十、侵权人与被侵权人就侵权赔偿数额达成事先约定，不属于侵权与违约责任的竞合
关 键 词：事先约定，侵权责任，违约责任，竞合
问题提出：侵权人与被侵权人就侵权赔偿数额达成事先约定，侵权人基于此约定承担民事责任，是否属于侵权与违约责任的竞合？
案件名称：中山市某某日用制品有限公司与湖北某某儿童用品有限公司侵害实用新型专利权纠纷案[17]
法院观点：一、权利人与侵权人就侵权损害赔偿数额作出的事先约定，不构成权利人与侵权人之间的交易合同，故侵权人应承担的民事责任仅为侵权责任，不属于 《合同法》第122条规定的侵权责任与违约责任竞合的情形。二、权利人与侵权人就侵权损害赔偿数额作出的事先约定，是双方就未来发生侵权时权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益所预先达成的一种计算方法。在没有法律规定双方的事先约定无效等情形下，人民法院可直接以权利人与侵权人的事先约定作为确定侵权损害赔偿数额的依据。
案情简介
被上诉人 （原审原告）：中山市某某日用制品有限公司 （简称中山市某某公司）
上诉人 （原审被告）：湖北某某儿童用品有限公司 （简称湖北某某公司）
2011年5月，中山市某某公司向武汉市中级人民法院提起诉讼称：其是专利号为ZL 01242571.0，名称为 “前轮定位装置”实用新型专利 （以下简称涉案专利）的权利人。2008年4月，中山市某某公司曾以湖北某某公司侵犯涉案专利为由向武汉市中级人民法院提起诉讼，法院以 （2008）武知初字第144号民事判决书判决湖北某某公司停止侵权并赔偿损失。湖北某某公司不服上述判决而提起上诉。二审期间，经法院主持调解，双方达成调解协议并由湖北省高级人民法院制作了 （2009）鄂民三终字第42号民事调解书，其主要内容为：湖北某某公司保证不再侵犯中山市某某公司的专利权，如发现一起侵犯中山市某某公司实用新型专利权的行为，自愿赔偿中山市某某公司人民币100万元。但湖北某某公司仍继续大规模地从事侵犯中山市某某公司涉案专利权的行为。（2009）中证内字第5846号公证书、（2010）中证内字第938号公证书，可证明湖北某某公司通过网络继续许诺销售，并实际生产、销售侵权产品。2009年10月23日至25日，湖北某某公司参加中国进出口商品交易会，展出侵权产品并大量派发载有侵权产品图片的产品宣传册。2010年3月，中山市某某公司通过湖北省汉川市公证处办理了相关侵权产品的购买公证。综上，中山市某某公司请求法院判令湖北某某公司赔偿隆成公司100万元并承担本案的诉讼费用。
湖北某某公司辩称：（2009）鄂民三终字第42号案件经湖北省高级人民法院调解结案后，中山市某某公司利用不正当手段到湖北某某公司取证。2011年3月，中山市某某公司派外商连同公证人员到湖北某某公司购买被控侵权产品。湖北某某公司的业务员告知对方，没有被控侵权产品，与中山市某某公司存在侵权纠纷，需等中山市某某公司的专利失效后再进行生产。但对方坚持订货，称先拿几个样品回去，等专利失效后再大批量订货生产。因此，湖北某某公司的业务员就向对方提供了几个样品。此外，中山市某某公司请求赔偿100万元没有法律依据。
各方观点
中山市某某公司观点：二审法院未适用 （2009）鄂民三终字第42号民事调解书约定的赔偿标准，属于适用法律错误。本案作为专利侵权纠纷，一审法院在认定民事赔偿责任的承担时，引用 《合同法》第122条的规定，并认为按照 （2009）鄂民三终字第42号民事调解书的约定来确定本案赔偿数额，与 《合同法》的规定相冲突，因此不予支持。二审法院亦没有纠正一审法院的该项错误。
湖北某某公司观点：本案是中山市某某公司提起的侵权诉讼，应依 《侵权法》规定的赔偿方式确定赔偿数额。当侵权责任与违约责任竞合时，中山市某某公司可选择侵权之诉或违约之诉进行维权，但其选择侵权之诉后，就不能再依据调解书提出违约赔偿请求。中山市某某公司要求按照调解书约定的赔偿数额计算方法确定本案赔偿责任，其实质就是在侵权诉讼中主张违约责任，违反了民事责任竞合的处理原则。
法院观点
一审法院观点：中山市某某公司当庭明确本案系侵权之诉，要求湖北某某公司承担侵权赔偿责任，赔偿标准以双方在 （2009）鄂民三终字第42号民事调解书中的约定为准。一审法院认为，侵权民事责任与违约民事责任的事实基础和法律基础不同，产生于不同的法律关系。《合同法》第122条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照 《合同法》要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。本案中中山市某某公司既然明确选择对被控侵权行为提起侵权之诉，就应根据 《侵权责任法》确定赔偿数额。中山市某某公司关于本案为侵权之诉，赔偿标准以 （2009）鄂民三终字第42号民事调解书的约定为准，与 《合同法》的上述规定相冲突，不予支持。本案中因中山市某某公司主张侵权之诉，导致湖北某某公司不能就违约之诉的违约事实及违约金是否过高提出抗辩，违约之诉也无法纳入法庭调查和辩论的范围。法院出具的调解书是对当事人已发生的行为所产生的责任的约定，并不具有对将来未发生行为的责任进行预判及强制执行的效力，如发生调解书中当事人约定的于将来发生的违约情形，该违约条款仍需当事人按 《合同法》的相关规定另行诉讼，并经人民法院确定违约的事实及区分违约情节后判定违约责任。本案中，在中山市某某公司未主张违约之诉的情况下，法院无须就当事人双方是否有违约行为及违约责任作出判断，故不宜简单适用当事人约定的违约赔偿金，本案赔偿数额仍应根据湖北某某公司侵权行为的性质，依据 《专利法》关于法定赔偿的规定加以确定。湖北某某公司关于中山市某某公司主张赔偿100万元依据不足的抗辩理由成立。
二审法院观点：双方当事人曾因专利侵权纠纷在人民法院的主持下达成调解协议，协议约定赔偿经济损失的条件是湖北某某公司存在新的侵权行为。因此，侵权行为成立与否是本案双方当事人权利义务关系的基础，而不能直接以调解协议的内容作为双方权利义务关系的基础。2009年9月2日湖北某某公司与中山市某某公司在涉案专利侵权的前案中达成调解协议，该案的被控侵权童车产品型号为B858C-B，协议约定 “如发现一起侵犯中山市某某公司外观设计专利权的行为，湖北某某公司自愿赔偿人民币50万元，如发现一起侵犯中山市某某公司实用新型专利权的行为，湖北某某公司自愿赔偿人民币100万元”。就该协议内容而言，由于其具体针对的被控侵权产品型号为B858C-B，而非本案被控侵权产品 TBT86，故在被控侵权产品型号不相同的情况下，前述调解协议中约定的赔偿数额不能适用于本案。并且，现有证据仅表明湖北某某公司存在销售侵权行为，因此，专利侵权赔偿数额的确定不能忽略本案的实际情况，特别是涉案专利部分在整车中的价值份额，以及被控侵权产品本身并未进入市场销售，不管是国内市场还是国外市场；而且，并无任何直接证据显示湖北某某公司存在中山市某某公司诉称的 “仍然大规模、不间断地从事侵犯涉案专利权的行为”。故一审法院依据 《专利法》第65条的规定酌定湖北某某公司赔偿隆成公司经济损失14万元，符合本案实际。中山市某某公司要求直接按照调解书的约定确定赔偿数额，其事实和法律依据不足，法院不予支持。
再审法院观点：首先，本案中湖北某某公司应承担的民事责任，不属于侵权责任与违约责任竞合之情形。《合同法》第122条所规定的侵权与违约责任的竞合，其法律要件是 “因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益”。就该规定来看，违约责任与侵权责任发生竞合的前提是当事人双方之间存在一种基础的交易合同关系。基于该交易合同关系，一方当事人违反合同约定的义务，该违约行为侵害了对方权益而产生侵权责任。因此，该规定中的违约行为应当是指对基础交易合同约定义务的违反，且该违约行为同时侵害了对方权益，而不是指对侵权行为发生之后当事人就如何承担赔偿责任所作约定的违反。《合同法》第122条中的违约行为与侵权行为是同一法律行为，而一方的侵权行为与侵权行为发生后双方对赔偿责任计算方式和数额的约定则是两个法律行为。就调解协议的内容来看，该协议并非中山市某某公司与湖北某某公司之间的基础交易合同，而是对侵权行为发生后如何承担侵权赔偿责任 （包括计算方法和数额）的约定。因此，本案中湖北某某公司应承担的民事责任，不属于 《合同法》第122条规定的侵权责任与违约责任竞合的情形。
其次，应当明确，本案中湖北某某公司应承担的民事责任系侵权责任。一方面，前已述及，中山市某某公司与湖北某某公司之间并不存在基础合同关系；另一方面，调解协议的法律意义与效果，不在于对湖北某某公司的合同交易义务作出约定，而在于对侵权责任如何承担作出约定。即使没有调解协议，湖北某某公司基于法律规定也同样负有不侵权的义务。当事人双方将湖北某某公司将来侵权行为发生后的具体赔偿方法和数额写进调解协议，只是为了便于进一步约定当湖北某某公司再次侵权时其侵权责任应如何承担。
最后，《侵权责任法》《专利法》等法律，并未禁止被侵权人与侵权人就侵权责任的方式、侵权赔偿数额等预先作出约定；这种约定的法律属性，可认定为双方就未来发生侵权时权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益，预先达成的一种简便的计算和确定方法。本院认为，基于举证困难、诉讼耗时费力不经济等因素的考虑，双方当事人在私法自治的范畴内完全可以对侵权赔偿数额作出约定，这种约定既包括侵权行为发生后的事后约定，也包括侵权行为发生前的事先约定。因此，本案适用调解协议中双方约定的赔偿数额确定方法，与 《专利法》第65条的有关规定并不冲突。值得注意的是，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条第3款规定，双方当事人基于权利人的实际损失或者侵权人的违法所得，就赔偿数额达成协议的，法院应当准许。该规定即为法院对当事人就涉案侵权责任赔偿数额作出的 “事后约定”的认可。
综上，本案可以适用中山市某某公司与湖北某某公司在调解协议中约定的赔偿数额确定方法。
关于本案如何适用双方在调解协议中约定的赔偿数额确定方法：本案具体如何适用调解协议中约定的赔偿数额确定方法，取决于对调解协议中 “如发现一起侵犯中山市某某公司实用新型专利权的行为，湖北某某公司自愿赔偿人民币100万元”这一约定内容的解释。根据本院查明的事实，（2009）鄂民三终字第41号民事调解书与 （2009）鄂民三终字第42号民事调解书所涉案件均为侵害实用新型专利权案，但在调解协议中却同时包含湖北某某公司不得再侵害中山市某某公司外观设计与实用新型专利权的内容，结合中山市某某公司与湖北某某公司之间曾发生多起侵害专利权纠纷案件，以及本院庭审中双方当事人就这一问题发表的意见等相关情况，可以认定调解协议中关于湖北某某公司不得再实施侵权行为以及相应赔偿数额的约定为一揽子约定，即第一，上述约定中的 “一起侵权行为”，不限于前案中所涉特定型号的侵权婴儿车；第二，上述约定中的 “一起侵权行为”，不限于前案中所涉的专利权；第三，上述约定中的 “一起侵权行为”，是指侵害中山市某某公司一项专利权的行为。因此，湖北某某公司在本案中应当赔偿隆成公司100万元。中山市某某公司该项申请再审理由成立，应予支持。二审法院就湖北某某公司的赔偿责任如何确定这一问题适用法律错误，应予纠正。
专家点评
民事责任竞合是指行为人实施某一违反民事义务的行为符合多种民事责任的构成要件，从而在民法上导致多种责任形式并存和相互冲突。其构成要件包括行为人只实施了一个不法行为、同一不法行为同时满足两个或两个以上的民事责任构成要件、数个民事责任之间相互冲突的条件。民事责任竞合的法律效果导致了双重请求权的出现，并且允许受害人进行选择，但不可以同时实现。《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”侵权责任与违约责任的竞合，通常是基于当事人双方的交易合同关系。一方当事人违反合同义务的同时，侵害了对方当事人的权益，系同一行为产生了不同的民事责任。而侵权人与被侵权人就侵权赔偿数额达成的事先约定并不属于交易合同，而是对侵权行为发生后如何承担赔偿责任的约定，这一约定与侵权行为本身系两个不同的法律行为，不符合责任竞合的特征。因此，侵权人与被侵权人就侵权赔偿数额达成事先约定，侵权人基于此约定承担民事责任，不属于侵权与违约责任的竞合。
所以，权利人与侵权人就侵权损害赔偿数额作出的事先约定，是双方就未来发生侵权时权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益所预先达成的一种计算方法。在没有法律规定双方的事先约定无效等情形下，人民法院可直接以权利人与侵权人的事先约定作为确定侵权损害赔偿数额的依据。
[1]“丈夫出车祸致性功能丧失妻子起诉 “性福权”受侵害，韶关首例案件终审宣判女子获赔精神损害抚慰金”，载http：//www.pkulaw.cn/case/pal_1258436903.html？keywords=性福权＆match= Exact，访问时间2015年6月8日。审理法院为广东省南雄市人民法院。
[2]一审法院为重庆市沙坪坝区人民法院，案号：（2011）沙法民初字第765号；二审法院为重庆市第一中级人民法院 （原四川省重庆市中级人民法院），案号：（2010）渝一中法民终字第3935号。
[3]本部分评析参见http：//www.pkulaw.cn/case/pfnl_119205856.html？keywords=吴某某等与重庆康华科技有限公司侵犯电话号码使用权纠纷上诉案＆match=Exact，访问时间2015年7月11日。
[4]一审法院为四川省成都市中级人民法院，案号：（2000）成民初字第96号；二审法院为四川省高级人民法院，案号：（2000）川民终字第168号。
[5]以下分析参见本案的审理法官对本案作出的点评，http：//www.pkulaw.cn/case/pfnl_ 117522206.html？keywords=成都甲大厦商场诉商务早报社案＆match=Exact，访问时间2015年7月11日。
[6]参见杨立新：《人格权法》，法律出版社2011年版，第528-529页。
[7]载http：//www.pkulaw.cn/case/pfnl_117463074.html？keywords=精神病＆match=Exact，访问时间2015年6月13日。审理法院为湖北省武汉市汉阳区人民法院。
[8]本部分评析参见：http：//www.pkulaw.cn/case/pfnl_117463074.html？keywords=精神病＆match=Exact，访问时间为2015年7月11日。
[9]审理法院为广东省东莞市第二人民法院，案号：（2013）东二法民一初字第1370号。
[10]一审法院为上海市闸北区人民法院，案号：（2008）闸民一 （民）初字第2694号；再审法院为上海市第二中级人民法院，案号：（2009）沪二中民一 （民）再终字第7号；重审法院为上海市闸北区人民法院，案号：（2009）闸民 （一）民重字第5号。
[11]审理法院为江苏省沭阳县人民法院，案号：（2012）沭民初字第2769号。
[12]参见杨立新：《人格权法》，法律出版社2011年版，第191～193页。
[13]一审法院为重庆市奉节县人民法院，案号：（2012）奉法民初字第01980号；二审法院为重庆市第二中级人民法院，案号：（2012）渝二中法民终字第01678号。
[14]本部分评析参见http：//www.pkulaw.cn/case/pfnl_119235950.html？keywords=民事自助行为＆match=Exact%2C%20Piece，访问时间2015年7月11日。
[15]一审法院为河南省淅川县人民法院，案号：（2003）淅法民初字第316号；二审法院为河南省南阳市中级人民法院，案号：（2004）南民一终字第75号。
[16]本部分评析参见：http：//www.pkulaw.cn/case/pfnl_117489829.html？keywords=见义勇为＆match=Exact，访问日期2015年7月13日。
[17]一审法院是武汉市中级人民法院，案号：（2008）武知初字第144号；二审法院是湖北省高级人民法院，案号 （2009）鄂民三终字第42号；再审法院是最高人民法院，案号：（2013）民提字第116号。