7.罪的本质是什么？

透过犯罪的形式特征，必然要追问一个为什么某种类型的行为必须作为犯罪来处罚的问题。正如上文所述，与犯罪的形式概念相对应的是实质概念，而虽然实际上“实质概念”作为刑法学史或者犯罪学史领域的一个提法被概括出来是较晚的，但其所揭示的犯罪的本质和价值判断问题确是伴随犯罪现象始终的，而且无论是在西方还是在东方，在思想和学说领域关于罪的本质的阐述要远远早于欧洲思想启蒙运动以来形成的以罪刑法定为理论基础的犯罪形式概念，甚至早于法律而存在。宗教、道德、社会、政治等诸多学科领域往往都有丰富的关于罪的实质的思考和论述，即使在罪刑法定思潮兴起和盛行的时代，学者们也一直没有放弃对犯罪本质的思考，为犯罪实质概念提供了不断丰富的内涵。

即使是贝卡里亚也曾指出：“我们已经看到，什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害”[28]，可见他在试图构建一个犯罪形式概念的同时也在不断对更加本质的问题进行反思。再如边沁，他是倾向于犯罪形式概念的，但这限于司法领域，而就立法过程而言，他同样认为犯罪是从社会一般的观念出发而被认为是“恶”并应该受到惩罚的行为。他指出：“究竟什么是犯罪，根据讨论的题目不同，这个词的意义也有所不同。如果这个概念指的是已经建立的法律制度，那么，不论基于何种理由，犯罪都是被立法者所禁止的行为。如果这个概念指的是为创建一部尽可能好的法典而进行的理论研究，根据功利主义原则，犯罪是指一切基于可以产生或者可能产生某种罪恶的理由而被人们认为应当禁止的行为”[29]。很明显，他把犯罪概念划分为立法犯罪概念和司法犯罪概念，而立法犯罪概念是在刑法典出现之前就存在的，正是那些违反主流价值标准、对社会造成现实危害的行为被界定为犯罪。

19世纪中后期，倡导犯罪形式概念的刑事古典学派的主张受到了犯罪实证学派的猛烈攻击，以龙勃罗梭为代表的实证学派试图揭示一个建立在科学和实证基础上的犯罪概念。他从医学和生理学的视角来审视犯罪者，把他们视为病患，认为他们实施犯罪的基因是与生俱来的。所以，实证学派并不关注应该将哪些行为界定为犯罪的问题，而对犯罪产生的原因却情有独钟。龙勃罗梭通过大量的医学统计和试验，以达尔文的“进化论”为理论基础，提出了具有人类学特征的“天生犯罪人”的概念。后文我们将要谈到的关于罪恶的起源问题时会述及奥古斯丁的“自由意志理论”，刑事古典学派的整个犯罪理论正是建立在“自由意志论”的基础之上的。而龙勃罗梭的“天生犯罪人”理论从根本上否定了刑事古典学派关于犯罪人实施犯罪时存在“自由意志”这一先验论断，则建立在这一论断之上的关于犯罪本质问题的论述也自然发生动摇。龙勃罗梭的学生加罗法洛从学科划分的角度提出了法学与犯罪学的分野，认为犯罪的形式概念本身就是一个悖论，指出：“因为任何试图告诉我们法律将什么看做是犯罪的努力都必然等于告诉我们：在法律的眼里，犯罪就是做法律本身所禁止的行为”[30]。他认为犯罪的实质意义“存在于人类社会之中，并独立于某个时代的环境、事件、或立法者的特定观点之外”[31]，从而提出了“自然犯罪概念”，指出“犯罪概念只能随着特定种类的不道德的确定而获得，而这种不道德必定在公共观念能够指出某种犯罪已经实施以前就已存在”[32]。龙勃罗梭的另一个学生菲利继承并发展了他对刑事古典学派自由意志理论的批判，指出“当用现代实证研究方法武装起来的近代心理学否认了自由意志的存在，并证明人的行为均系人格与人所处的环境相互作用的结果时，你还怎么相信自由意志的存在呢？[33]”他继而批评“古典派把犯罪看成法律问题，集中注意犯罪的名称、定义以及进行法律分析，把罪犯在一定背景下形成的人格抛在一边”[34]，认为“这就与医学不顾病人的人格，仅把疾病作为抽象的病理现象进行治疗一样”[35]。当然，实证犯罪学派虽然推翻了刑事古典学派的理论体系，但同时也否认了先验的存在，在试图建立实证基础上的理论体系的同时也失去了哲学的意味。

刑事社会学派的代表人物弗兰茨·冯·李斯特试图在刑事古典学派与犯罪实证学派之间建立一条通路。他在承认“犯罪”这种否定评价只能与违法行为也即在形式上与法制的要求或禁止（Gebote oder Verbote）背道而驰，破坏或危害一种法益的行为的同时，又指出“并非任何一个违法行为均应处罚。立法者从几乎不可能一览无余的违法行为方式中，将一些特定的行为筛选出来，并以此方式构成了应受刑法处罚的具体犯罪的犯罪构成”。所以，“符合犯罪构成的违法性并不构成‘犯罪’这种否定评价的理由，犯罪还是一种有责的行为（schuldhafte Handlung）。也就是说，有刑事责任能力的犯罪人是故意或过失地实施了符合犯罪构成的违法行为，也即刑法中的罪责问题涉及符合犯罪构成的违法行为”[36]。从而，李斯特在犯罪形式概念的阵营里打开一条缺口，将原本是犯罪法律特征的“违法性”划分为“形式违法性”和“实质违法性”，形式违法性指的是对具体法律规范的违反，而实质违法性则是对人们共同遵行的文化的违反，而具体的法律规范与文化之间本来是统一的，所以对法律的违反也即对文化的违反，从而在理论上实现了“形式违法性”和“实质违法性”的统一。李斯特甚至提出了“大刑法学”的概念，主张把与刑事问题相关的包括犯罪学、刑事政策学、刑罚学、行刑学等在内的各个学科综合成为“大刑法学”，也即整体的刑法学。这一主张的提出虽然仍将犯罪学置于“大刑法学”之下，但无疑这在一定程度上突破了规范刑法学的学科壁垒。李斯特的“调和”理论产生了两个结果，一是刑事古典学派的犯罪形式概念得以维系，一是更具独立意义的犯罪学学科兴起。一个基本的共识初步达成，犯罪的形式概念用于刑法学领域的研究和实践，而犯罪的实质概念则为犯罪学界所普遍接受。日本学者对这一划分的论述有一定借鉴意义，他们认为“所谓形式意义的犯罪，是指作为刑法所规定的产生刑罚权要件的犯罪，这种意义的犯罪，我们可以给它下个定义，就是刑罚所规定的可罚行为。所谓实质意义的犯罪，指的是社会现象，这种意义的犯罪，就是遗传与环境之间的力学结构关系中所发生的社会现象，可以说它是危害一般社会生活秩序的反社会伦理行为。前者属于刑法学对象的犯罪，后者属于所谓刑事学对象的犯罪。然而在社会上还存在着许多反社会伦理的行为，而所有这一切并不都是刑法上的犯罪。国家从这许多反社会伦理的行为当中，对那些值得进行刑罚意义上谴责的行为进行抽样归类。违反社会伦理的行为符合法律上的类型者就是刑法上的犯罪”[37]。而其所谓的刑事学也即从最广义上而言的包括犯罪学在内相关学科。在日本学者编著的《刑法学词典》中界定的更为清晰，认为“形式意义的犯罪，是指在实质意义的犯罪中具有可罚性的，即在法律中被科以刑罚的。这是法律的犯罪概念，也可以称狭义的犯罪。在说刑法学上的犯罪时，通常是指这种形式意义的犯罪。形式意义的犯罪，一般地是以符合构成要件的违法并且有责任的行为为定义”，而“实质意义的犯罪，是指广泛的反社会的行为，即是指侵害社会生活利益（法益）的人的行为。在此意义上的犯罪，不论是精神病人所实行的杀人，或是幼童实行的放火，都可以理解为广泛地包含在侵害社会共同生活秩序的人的行为中。作为犯罪学上的研究对象的犯罪概念，是具有这种实质意义的，被称作广义的犯罪概念”[38]。这一学科的划分具有极其重要的意义，这意味着一场旷日持久的论战的终结，对犯罪概念理解的差异成为两个学科不同的研究使命，相对独立的理论空间使它们彼此更容易借鉴和互补，从而推进对犯罪问题的研究和思考。