6.罪真的是法定的吗？
洛克提出的分权学说在某种程度上就是针对司法擅断而设计的，在此主张的基础上，他明确提出了法无禁止即自由的原则：“凡是法律没有规定的，便是允许去做的”，他认为“处在政府之下的人们的自由，应有长期有效的规则作为生活的准绳，这种规则为社会一切成员所共同遵守，并为社会所建立的立法机关所制定。这是在规则未加规定的一切事情上能按照我自己的意志去做的自由，而不受另一人的反复无常的、事前不知道的和武断的意志的支配，如同自然和自由是除了自然法以外不受其他约束那样”[15]。这一命题奠定了犯罪形式概念的理论基础，但这其中蕴含着一个前提，法律所禁止的事情是不能做的，那就要求必须构造一部理性而完备的法典来，才能保证社会秩序的维系。为了保护个人权利，国家拥有对违反法律者处罚的刑罚权，只是国家的立法权和刑罚权的目的只能是增进个人的幸福。启蒙思想家们是坚信这一点的，他们努力去探寻理想的法律，为的是法律既保障公民的自由和权力又能有效维护社会秩序，他们选择了强调行为的重要意义，区分犯罪与其他违法行为，规范法的规则，并将之纳入一个统一而明确的成文法典中，进而限制王权和保障公民权利。
孟德斯鸠完善了洛克的分权学说并提出了“三权分立”的主张。他提出立法、司法、行政三种权力由各个国家机关分别掌握，互相分立。他认为，“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了”，而“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将出现对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合一，法官便将握有压迫者的权力。如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了”[16]。所以此三种权力必须分别行使并相互制衡。立法机关行使立法权，裁判机关行使司法权，并且必须严格按照法律行使权力，法官只是机械地适用法律的工具，对法律的解释权属于立法权的内容，不允许法官解释法律。因为建立自由的仅仅是法律，只有如此，才能保障个人的自由，避免法官的擅断。在定罪量刑上，犯罪与刑罚必须预先以法律加以规定，法律没有规定为犯罪的，法官不能论罪，也不能处罚。在启蒙思想家们的倡导下，罪刑法定成为一种占据主导地位的思想潮流，犯罪的形式概念在这一理论基础上逐渐形成。
刑事古典学派的奠基者贝卡里亚以社会契约理论为基础，试图通过罪刑法定观念的确立，建立起保障公民权利和自由，防止罪刑擅断的屏障。他写道：“每个公民都有权做一切不违背法律的事情，除了其行为本身可能造成的后果外，不用担心会遇到其他麻烦。这是一条政治信条，它本应得到人民的信任，本应得到廉正地守护法律的、高尚的司法官员们的宣扬；这是一条神圣的信条，舍此就不会有一个合理的社会；这是对人的一种正确的补偿，因为他已经牺牲了每个感知物所共有的、在自己力量范围内做一切事情的普遍自由。这一信条培养着生机勃勃的自由心灵和开明头脑；它为了使人民变得善良，赋予他们一种无所畏惧的美德，而不是逆来顺受者所特有的委曲求全的美德”[17]。认为“增加对犯罪公民的既定刑罚，只有法律才能为犯罪规定刑罚，只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威”。“任何司法官员（他是社会的一部分）都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口，增加对犯罪公民的既定刑罚”[18]。贝卡利亚认为法官在司法过程中的任务只是进行三段论式的逻辑推理，他们根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者。他认为：“严格遵守刑法文字所遇到的麻烦，不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改，并且阻止人们进行致命的自由解释，而这正是擅断和徇私的源泉。当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。当既应指导明智公民又应指导无知公民的权利规范已不再是争议的对象，而成为一种既定事物的时候，臣民们就不再受那种小型的多数人专制的摆布，受难者与压迫者的距离越小，这种多数人专制就越残忍；多数人专制比一人专制更有害，因为，前者只能由后者来纠正，并且一人专制的残暴程度并非与它的实力成正比，而是同它遇到的阻力成正比”[19]。在刑罚法定方面，贝卡里亚指出：“为了不使刑罚成为某人或某些人对其他公民施加的暴行，从本质上来说，刑罚应当是公开的、及时的、必需的，在既定条件下尽量轻微的、同犯罪相对称的并由法律规定的”[20]。贝卡里亚从专更为专业的角度提出论证了罪刑法定的主张。
费尔巴哈对罪刑法定做出了总结性的贡献，把罪刑法定提升为刑法的最高原则，为犯罪形式概念的形成和犯罪构成理论的发展提供了法理基础。他指出：“市民的刑罚只有由刑法并且仅仅根据刑法才能给予。在刑法中而且由于行为违反刑法时，才有为了加市民以刑罚害恶的唯一根据。所以，没有法律，也就不存在市民的刑罚。现在的法律不能适用时，刑罚也不能适用”[21]。他认为罪刑法定原则包括：无法无刑（keine Strafe ohne Gesetz； Nulla poena sine lege）。法律只处罚行为前法律规定加以处罚的行为。因为只有法律规定了刑罚的概念和法定的可能性，才可能有作为恶的刑罚的适用可能性；无法无罪（keine Strafe ohne Verbrechen； Nulla poena sine crimine）。因为法律规定对特定的行为给予刑罚威慑，是法律上的必要的前提条件；有罪必罚（keine Verbrechen darf straflos bleiben； Nullum crimen sine poena legali）。因为法律规定对特定的违法给予刑罚之恶，是必要的法律后果[22]。他从罪刑法定的原则出发，指出“把任何行为作为犯罪并科以任何刑罚，都必须根据法律的规定的确定”，“刑法法条是对感性痛苦与违法行为的连接的法律必然性这一至高无上的命题所做的解释说明，刑法法条本身即是有效的绝对根据”[23]。所以，费尔巴哈关于罪刑法定的主张可以表述为：有刑法法条才有刑罚。只有刑法被规定于刑法法条中，且该刑法法条具有执行力，确实被作为定罪量刑的根据，才可以据此科处刑罚，也即“无法无刑；有犯罪才有刑罚。国家施加刑罚的痛苦不是因为人们内在心理的不道德，而是因为他的行为违反刑法法条，也即“无罪无刑”。
后世学者对于这一原则也有许多论述，如康德指出：任何人违犯公共法律，做了一个公民不该做的事情，就构成犯罪。或者是简单地犯了私法的罪，或者是犯了公法的罪[24]。黑格尔在这一方面的贡献则是对“行为”做了基本的定义：“意志作为主观的或者道德的意志表现于外时，就是行为”[25]。从而认为“凡是出于我的故意的事情，都可归责于我。这一点对犯罪来说是特别重要的。不过责任的问题还只是我曾否做过某事这种完全外部的评价问题。我对某事负责，尚不等于说这件事可归罪于我”[26]。所以“我只对属于我的表象的东西承认负责。这就是说，人们只能以我所知道的情况归责于我”[27]。他认为意志的权利在于人的举动之中，只有那些可以认定为他的行为，即根据它的目的在明知其前提并故意为之者，才能要求他对此承担责任，行为只能归责于意志的过错。后世黑格尔哲学的倡导者将他的行为概念引进到刑法学，以“行为”为中心设立犯罪论体系，即“一元的犯罪论体系”，成为古典犯罪学派的重要理论来源。如麦耶尔（H. Mayer）关于“客观的不法”与“主观的归责可能性”的分析，宾丁（Karl Binding）将犯罪行为三分为“犯罪之责任面”、“犯罪之事实面”、“事实向着责任之归责”体系等，都是从行为概念及其因果关系的角度来定义犯罪的。
启蒙思想家和后世哲学家们为了推翻黑暗的任意擅断的司法制度，建立理性的保护公民权利的法律制度，逐步建立起罪刑法定的刑法原则。后世学者在这一理论基础和法律原则的基础上概括了犯罪的形式概念，从理论架构到制度实践都表现出了较为明显的犯罪形式概念观念。但当渐渐失去那个与旧有的黑暗制度进行斗争的大背景，罪刑法定思潮兴起时的除旧布新的目的性渐渐隐去的时候，对于犯罪的形式概念进行反思和全面认识犯罪的本质成为当前学界面临的课题。