4　预告登记的性质如何?

解答:《物权法司法解释 (一)》第4条规定:“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当按照物权法第二十一条第一款的规定，认定其不发生物权效力。”

本条司法解释确定了预告登记的效力。

在我国市场经济发展之下，城镇住房市场化改革逐步推进并全面展开，房屋分期付款买卖和商品房预售日益成为房屋交易的主流形式，基于对解决住房预售这样一些敏感的社会问题，我国《物权法》第20条第1款规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。《物权法》颁布后，2007年《土地登记办法》和2008年《房屋登记办法》以及于2016年3月1日开始施行的《不动产登记暂行条例》对不动产预告登记制度进行了详细的规定。而在实践中，对于预告登记制度仍有诸多争议和亟待解决的问题。首先便是对于预告登记制度的性质认识的不统一，在这个制度中，物权法与债法出现了交叉，似打破了物债两分的原则，进而引发司法实践中的相关问题。

预告登记为保全以不动产物权变动为目的的债权请求权，使其免受债务人处分行为等妨害而赋予其物权效力的登记。[23]预告登记的功能是为了保证以物权变动为目的的债权请求权能够实现物权变动。我国《物权法》第15条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。我国是借鉴了德国物权行为与债权行为相分离的原则，在此前提下，一个以物权变动为目的的债权请求权，在物权变动实际发生前，尤其是在经登记才发生变动的物权场合，债权人实现物权变动的目的，始终有被债务人嗣后行为影响或危害之虞。

在此，由于预告登记保全的对象是债权请求权，赋予债权请求权以物权效力，具有两性特征，跨越债权法和物权法两大领域，使得难以对其法律性质作出界定。主要有以下观点:第一，从预告登记本身的性质来分析，得出预告登记是债权担保手段、物权性质的登记、特殊登记等观点，预告登记只是被一种当作具有个别物权效力的，为实现请求权的特殊担保手段。预告登记为以保护物权变动的请求权为目的的、具有物权效力的担保手段。[24]预告登记不是一种物权，只是一种性质特殊的、临时性的担保手段或担保方式，通过在一定的范围内赋予债权请求权以物权效力，而实现对该请求权的保护。第二，分析预告登记的权利的性质，得出预告登记是物权、债权物权化、特殊债权等观点。持物权说的，如预告登记与物权具有同等地位，在设定时，均需要当事人的合意、登记同意和登记，而转让一个不存在的预告登记则会导致善意取得等。[25]不动产买回契约的买回权，得依预告登记取得对抗第三人的排他效力，有顺位保全的效力，具有担保权的实质，与用益物权及担保物权并列为限制物权。持债权物权化说的，认为预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力，其实质是限制现时登记的权利人处分其权利。[26]预告登记与买卖不破租赁均赋予债之关系对抗第三人效力范围，虽有不同，但均享有某种程度之保护绝对性，故称为债权之物权化。此种物权化之债权，其本身仍为债权，惟具有若干物权效力。预告登记从性质上说，是债权物权化的一种具体表现。[27]

(一)预告登记是临时登记

相对于本登记效力的终局性和确定性来说，预告登记的存在具有临时性，最终要么被转化为本登记，要么被注销。详言之，本登记是在程序和实体条件都具备时所为的登记，一旦完成就确定地发生取得、变更物权的法律效果。预告登记只是在本登记所需条件尚不具备的情形下，为保障将来条件具备时能够顺利进行本登记而为的登记，预告登记完成，并不能即刻发生取得、变更物权的法律效果。《不动产登记暂行条例》第3条规定，不动产首次登记、变更登记、转移登记、注销登记、更正登记、异议登记、预告登记、查封登记等，适用本条例。在我国，本登记包括首次登记、更正登记、移转登记、注销登记。预告登记是本登记开展的前期准备阶段，预告登记的完成并不意味着该不动产的终极确定效力，其目的在于排除障碍，与本登记所需条件具备时，能够顺利进行本登记，与本登记条件确定不具备时，注销预告登记。

(二)预告登记是债权担保手段，具有物权性和债权性

相对于同为临时登记的异议登记来说，预告登记是担保其保全的债权请求权实现的特殊登记，为债权担保手段。在我国，从《物权法》立法的资料以及权威立法解读来看，预告登记被当作保护商品房预售的买受人合法权益的重要手段，[28]我国对不动产物权变动的立法主要采取登记生效主义，以不动产物权变动为目的的请求权在未进行物权变动的正式登记之前也会面临权利人权利实现落空的境地，为担保该请求权实现，有设置预告登记之必要。预告登记与“保全”和“请求权”联系在一起，与“保障”和“实现物权”联系在一起，体现了预告登记对以不动产物权变动为目的的债权请求权实现的担保作用。预告登记的担保机制是在登记之前，为了使物权免受其他物权人使物权发生变动行为之害致使其不能实现债权，赋予该请求权排除物权的效力，达到保全该权利将来得以履行并实现物权变动的目的。在这点上与抵押、质押等担保方式有所不同，后者是在担保的财产上成立一种担保物权，在债务人不履行到期债务时，就担保的财产折价或变价以保障所担保的债权实现。一方面，预告登记所保全的权利主要归于债法领域，它担保的是以物权变动为内容的债法上的请求权，另一方面，又属于物权法范畴，因其效力具有物权性质。

(三)预告登记具有从属性

因预告登记的功能在于保全债权请求权将来能够得到履行并最终实现物权变动，在预告登记的权利为债权请求权场合，预告登记具有依附于该债权请求权的性质。《物权法》第20条第1款规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。只有存在请求权时才能进行预告登记，如果以取得、变更和消灭不动产物权为目的的债权请求权因履行、免除、诉讼时效经过、债权合同无效或被撤销等原因而消灭时，则预告登记也随之自动消灭;当债权请求权已经获得实现时，预告登记也依法消灭;如果不动产因法院的判决、政府的征收而办理了新的登记时，预告登记也归于消灭。[29]

实务上还需要注意以下一些问题:

1.根据《物权法》，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。如果该请求权自始或嗣后不存在，而预告登记仍然记载于登记簿时，则发生登记错误，登记义务人可以请求更正登记或者办理异议登记，在此之前，如果请求权转让导致受让人信赖预告登记记载的，该受让人能够善意取得该预告登记。当请求权合法存续，但预告登记被不当注销的，则意味着登记义务人的物权上不再负担预告登记，此时登记错误，基于对义务人物权登记状态信赖而与其发生交易者，能够取得不负担预告登记的物权。[30]此外，预告登记不能单独转让而必须随同被担保的债权转让，此时受让人有权申请登记机关进行更正登记。

2.在我国以不动产登记生效主义为原则的物权变动模式之下，土地承包经营权和地役权采用的是登记对抗主义，当事人之间的债权合同一经达成合意即发生物权变动的效力，未经登记不得对抗善意第三人。因此，在当事人签订土地承包合同、地役权合同并预告登记的情况下，应视为预告登记是为了保全此类尚未进行本登记的物权的一种预备登记。