成。同一物上可以成立多个担保物权，且担保物权的成立是要履行登记手续的，担保物权之间的优先顺序是依登记时间的先后，因此有预告登记顺位保全效力发挥的余地。

日本的《不动产登记法》第7条第2项规定:“已进行假登记时，本登记的顺序，依假登记的顺位。”这种顺位效力是假登记的基本效力，这也使得日本有学者将假登记直接定义为:“假登记是为保全将来本登记的顺位而进行的登记。”因为日本法采“登记对抗主义”模式，与德国法不同的是，在实践中其顺位保全效力发挥作用的领域较宽。另外假登记溯及的是顺位还是对抗力，在学理和判例中曾经存在争议，但现在通行的观点认为，假登记溯及的只是顺位，其对抗力只能等到本登记完成之时方能起作用。

“台湾土地法”第79条之一规定:“声请保全下列请求权之预告登记，应由请求权人检附登记名义人之同意书为之……前项预告登记未涂销前，登记名义人就其土地所为之处分，对预告登记之请求权有妨碍者无效。预告登记，对因征收、法院判决或强制执行而为新登记，无排除之效力。”从该条规定可以看出，台湾并无顺位保全效力的直接规定。

(二)预告登记的溯及力

经过预告登记的请求权在本登记条件成熟而完成本登记后，本登记的效力溯及于预告登记之时。我国《物权法》未明确预告登记的效力，但是在司法实践中的一些地方性法律法规中，预告登记实际上已经具有顺位保全的效力。如《房屋登记办法》第68条第2项规定，预告登记后，债权消灭或者自能够进行相应的房屋登记之日起3个月内，当事人申请房屋登记的，房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。按照起草者的解释，所谓“应当按照预告登记事项办理相应的登记”有两层含义:第一，预告登记的内容是转移所有权，则相应的等级就是所有权登记;第二，预告登记中设定的抵押权是第一顺位，则相应的抵押权设定登记中该抵押权的顺位也应当是第一顺位。[38]可见，预告登记也应具有顺位效力。并且，相较于保全效力而言，顺位效力亦有其特有的功能。所有权人有权将土地的使用权和变价权让渡出去，设定用益物权和抵押权等限制物权，仅在土地上设定一项用益物权或抵押权，则基于限制物权的性质，其自然可以优先于所有权实现，因而其实现不成问题。然而，如果在同一块土地上设定数个限制物权如抵押权，这些限制物权之间存在着竞争，有可能最终都得到实现，有可能有的物权得到实现，有的物权没有机会实现，那么它们彼此间的顺位关系就会产生决定性意义，此时，预告登记的顺位效力即发挥其功效。

应当注意，在司法实践中，预告登记的顺位效力易与保全效力相混淆，要认识到。在只有存在着顺位关系的物权在本登记条件不具备时，才有通过预告登记保全其顺位的必要性和可能性。预告登记的顺位保全效力只能发生在同一不动产上可以并存的数个限制物权之间，在先的限制物权设定请求权预告登记后，在后的可以并存的限制物权即使登记，在先的限制物权本登记的日期也以预告登记之时为准，从而使得本登记的顺位得以保全。如，当预告登记保全的请求权为取得请求权时，预告登记后，如果中间处分行为涉及建设用地使用权取得的，由于预告登记的本登记物权和第三人取得的物权均为建设用地使用权，二者不可以并存在同一块土地上，因而不发生顺位保全效力的问题，而是权利保全效力的问题。当预告登记保全的建设用地使用权取得请求权的基础为转让、互换等协议时，建设用地使用权人又将该权利抵押给第三人的，由于预告登记的本登记的建设用地使用权与第三人的建设用地使用权抵押权可以并存，此时存在顺位保全效力的适用问题，预告登记权利人的建设用地使用权顺位优先。当预告登记保全的是建设用地使用权变更请求权时，预告登记后，建设用地使用权人又将该权利抵押给第三人的，基于前述相同理由，亦存在顺位保全效力的适用问题。

当预告登记保全以不动产用益物权变动为目的的债权请求权时，预告登记后，仅在根据预告登记的本登记建设用地使用权与第三人设立的建设用地使用权抵押权，预告登记的本登记土地承包经营权与第三人的土地承包经营权抵押权、预告登记的本登记地役权与第三人的建设用地使用权、土地承包经营权，或者这些权利的抵押权并存的情形下，才发生顺位保全效力的问题，预告登记的本登记用益物权顺位优先。

我国现行法规上，不动产担保物权主要包括现房抵押权、预售商品房抵押权、在建建筑物抵押权、国有土地建设用地使用权抵押权、非家庭承包方式取得的荒地的土地承包经营权抵押权、集体土地建设用地使用权抵押权等。当预告登记保全以不动产用益物权变动为目的的债权请求权时，仅在预告登记的本登记建筑物抵押权与第三人的建筑物抵押权，预告登记的本登记建设用地使用权抵押权与第三人的建设用地使用权抵押权、预告登记的本登记土地承包经营权抵押权与第三人的土地承包经营权抵押权并存的情形下，才存在顺位保全效力的问题，预告登记的本登记抵押权顺位。

实务上还需要注意以下问题:

1.在建建筑物抵押权设定预告登记后，债务人 (往往是开发商)提出要求预售商品房时，债权人 (往往是银行)在同意时，往往保留不解除抵押权。这种情形下的特殊之处在于，债务人并不是将在建建筑物整体或部分转让，而是分割为单元商品房进行预售，交易的客体为单元商品房，而非工程项目;交易相对人是购房者，而非开发商。对此，就已售出商品房上的担保债权应该已经实现，相应的抵押权消灭。如果债权人懈怠行使权利或行使权利未果，其应承担不利风险，其抵押权应随着同意债务人预售商品房而消灭。房屋登记机构应要求债权人一次性办理在建建筑物抵押预告登记的涂销登记，也可以每销售一套商品房之前办理一次在建建筑物抵押预告登记变更登记。

2.在实践中的商品房预售合同或者房屋买卖合同预告登记的场合，可能会出现由于资金、政策、施工等原因导致预售商品房确定不能建成或者该商品房灭失，对于预告登记权利人请求移转房屋所有权的权利转化为基于违约而产生的赔偿请求权、不当得利请求权，对于该债权请求权笔者认为不应优先于经其同意嗣后设立的抵押权所担保的债权。预告登记制度的目的在于保全以发生物权变动为目的的债权请求权的实现，而在这里，这种优先权利保障的是预告登记权利人物权变动以外的请求权的实现，其与担保物权相比，不具有优先性，其只能转化为一般债权而可能劣于其后设立的抵押权所担保的债权。