第三章 回避

第二十八条【回避的法定情形】

审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：

（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；

（二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；

（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；

（四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。

注解

本条是关于审判人员、检察人员、侦查人员应当回避的情形的规定。本条规定的“回避”，是指审判人员、检察人员、侦查人员和法律规定的其他人员遇有法律规定的情形，应当不再参加审判、检察、侦查或者其他诉讼活动的制度。根据实施方式的不同，回避可分为自行回避、申请回避和指令回避三种。为了保证案件的公正审判，回避可以在诉讼程序开始后的任何阶段提出。

应用

34.侦查人员、检察人员和审判人员在什么情形下应当回避?

我国的回避是有因回避，需要出现导致回避的法定理由，主要包括以下几种：（1）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的。（2）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的。（3）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的。（4）与本案的辩护人、诉讼代理人有近亲属关系的。（5）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。（6）参与过本案侦查、审查起诉工作的侦查、检察人员，调至人民法院工作的，不得担任本案的审判人员。在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员或者独任审判员，不得再参与本案其他程序的审判。但是，发回重新审判的案件，在第一审人民法院作出裁判后又进入第二审程序或者死刑复核程序的，原第二审程序或者死刑复核程序中的合议庭组成人员不受此限制。司法实践中，本案的当事人，是指本案的被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人；当事人的近亲属，是指上述人员的夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。

35.审判人员违反规定，当事人及其法定代理人有权申请其回避的情形有哪些?

《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第24条规定：“审判人员违反规定，具有下列情形之一的，当事人及其法定代理人有权申请其回避：（一）违反规定会见本案当事人、辩护人、诉讼代理人的；（二）为本案当事人推荐、介绍辩护人、诉讼代理人，或者为律师、其他人员介绍办理本案的；（三）索取、接受本案当事人及其委托人的财物或者其他利益的；（四）接受本案当事人及其委托人的宴请，或者参加由其支付费用的活动的；（五）向本案当事人及其委托人借用款物的；（六）有其他不正当行为，可能影响公正审判的。”

配套

《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第23条、第25条、第26条；《公安机关办理刑事案件程序规定》第30条

第二十九条【办案人员违反禁止行为的回避】

审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。

审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避。

应用

36.审判人员违反回避规定的如何处理?

《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第7条、第11条规定：“第二审人民法院认为第一审人民法院的审理有违反本规定第一条至第三条规定的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”“当事人及其法定代理人、诉讼代理人、辩护人认为审判人员有违反本规定行为的，可以向法院纪检、监察部门或者其他有关部门举报。受理举报的人民法院应当及时处理，并将相关意见反馈给举报人。”“对明知具有本规定第一条至第三条规定情形不依法自行回避的审判人员，依照《人民法院工作人员处分条例》的规定予以处分。对明知诉讼代理人、辩护人具有本规定第八条、第九条规定情形之一，未责令其停止相关诉讼代理或者辩护行为的审判人员，依照《人民法院工作人员处分条例》的规定予以处分。”

配套

《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第28条；《公安机关办理刑事案件程序规定》第31条；《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第23条、第31条、第32条；《检察人员任职回避和公务回避暂行办法》第10条

第三十条【决定回避的程序】

审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定；院长的回避，由本院审判委员会决定；检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。

对侦查人员的回避作出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦查。

对驳回申请回避的决定，当事人及其法定代理人可以申请复议一次。

对侦查人员的回避作出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦查。

对驳回申请回避的决定，当事人及其法定代理人可以申请复议一次。

应用

37.回避的决定程序有哪些，有什么样的效力?

不论是适用回避制度的人员提出自行回避，还是当事人及其法定代理人申请其回避，都必须经过法定的组织或人员依法审查并作出决定。我国法律规定，对侦查人员、检察人员、审判人员的回避请求，应当分别由公安机关的负责人、人民检察院检察长以及人民法院院长审查决定。对于人民检察院办理自侦案件的侦查人员，需要回避的，一律由检察长决定。法院院长的回避，由本院的审判委员会决定；检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院的检察委员会决定。为了保护当事人及其法定代理人的合法权益，对于驳回其申请回避的决定，可以申请复议一次。

38.回避决定作出之前，被申请回避的人员是否应当暂停参加诉讼活动?

《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第29条规定：“人民检察院直接受理案件的侦查人员或者进行补充侦查的人员在回避决定作出以前或者复议期间，不得停止对案件的侦查。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第37条规定：“在作出回避决定前或者复议期间，公安机关负责人、侦查人员不得停止对案件的侦查。”因此，除了侦查人员的回避以外，回避请求提出后，有权审查决定回避的组织或个人作出决定以前，被申请回避或主动提出回避请求的检察人员、审判人员及其他适用回避的人员均应暂停参加诉讼活动。侦查人员的回避则不同，无论是侦查人员自行回避，还是当事人及其法定代理人申请回避，对侦查人员作出回避决定之前，侦查人员不能停止对案件的侦查工作。这是由侦查活动的特点决定的。因为侦查活动必须迅速、及时，为能尽早地缉拿罪犯、收集证据，打击犯罪，侦查人员必须连续不断地进行侦查活动。被决定回避的人员，在回避决定作出以前所进行的诉讼活动是否有效，由作出决定的机关根据案件情况决定。

配套

《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第29～32条；《公安机关办理刑事案件程序规定》第33～36条；《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第20～22、24～29条

第三十一条【回避制度的准用规定】

本章关于回避的规定适用于书记员、翻译人员和鉴定人。

辩护人、诉讼代理人可以依照本章的规定要求回避、申请复议。

注解

本条是关于回避的规定适用于书记员、翻译人员、鉴定人以及辩护人、诉讼代理人可以要求回避、申请复议的规定。

本条共分为两款。根据第一款的规定，书记员、翻译人员和鉴定人也要依法实行回避制度。主要是考虑这三种工作也都关系到案件的正确处理，实行回避制度有利于维护司法公正，防止在办案过程中出现徇私舞弊的现象。根据第二款的规定，辩护人、诉讼代理人可以依照本章关于回避的各项规定，在诉讼的各个阶段要求有关司法人员回避，根据第三十条第三款的规定，对于驳回申请回避的决定，还可以申请复议一次。

应用

39.应当回避的其他人员包括哪些主体?其回避应当由谁决定?

《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第33条：“本规则关于回避的规定，适用于书记员、司法警察和人民检察院聘请或者指派的翻译人员、鉴定人。书记员、司法警察和人民检察院聘请或者指派的翻译人员、鉴定人的回避由检察长决定。辩护人、诉讼代理人可以依照刑事诉讼法及本规则关于回避的规定要求回避、申请复议。”《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第33条规定：“书记员、翻译人员和鉴定人适用审判人员回避的有关规定，其回避问题由院长决定。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第33条、第38条规定：“侦查人员的回避，由县级以上公安机关负责人决定；县级以上公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。”“本章关于回避的规定适用于记录人、翻译人员和鉴定人。记录人、翻译人员和鉴定人需要回避的，由县级以上公安机关负责人决定。”《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第14条规定：“人民陪审员、书记员和执行员适用审判人员回避的有关规定，但不属于本规定第十三条所规定人员的，不适用本规定第八条、第九条的规定。”可见，其他人员主要是指书记员、翻译人员、鉴定人员，还包括勘验人员、司法警察、执行人员等，对于他们的回避由各个机关的负责人决定。需要注意的是，对于出庭的人民检察院的书记员的回避，人民法院应当通知指派该检察人员出庭的人民检察院，由该院检察长决定。

配套

《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第33条、第34条；《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第33条；《公安机关办理刑事案件程序规定》第38条、第39条