第二章 保证

第一节 保证和保证人

第六条 〔保证的定义〕

本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

条文注释

保证，是指债务人以外的第三人作保证人，向债权人担保债务人履行债务的制度。保证的目的在于确保债务人能够履行债务，如果债务人不履行债务，那么由第三人承担责任，从而确保债权人的权利不受损失。保证属于人的担保，是保证人以自己的信用来担保债务人履行债务。所以，保证人只能是债务人之外的第三人，而不能是债务人本人。

保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。

配套规定

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（2000年12月8日）

第十三条 保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。

配套解读

从《担保法》第6条规定可以看出，保证人承担保证责任的形式可以是代为履行和承担责任两种。实际履行和金钱赔偿责任在一定条件下可以转换，如果保证合同明确约定保证人代为履行债务，但债务具有人身性质、标的物为特定物或者不属于保证人经营范围、需要特许经营权等，甚至保证人没有实际履行能力，客观上不能代为履行的，保证人承担的保证责任形式即由代为履行转换为赔偿责任，为此，《担保法解释》第13条规定当保证人不能实际代为履行时，保证人的保证责任不免除，应承担赔偿责任。

第七条 〔保证人资格〕

具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。

条文注释

保证人，是指与债权人约定，当债务人不履行债务时，按照约定履行债务或者承担责任的第三人。保证人是债权人和债务人之外的第三人。

不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，法院不会予以支持。

本条中的其他组织主要包括：（1）依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；（2）依法登记领取营业执照的联营企业；（3）依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；（4）经民政部门核准登记的社会团体；（5）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。

配套规定

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（2000年12月8日）

第十五条 担保法第七条规定的其他组织主要包括：

（一）依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；

（二）依法登记领取营业执照的联营企业；

（三）依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；

（四）经民政部门核准登记的社会团体；

（五）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。

配套解读

保证人的范围包括公民、法人和其他组织，对于其他组织的范围，《担保法解释》第15条对此作了界定。另外，需要注意的是《担保法》第7条只是关于保证人资格的基本要求，不具有强制效力，即如果被选定的保证人没有代为清偿能力，也不能认定担保合同无效，为此，从保护债权人利益的角度出发，《担保法解释》对此作了规定。

第八条 〔国家机关作为保证人的限制〕

国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

条文注释

国家机关，包括国家立法机关、行政机关、审判机关、法律监督机关和军事机关。这些机关的主要职责是依法行使国家权力，进行日常的公务活动，所以不能直接参与经济活动，也不能为他人债务提供保证。况且，国家机关的财产和经费来自于国家财政和地方财政的拨款，并主要用于与公务有关的活动，比如购置办公用品、开展公务活动等。如果允许国家机关为他人债务提供保证的话，国家机关就可能要承担保证责任，存在清偿债务的风险，这样必然会影响国家机关的正常职能的实现。尽管，现在国家机关可以对外代表国家从事一定的民事活动，但是这些民事活动以财政所拨预算经费为限，并不存在担保的代偿能力。所以，从多方面来看，国家机关原则上不得为保证人。

国家机关不得为保证人是一项原则，在特殊情况下也存在例外。《担保法》第8条规定：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”所以，外国政府贷款和国际经济组织贷款一般由国家有关主管机关负责借入，然后按照规定转贷给国内的有关单位。在转贷时，一般要求国内借款单位提供担保，这种担保可以由国家机关提供。比如说，外国政府贷款的转贷，就要求借款单位提交省、直辖市、自治区或计划单列市计委的还款担保。

配套规定

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（2000年12月8日）

第三条 国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。

配套解读

本条确立了禁止政府担保原则。此后，国家通过《担保法解释》以及2005年至2006年间的《财政部关于规范地方财政担保行为的通知》（财金〔2005〕7号）、《关于加强宏观调控整顿和规范各类打捆贷款的通知》（银监发〔2006〕27号）等系列法律文件，对《担保法》第8条的规定进一步予以强调，严格限制政府担保行为。但是，对于国家机关如何承担无效保证的过程责任，法律并没有明确规定，而国务院公布《国务院关于在清理整顿公司中被撤并公司债权债务清理问题的通知》、《国务院办公厅关于严禁行政机关为经济活动提供担保的通知》等文件对于这一问题的规定也十分混乱，给司法实践带来诸多不便，仍需立法或者司法解释进一步确定。

第九条 〔公益法人作为保证人的禁止〕

学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

配套规定

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（2000年12月8日）

第十六条 从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效。

配套解读

以公益为目的的事业单位、社会团体之所以不可担任保证人，是因为他们直接为社会公众服务，如果担任保证人而最终履行保证责任，势必直接影响社会公共利益。但是，在实践中，有一些社会团体并非以社会公益为目的，《担保法解释》第16条即对这些非以公益为目的、从事经营性活动的事业单位、社会团体担任保证人予以认可。

第十条 〔企业法人分支机构、职能部门作为保证人的禁止与例外〕

企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。

企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

配套规定

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（2000年12月8日）

第十七条 企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。

企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书 面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。

企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。

企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。

第十八条 企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。

债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。

第一百二十四条 企业法人的分支机构为他人提供保证的，人民法院在审理保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。

配套解读

《担保法》第10条规定企业法人的分支机构不得作为保证人，但在法人授权范围内分支机构可以提供保证。《担保法解释》第17条对此作了具体、细化的规定。

法人的职能部门是法人设立的内部机构，不具有对外以自己的名义订立保证合同的资格，《担保法》第10条明确禁止职能部门担任保证人，担保法解释第18条则进一步明确企业法人的职能部门对外提供的保证一律无效。

另外，《担保法解释》对企业法人的分支机构作为保证人承担保证责任发生纠纷时的当事人确定问题作了规定，之所以追加该企业法人作为共同被告，是因为企业法人的分支机构不具有法人资格，如需承担保证责任，则企业法人必须以其财产承担责任。如果在诉讼中不追加企业法人作为共同被告，则在执行阶段因分支机构的财产不足以承担保证责任而需裁定增加企业法人为被执行人。

案例注释

案例4：法人分支机构，未经法人书面授权提供担保，担保合同无效

2005年5月，来宾市某实业有限责任公司以高利向韦某3次借款计本息939.35万元；向莫玉梅、樊志禄12次借款计本息559.20万元。2006年4月1日，韦某、中国工商银行鹿寨县支行、某公司三方签订《还款协议书》，确定某公司尚欠款数额及还款时间，工行鹿寨支行行长邓世勇在协议上签了字。同日，工行鹿寨支行向韦某出具无条件不可撤销《担保函》，明确对《还款协议书》中欠款数额的清偿承担连带保证责任。2005年6月6日，工行鹿寨支行应某公司请求，为某公司向莫玉梅、樊志禄出具《借款担保函》，对尚欠莫玉梅、樊志禄借款提供最高限额为350万元的连带保证责任。但某公司到期未能清偿债务，为此，韦某、莫玉梅、樊志禄将某公司、工行鹿寨支行起诉至法院。

法院审理认为，中国工商银行是一级法人分级授权管理的单位，工行鹿寨支行作为法人分支机构，未经法人书面授权提供担保，违反担保法第十条规定，担保合同无效。工行鹿寨支行在未获总行授权的情况下，为原告提供保证，属故意违规，在担保合同无效上存在明显过错。据了解，我国担保法第十条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”据此，广西壮族自治区来宾市中级人民法院作出判决，某公司偿还韦某借款247.628 8万元、利息610 862.44元；偿还莫玉梅、樊志禄借款350万元，工行鹿寨支行对某公司不能清偿上述债务部分的二分之一承担清偿责任。一家银行因为违规担保而被判承担部分债务清偿责任。

第十一条 〔强令提供担保的禁止〕

任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证；银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为，有权拒绝。

配套规定

《中华人民共和国商业银行法》（2003年12月27日）

第四十一条 任何单位和个人不得强令商业银行发放贷款或者提供担保。商业银行有权拒绝任何单位和个人强令要求其发放贷款或者提供担保。

配套解读

《担保法》第11条是有关强令提供担保的禁止规定，对此，《商业银行法》也明确作出了规定。但是，需要注意的是，根据法〔1998〕85号司法解释，此类担保并不必然无效，法院仍需要严格依法确认保证合同的效力。

第十二条 〔共同保证〕

同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

条文注释

根据保证人的数量的多少，可将保证分为单独保证和共同保证。单独保证是指只有一个保证人担保同一债权的保证。共同保证是指数个保证人担保同一债权的保证。具体而言，一是保证人必须是二人以上，至于是自然人还是法人或法律认可的其他组织，在所不问；二是数个保证人担保同一债务。如果数个保证人分别保证各自的债务，彼此之间无关联，仍为单独保证，而非共同保证。数个保证人与债权人签订一个保证合同固然可以成立共同保证，而签订数个保证合同共同担保同一债权也可以成立共同保证，并且这些合同是同时成立还是先后成立，彼此间有无意思联络，均在所不问。

共同保证分为按份共同保证与连带共同保证。按份共同保证，各保证人以其与债权人约定的份额承担保证责任，各保证人之间不再有求偿关系。连带共同保证，各个保证人不分履行顺序均有向债权人履行保证债务的义务，任一保证人履行了全部保证责任后，均有权向其他保证人追偿。

配套规定

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（2000年12月8日）

第十九条 两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。

连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。

第二十条 连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。

连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。

第二十一条 按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。

案例注释

案例5：没有约定份额的承担连带保证责任

原告中国邮政储蓄银行有限责任公司郑州市分行诉被告王某、张某、朱某借款合同纠纷一案，法院受理后，现已审理终结。

2008年7月3日，原告和被告王某签订商户联保借款合同一份，合同约定，被告王某向原告借款人民币4万元；期限12个月；年利率15.84%；用途资金周转；每个月等额还贷款本息3 626.21元；被告王某未按时足额偿还贷款本金、支付利息的，原告有权按逾期罚息利率对逾期本金计收利息，对应付未付利息计收复利，逾期罚息利率为合同约定贷款利率上加收50%。同日，被告王某、张某、朱某和原告签订商户联保协议书一份，协议书约定，三被告自愿成立联保小组，从2008年7月3日起至2010年7月3日止，三被告中任一成员自愿为原告向联保小组其他成员发放的贷款提供连带责任保证。原告于2008年7月4日向被告王某发放贷款4万元。被告王某先后偿还原告借款本金25 961.49元，尚欠原告借款本金14 038.51元；截止到2009年8月23日，被告王某尚欠原告借款利息183.17元、罚息716.47元。

另查明，中国邮政储蓄银行郑州市管城区支行系原告设立的下属分支机构，办理贷款业务，无诉讼主体资格。

法院认为，原告和被告签订的《商户联保借款合同》、《商户联保协议书》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应全面履行。本案被告王某未按约定偿还原告借款，应承担相应的违约责任。被告张某、朱某作为保证人，应对被告王某的上述债务承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第130条，《中华人民共和国合同法》第205条、第206条、第207条，《中华人民共和国担保法》第12条、第18条之规定，判决：

一、被告王某于本判决生效之日起十日内给付原告中国邮政储蓄银行有限责任公司郑州市分行借款本金人民币14 038.51元、利息183.17元、罚息716.47元和2009年8月24日至实际归还日的利息及罚息。二、被告张某、朱某对被告王某上述债务承担连带清偿责任。

案例6：已经承担保证责任的保证人有权向债务人追偿

原告方××诉被告宋××担保合同纠纷一案，现已审理终结。

经审理查明，2003年11月27日，案外人上海市中财担保有限公司作为担保人，原告方××等人作为反担保人与被告宋××、签订《上海市中财担保有限公司装饰借款担保合同》，为被告宋××的借款提供担保。合同约定：被告未履行还款义务，应当由案外人上海市中财担保有限公司代为清偿，案外人有权就代偿金及利息向被告及反担保人追偿。因被告宋××未还款，由案外人上海市中财担保有限公司履行保证责任进行了代偿，后案外人上海市中财担保有限公司向法院起诉要求被告宋××偿付代偿等费用，原告方××等反担保人承担连带清偿责任，经法院判决原告方××等反担保人对被告宋××的债务承担连带清偿责任。

2006年8月21日，法院向原、被告等人发出执行通知，原告于2006年10月25日履行了保证责任，代偿了被告宋××执行款人民币37 000元。现原告起诉至法院。

法院认为，原、被告与案外人上海市中财担保有限公司签订了担保合同系三方当事人的真实意思表示，其内容于法不悖，各方当事人应按约履行各自的义务。原告作为已经承担保证责任的保证人有权向债务人追偿，被告宋××应当偿还原告代为其偿付的执行款项。被告宋××经法院依法传唤，未到庭应诉，视为其放弃应诉、抗辩的权利，由此产生的法律后果由其自行承担。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第130条、根据《中华人民共和国担保法》第12条、第18条、第21条、第31条之规定，判决：被告宋××应于判决生效之日起十日内偿付原告方××代偿金人民币37 000元。