一、申请执行人实现抵押权与案外人主张所有权、租赁权等实体权利
（一）申请执行人实现抵押权与案外人主张所有权
抵押权是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而提供担保的财产，在债务人不履行债务时，依法享有的就担保的财产变价并优先受偿的权利。抵押权作为物权也具有对抗效力。所谓抵押权的对抗效力，即抵押权人有排除第三人干扰并对抵押物优先受偿的效力。所有抵押关系之外的人都属于第三人，但仅对抵押权的实现产生实质影响的第三人才属于抵押权有必要对抗的对象。[2]执行实践中，案外人对申请执行人享有抵押权的财产主张所有权的情形主要表现为：一是申请执行人的抵押权依法设立在先，此后抵押财产发生转让，案外人作为抵押财产的受让人，主张排除对抵押财产的强制执行；二是抵押权设立时抵押财产已经被转让，抵押人无处分权，或者抵押财产权属存有争议等影响抵押权效力的各种情形，此时案外人对抵押财产主张所有权可能涉及抵押权善意取得问题，对抵押权本身是否依法成立构成挑战。具体分述如下：
1.申请执行人抵押权依法成立后，抵押财产被转让情形下的案外人异议审查规则。如果执行依据已经对抵押权成立后，抵押人转让抵押财产的争议问题作出裁决，并认定申请执行人有权就抵押财产优先受偿，那么抵押财产的受让人应受执行依据法律效力羁束，受让人对此结论不服的，应通过对执行依据申请再审等法律途径救济。此时受让人属于执行依据裁判范围之内的当事人，不属于执行程序中的案外人。执行程序中，有关抵押财产转让的案外人异议审查面临的主要问题是，抵押权成立后，抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的事实与执行依据裁判内容无关，或者说未经执行依据审查处理的情况下，抵押权人与抵押财产受让人的权利冲突问题，对此有必要详细说明。如果抵押财产已经被法院查封、扣押、冻结，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封、扣押、冻结规定》）第26条第1款的规定，被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转行为，不得对抗申请执行人。换言之，被执行人转让已被法院依法实施查封、扣押、冻结的抵押财产，在程序上就不具有对抗申请执行人的效力。执行法院无须进行实体法上的判断，就可以对受让人提出的案外人异议不予支持。实践中，需要适用相关实体法规定审查的情形，主要是抵押财产没有被查封、扣押、冻结的，抵押人将抵押物转让他人的情况。下文将主要针对后一种情况展开论述。
关于抵押财产的转让，民法理论和实务中长期存在两种对立的观点：一种观点认为，抵押权是不转移财产占有的物权，抵押期间抵押人不丧失对物的占有、使用、收益和处分的权利。因此，不应限制抵押人转让抵押财产，而应规定抵押人转让抵押财产的，抵押权人对转让的抵押财产具有物上追及的法律效力。大陆法系的德国、瑞士和我国台湾地区均规定抵押权的追及效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第67条规定了抵押权在一定条件下的追及效力。该条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”据此，对于抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，受让人可以取得抵押物的所有权；已经登记的抵押权对抵押物具有追及效力，抵押权人仍可以对登记的抵押物行使抵押权。但抵押物未经登记的，不能对抗受让人，此时抵押权对抵押物无追及效力。《担保法解释》第67条主要通过规定抵押权追及效力保护抵押权人的利益，并通过抵押登记制度保护抵押物受让人的交易安全，未对抵押物转让进行限制。这一规定遭到部分学者批评，并被认为与《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第49条冲突，有突破立法的嫌疑。但该条司法解释对实践中抵押权纠纷的处理，发挥了重要的指引作用。有观点认为，即使在《物权法》生效之后，《担保法解释》第67条仍有适用余地。[3]
另一种观点认为，转让抵押财产会加重抵押权人和抵押财产买受人的风险。为了维护抵押权人和抵押财产买受人的合法权益，应对抵押财产的转让作限制性规定。《物权法》在这一问题上采纳了限制转让的立场，在《担保法》规定的基础上，对抵押财产的转让作了更为严格的限制。《物权法》第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”该条规定对抵押财产转让作了两方面限制：一是抵押期间，抵押人转让抵押财产的，应当经抵押权人同意，而不是如《担保法》规定的仅仅通知抵押权人并告知受让人。同时，要将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债权或者提存。二是抵押期间，未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。除非受让人替抵押人向抵押权人偿还了债务，消灭了抵押权。按照该条的制度设立，转让抵押财产必须消除该财产上的抵押权。既然买受人取得的是没有物上负担的财产，也就不再有物上追及的问题。[4]
围绕抵押权的追及效力和抵押物转让问题，两种立场的争论一直没有停止。但就案外人异议审查中，申请执行人对执行标的的抵押权与案外人主张所有权的争议来说，上述两种观点的对立实质上并不影响执行法院对案外人异议的处理。不论是否承认抵押权的追及效力、是否认可抵押物的转让，《担保法》第49条、《担保法解释》第67条和《物权法》第191条，对依法成立并按法定公示方法完成公示的抵押权的保护，均优于受让人所有权的立场。换言之，在债权人申请实现抵押权与受让人主张所有权的争议中，人民法院原则上应支持抵押权人。上述两种观点的争议，只是在抵押权人权利保护方式上的不一致，并不影响依法成立并公示的抵押权对所有权的限制。
限制抵押物转让的《物权法》第191条，直接规定了抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。对于经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。该条对未经抵押权人同意转让抵押财产，受让人不能取得抵押财产所有权的立法态度非常明确，受让人主张抵押财产所有权的抗辩不能对抗抵押权人。即使经过抵押权人同意受让抵押财产的，抵押人也必须以转让所得价款提前清偿债务或提存，从而消灭抵押权。《物权法》将抵押权的保护置于抵押财产流转之上，其立法意图表明，抵押财产受让人的所有权在抵押权面前仍然处于劣后的地位。因此，案外人异议审查程序完全不受上述争议的影响，不论抵押权有没有追及效力、抵押财产的转让如何受限，《担保法》及其司法解释、《物权法》等对依法成立并予以公示的抵押权优于所有权的基本立场都是明确的。申请执行人对执行标的依法享有抵押权，对于案外人提出其对执行标的享有所有权、请求排除对该标的执行的异议，执行法院原则上不予支持。
但对于法律规定所有权优于抵押权的例外情形，人民法院在司法实践中应予注意。例如，以动产抵押且未办理登记时，如果抵押物的转让符合动产善意取得的构成要件，受让人仍可能根据《物权法》第108条的规定，对抗抵押权人的抵押权。具体来说，根据《物权法》第191条第2款，抵押人未经抵押权人同意，对抵押物无处分权，抵押人擅自处分抵押物的，处分行为无效，受让人不能取得抵押物的所有权。抵押权人可以行使否认权，否认抵押人与受让人之间转让行为的法律效力。抵押权的对抗效力来自抵押登记公示，不动产所有权和抵押权均在同一部门登记，受让人有条件知悉不动产上存在抵押权，因此对转让人无处分权为明知或者应知，不属于善意第三人，受让人不能获得善意取得制度的保护。对于不动产抵押权登记，受让人即便事实上不知，也推定为应知，不动产抵押登记事实上排斥了对不动产（抵押物）所有权的善意取得，不动产抵押权人可以无障碍地行使否认权。[5]《物权法》第191条第2款未区分不动产抵押与动产抵押，也没有突出抵押登记的作用，并且《物权法》第188条规定动产抵押办理登记，可以对抗包括善意第三人在内的所有第三人。因此，根据《物权法》的规定，不动产抵押权人和办理登记的动产抵押权人均有权行使否认权，其抵押权具有对抗受让人所有权的效力。但是，如果动产抵押没有办理登记的，根据《物权法》第188条的规定，未经登记不得对抗善意第三人。此时，善意受让人如果符合善意取得的规定，将依法取得抵押动产的所有权。《物权法》第108条规定：“善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。”据此，善意受让人不仅取得动产所有权，该动产上的抵押权也消灭，抵押权人不得向动产受让人行使抵押权。善意受让人的所有权是完全的、不负担限制物权的所有权。但受让人在取得动产时，知道或者应当知道该动产已被抵押的，那就不是善意的。此时，抵押权不消灭，依然可以对抗受让人的所有权。[6]
抵押财产因继承和赠与而改变所有人的，抵押权仍可以对抗受让人的所有权。《担保法解释》第68条规定：“抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。”继承和赠与不同，继承属于抵押财产的法定转移，而赠与则属于抵押财产转让的范畴，只不过是无偿转让。抵押关系存续期间，抵押物被抵押人的继承人取得的，抵押物所有权虽然发生转移，但抵押权仍然存在于抵押物上，原抵押登记也继续有效。[7]抵押物的赠与实质上仍属于转让，应当适用上述抵押物转让的规则，只不过受让人无偿取得抵押物所有权，没有支付相应对价，但案外人异议审查规则与上文所述基本相同。
关于异议请求被驳回后案外人的救济程序问题，有必要简单提及。如果抵押财产转让发生于执行依据确定后，案外人实体权利主张与执行依据无关，应提起案外人异议之诉救济。但是，如果抵押财产转让的事实发生于抵押权成立后、执行依据确定之前，且抵押财产没有被诉讼财产保全，执行依据对此也没有涉及，那么案外人异议被驳回后，案外人应提起异议之诉还是对执行依据提起审判监督程序，实践中有不同认识。对此，应根据案外人的诉讼请求是否与执行依据有关，以及执行依据是否存在错误为区分标准，确定相应的救济途径。因该问题属于民事审判程序问题，在此不作详述。
2.抵押权的善意取得与案外人对抵押财产主张所有权的审查。如果案外人对抵押财产主张所有权的异议，涉及抵押权本身是否依法成立的问题，案外人异议审查可能会与抵押权的善意取得发生联系。《物权法》第106条规定了物权的善意取得制度，该条第3款规定，当事人善意取得其他物权的，参照所有权善意取得的规定。抵押权属于“其他物权”，同样适用善意取得制度。抵押权善意取得的构成要件，因抵押财产为动产和不动产而有所不同。就不动产抵押权的善意取得而言，不动产登记具有公信力，参照《物权法》第106条不动产所有权善意取得的规定，不动产抵押权善意取得的要件是：第一，债权人是善意的；第二，已经进行不动产抵押权登记。[8]就动产抵押权而言，从《物权法》第106条中可以得出，我国动产抵押权善意取得有法律根据，因篇幅所限，关于动产抵押权善意取得的条件，此处不作详述。抵押权善意取得的结论如果成立，则构成对抵押财产所有权的负担和限制，不论抵押财产是否属于案外人所有，均不影响抵押权的实现。
执行实践中，申请执行人对执行标的享有抵押权，已被执行依据确定，抵押权的善意取得问题往往已为执行依据法律效力范围所及，第三人对抵押财产主张所有权，如果涉及抵押权本身成立与否，执行依据对此已经作出结论的，第三人属于受执行依据效力拘束的当事人，不属于执行程序中的案外人。第三人对申请执行人抵押权成立有异议的，应通过申请再审等其他法律途径救济。如果第三人对抵押财产享有所有权的主张涉及抵押权是否合法成立，执行依据又对这一争议没有涉及，则第三人在执行程序中提出案外人异议的，执行法院应依法审查，异议审查可能涉及抵押权善意取得规则的适用。如果不能认定申请执行人善意取得抵押权，案外人对执行标的的权利主张可能获得支持。如果根据案件事实，可以认定申请执行人善意取得抵押权的，不论抵押财产是否属于案外人所有，申请执行人对执行标的的抵押权，均可对抗案外人主张所有权的异议请求。案外人异议一旦被驳回，其救济方式是根据《民事诉讼法》第227条提起案外人异议之诉，还是对执行依据依照审判监督程序办理，实践中有不同认识。有观点认为，案外人对抵押财产享有所有权的主张，已经涉及抵押权是否合法成立的问题，属于与原判决、裁定有关的事项，系认为原判决、裁定认定抵押权成立错误，因此应通过审判监督程序办理；另一种观点认为，执行依据没有涉及案外人对抵押财产主张所有权是否影响抵押权成立的问题，案外人对执行标的主张所有权，不论是否对抵押权的成立造成实质性影响，均独立于执行依据诉讼标的和裁判范围之外，属于新的实体请求，与原判决、裁定无关，可以提起案外人异议之诉寻求救济。上述两种观点的争论属于审判监督程序和案外人异议之诉救济方式的争论，涉及再审和诉讼问题，已超出执行程序处理范围，在此不赘述。
（二）申请执行人实现抵押权与案外人主张建设用地使用权、土地承包经营权（《物权法》第133条）等用益物权
我国土地物权制度具有鲜明的中国特色，土地所有权属于国家或集体所有，只在土地征收的特定情况下会出现土地所有权的变化。我国土地制度以土地使用权的流转为特点，通过在土地上设立用益物权的方式实现土地效用。土地权利流转的一级市场、二级市场主要围绕土地用益物权的设立、流转运行。在土地上先行设立用益物权之后，才有土地权利的抵押、流转问题，如建设用地使用权和土地承包经营权的设立和流转。这一点是我国土地权利制度的独特之处。在案外人异议审查程序中，抵押权与建设用地使用权、土地承包经营权（《物权法》第133条规定的情形）的关系，可以参照上文抵押权与不动产所有权异议审查规则的相关论述。申请执行人对土地使用权上依法设立的抵押权，原则上具有对抗案外人土地使用权的效力，不论土地使用权是否为案外人享有，执行法院对案外人的异议请求均不予支持。宅基地使用权也是《物权法》规定的用益物权，但《物权法》第184条规定宅基地使用权不得抵押，故抵押权的实现通常不涉及宅基地使用权。
（三）申请执行人实现抵押权与案外人主张租赁权
申请执行人的抵押权与案外人的租赁权并存于同一执行标的，是执行中常见的情况。在执行过程中，承租人基于对执行标的租赁权提出的案外人异议，一般情况下并不足以阻止人民法院对该标的的执行，因为根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《拍卖、变卖规定》）第31条第2款，拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，即对拍卖财产上存在的租赁权及用益物权的处理，原则上采用承受原则。同时，该款规定也提到了承受原则的例外，如果上述权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。据此，作为案外人的承租人对执行标的主张租赁权的异议，一般不能阻止法院对租赁物的执行，这是由租赁权的实体权利性质决定，并且是执行程序对租赁权采用承受主义的结果。但是，在执行法院解除承租人对租赁物占有等特殊情况下，承租人仍然可以依据租赁权提出案外人异议，请求排除对腾退租赁物的执行。
申请执行人通过强制执行程序实现抵押权的，如果抵押物上租赁权成立在先，抵押权设立在后，租赁权不受抵押权实现的影响，但执行标的仍需强制变现，以实现其财产价值，消灭抵押权。案外人对执行标的的租赁权不能阻止人民法院对抵押物（租赁物）的强制变现，只需由执行标的的买受人依法承受标的物上已经合法设立的租赁权即可。《担保法解释》第65条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”这种情况下，承租人的租赁权不能阻止申请执行人抵押权的实现，但租赁权应由执行标的受让人承受。至于抵押物（租赁物）在拍卖、变卖成交或以物抵债后的强制交付，则属于抵押物变现完成后的交付问题，此时抵押权已经实现，执行程序需要处理的不再是抵押权与租赁权的关系问题，而是标的物受让人的物权与承租人的租赁权之间的关系问题。
如果执行标的上抵押权设立在先、租赁权成立在后的，根据《拍卖、变卖规定》第31条第2款关于租赁权承受原则的例外规定，如果租赁权继续存在于拍卖财产上，对在先的抵押权实现有影响的，人民法院应当将租赁权除去后进行拍卖，即租赁权不能对抗在先设立的抵押权。但需要说明的是，根据《物权法》第190条的规定，抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。也就是说，如果抵押人将已办理抵押登记的财产出租的，承租人的租赁权不能对抗设立在先且已经登记的抵押权。如果租赁权的存在对抵押权的实现造成影响，人民法院可据此将租赁权除去后强制实现抵押权。若承租人向执行法院提出案外人异议要求停止去除租赁权的，执行法院不予支持。如果抵押人将没有办理抵押登记的抵押财产出租，且承租人不知道也不应当知道财产已抵押的情况，抵押权就不能对抗租赁权，对于租赁权不能将其除去，而应采用承受主义。如果抵押人将没有办理抵押登记的抵押财产出租，承租人知道或者应当知道抵押权的存在而仍然愿意承租的，表明其已经愿意承受相应的风险，在此情况下，抵押权具有对抗租赁权的效力。