聘请外部法律顾问，党政机关做好准备了吗？
2016-06-23 薛军
近日，占据各种媒体“头条”位子的新闻，应该算是中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》（以下简称《意见》）。不论是官媒还是自媒体、传统媒体还是新媒体，大家都毫不吝啬地把“重磅消息”“热点关注”给了这则新闻。各种评论、叫好此起彼伏，各种声音不绝于耳。有人说“重大喜讯”“重大利好”“律师黄金时期已经来临”；也有人说“党政机关负责人注意了，不听法律顾问的意见致重大损失将被追责”；还有人说“党政机关设立法律顾问，就能挡住一把手的任性？”，“重大利空社会律师何去何从？”。
作为一名律师，一名法律工作者，我对两办的《意见》的关注也概莫能外。
两办《意见》要求，2017年年底前，中央和国家机关各部委，县级以上地方各级党政机关普遍设立法律顾问、公职律师，乡镇党委和政府根据需要设立法律顾问、公职律师。可见，党政机关普遍设立法律顾问，时间清楚、任务明确。相信大部分党政机关都会采取雷厉风行的措施，马上开始布置此项工作。但是，对于聘请外部法律顾问，党政机关做好准备了吗？
党政机关不是已经有了聘请专家、律师作为外部法律顾问的尝试和经验了吗？党政机关聘请外部法律顾问除了走个聘用程序，还有什么需要准备的？为了回答这些问题，我想从以下四个方面进行观察和分析。
一、以省级党委政府为例，党政机关聘请法律顾问确实已经有了不少尝试和经验
由于设区的市（州）、县（区、市）政府聘请法律顾问相比较而言更为普遍，为了体现对“关键少数”的重视，我仅以省级党委和政府为例对外聘法律顾问的情况进行观察。
百度之后，我发现在省级层面党委政府聘请法律顾问的情况可以归纳为：政府聘任常态化，党委聘任属少数，党委和政府一起聘请仅一例。
省级人民政府聘请法律顾问的是：2001年9月20日，福建省特聘法律顾问21人，时任福建省省长习近平出席聘任仪式并向每一位受聘者颁发了聘书。之后，随着2004年国务院颁布《全面推进依法行政实施纲要》，全国各个省级政府基本上全部聘请了法律顾问。[1]
省级党委聘请法律顾问的是：“安徽首创省委法律顾问制度”，2014年12月16日，安徽省委书记张宝顺向5名首批省委法律顾问颁发聘书，报道称：这标志着安徽省委法律顾问制度正式建立，这在全国各省、自治区、直辖市党委中为第一家；2016年3月2日，山东省委书记姜异康向5名省委法律顾问颁发聘书，这也是目前搜索到的第二家聘请法律顾问的省级党委。
省级党委和政府一起聘请法律顾问的是：2011年9月15日，湖南省委、省政府决定聘请于安等38名知名法律专家和执业律师担任湖南省法律顾问。这也是目前搜索到的唯一一例一起聘请法律顾问的省级党委和政府。
以上网络搜索的结果表明：两办《意见》出台之前，党政机关已经就聘请外部法律顾问进行了很多尝试，也积累了很多经验。作为各级党委政府外聘法律顾问的专家、律师，为各级党委政府重大决策、重大项目、重大工程、突发事件处置、信访维稳等提供了大量法律咨询、论证、建议、合同协议审查、谈判，为当地经济发展和社会稳定应该说贡献了智慧和力量，做出了成绩，也得到了肯定。
二、党政机关外聘法律顾问发挥的作用，还有许多遗憾和不足
根据对俯拾皆是的新闻报道、学者观点、律师业内交流情况的梳理，对于党政机关外聘法律顾问发挥作用的遗憾和不足，我总结了以下三点：
第一，顾而不问。不少党政机关聘请外部法律顾问存在“顾而不问”的现象。表现为：不认识、不见面、不反馈。“不认识”，是指有些聘请外部法律顾问的党政机关负责人，把聘请外部法律顾问这件事交由党政机关的法制机构去完成了事，一个聘任周期（一年、二年或者本届政府任期）结束，有些机关负责人甚至连本机关的法律顾问姓氏名谁都不知道，外聘法律顾问要为这样的机关负责人把关、建言，难度可想而知。“不见面”，是指有些党政机关负责人在具体工作中往往是以文书批转办理的形式，让外聘法律顾问书面提出意见。即使是一些重大决策、重大项目，也很少让外聘法律顾问参加会议。没有当面交流，外聘法律顾问不能获得更多的、必要的信息，也不能更多地了解决策背景，要提出有针对性的意见建议其实有难度。“不反馈”，是指即使外聘法律顾问提出了书面法律意见、建议，但是，该法律意见、建议是否被采纳，为什么不能采纳，外聘法律顾问往往得不到聘请机关的反馈。
第二，选择性顾问。一些党政机关会根据是否“碍事儿”而有“选择性”地让外聘法律顾问参与相关法律事务。例如，多数党政机关往往是在行政复议、行政诉讼、维稳信访、对外合同协议等方面，让外聘法律顾问提供简单的法律咨询、草拟、审查、代理服务。外聘法律顾问仿佛只能给法律文件把把关、处理一些日常事务，在重大项目、重点工程、重大决策讨论决定时，有些党政机关负责人会觉得外聘法律顾问束缚手脚，甚至觉得外聘法律顾问会坏事儿，常常是绕着走，不让外聘法律顾问参与。
第三，选择性采纳。即使是在重大项目、重点工程、重大决策讨论决定时让外聘法律顾问参与，提供法律咨询、论证，提供整体、全程法律服务，但是遇到与现行法律规定不相符合时，外聘法律顾问即使提出了否定性的咨询论证意见，有些党政机关负责人为了证明自己“能干事儿”“干得成事儿”，对外聘法律顾问的意见采取“选择性采纳”的态度：符合自己“干得成事儿”意图的意见建议欣然采纳、褒扬肯定。对影响自己“干得成事儿”意图的意见建议置若罔闻，一意孤行，甚至换人，不再让外聘法律顾问参与。
当然，党政机关外聘法律顾问发挥作用的遗憾和不足，还不只是上面说到的三点，例如遴选方式不透明、工作机制不顺畅（没有必要的提前量、往往下午签合同、上午让法律顾问发表意见）、公益为主、基本无偿等方面，只不过相比之下，这些遗憾和不足显得次要一些罢了。
三、党政机关外聘法律顾问发挥作用的这些遗憾和不足，原因何在？
原因当然很多，难以一一列举。我尝试着从以下方面分析。
一是不信任。在有些机关负责人眼里，不论是专家学者还是律师，不过是些书生，对于党政机关负责人所担负的职责不了解，不会换位思考，不会灵活变通，只会照本宣科、教条主义、推卸责任，打心眼儿里瞧不上外聘法律顾问。
二是不放心。有些党政机关负责人本身就是高学历，甚至有较为深厚的法学背景，对于外聘法律顾问，这些机关负责人有时视而不见，对外聘法律顾问的能力不放心：这些事儿交给你能行吗？
三是不欢迎。这是主要原因。前面说了，有些想干事儿的机关负责人认为不打点擦边球、不踩着红线走，什么事情也干不成，甚至认为依法办事就是办不成事。如果外聘法律顾问对某项重大决策、重大项目的合法性存在质疑，这些机关负责人的脸上就已经写下了“不欢迎”三个字。为了把事办成，这些机关负责人要么换人，找能够迎合的其他法律顾问参与，要么干脆就不让法律顾问参与。
四、两办的《意见》出台后，党政机关聘请外部法律顾问为什么要做好准备？应该做些什么准备？
首先，党政机关聘请外部法律顾问为什么要做好准备？
回顾一下共有36条的两办《意见》中，有几项规定相信是整个文件最让人过目难忘的：第一，党政机关主要负责同志作为推进法治建设第一责任人，要认真抓好本地区本部门本单位法律顾问、公职律师、公司律师制度的实施；第二，对应当听取法律顾问、公职律师的法律意见而未听取，应当请法律顾问、公职律师参加而未落实，应当采纳法律顾问、公职律师的法律意见而未采纳，造成重大损失或者严重不良影响的，依法依规追究党政机关主要负责人、负有责任的其他领导人员和相关责任人员的责任；第三，各级党政机关要将法律顾问、公职律师、公司律师工作纳入党政机关、国有企业目标责任制考核。归纳一下两办《意见》上述规定的关键词：一是“第一责任人”；二是“追责”；三是“考核”。
在两办《意见》的新规定出台之后，前面说的党政机关让外聘法律顾问发挥作用有遗憾、打折扣、当摆设的现象是否还会延续？我想法治的进程不可能一蹴而就。但是，我相信不论是出于怕被追责，还是依法办事的意识和能力确实逐渐提升了，这些遗憾和不足应当会有所改善。为了有所改善，党政机关聘请外部法律顾问要做好准备也就不难理解了。
其次，党政机关聘请外部法律顾问应当作好哪些准备呢？
根据一些分析梳理，结合自己的工作实践，我想至少应当作好以下三个方面的准备：
第一，讨论、决定重大事项之前，做好邀请外聘法律顾问参与审核把关的准备。
第二，讨论、决定重大事项之前，做好听取外聘法律顾问意见的准备。
第三，讨论、决定重大事项之前，做好采纳外聘法律顾问意见的准备。
为什么党政机关聘请外部法律顾问，应当作好讨论、决定重大事项之前，邀请参加、听取意见、采纳意见这三个方面的准备？
第一，基于专业和经验，重大事项往往是法学专家和律师这些外聘法律顾问擅长的，邀请他们参加、听取和采纳他们的意见，对重大事项的依法决策应当相对更有保障。
党政机关讨论、决定的重大事项应当包括重大决策、重大行政行为、重大项目洽谈和文书起草等等。
可能有人会认为：党政机关讨论、决定重大事项之前，由机关内部专门从事法律事务的工作人员和公职律师参与不就行了吗？怎么没有外聘法律顾问参与就不行了呢？如果听取和采纳了外聘法律顾问的意见，坏事儿了、办不成事儿怎么办？
诚然，一方面，《意见》中说党政机关应当听取的是法律顾问和公职律师的意见，而可以担任党政机关法律顾问的是机关内部专门从事法律事务的工作人员和机关外聘的法学专家、律师，因此，法学专家、律师等外聘法律顾问是党政机关法律顾问的补充。另一方面，在参与法律法规规章草案、党内法规草案和规范性文件送审稿起草、论证，处理行政复议、行政诉讼法律事务，参与处置信访案件、重大突发事件等方面，党政机关内部专门从事法律事务的工作人员和公职律师的服务能力，相比外聘的法学专家和律师而言也未必逊色。
但是，法学专家毕竟是专门从事法学研究的人员，相比党政机关内部的法律事务工作人员和公职律师，法学理论功底应当更深厚、法学研究能力也应当更强；同时，法律是一门实践性非常强的职业，一名执业律师至少需要经过10年左右不间断地努力和历练才能做到优秀，而律师在实践中接触的各种案例、遇到的各种难题、总结的各种经验和方法，往往也比党政机关内部的法律事务工作人员和公职律师丰富。因此，在讨论重大决策、重大行政行为、重大项目洽谈和文书起草等重大事项之前，从专业和经验来判断，邀请更为擅长的法学专家和律师等外聘法律顾问参加、听取和采纳他们的意见，对重大事项的依法决策应当相对更有保障。
第二，基于中立的立场的地位，法学专家和律师这些外聘法律顾问对重大事项出具的意见建议相对更为客观、更可信赖。
法学专家和律师毕竟是外聘的，身份相对独立，出具法律咨询、论证意见时，虽然难免也会受到机关负责人意志的影响，但是这种影响相对于党政机关内部的法律事务工作人员和公职律师来说应当相对要少，即使有影响，最坏的结果不过是“换人”，换掉这些不听话的外聘法律顾问罢了。相反，党政机关内部的法律事务工作人员和公职律师由于与服务的机关是从属关系，与机关负责人是上下级关系，其发表意见受到机关负责人影响的可能性相对要大得多。因此，从法律顾问的立场和地位来看，外聘法律顾问基于中立的立场和地位，他们这些对重大事项出具的意见建议相对更为客观、更可信赖。
不论是高呼利好，还是警惕性地告知是利空，相信两办《意见》的出台将会推动党政机关普遍设立法律顾问制度。但是，要真正发挥外部法律顾问的作用，党政机关需要做好准备。
[1] 当时还只是把机关外聘的专家、律师称为法律顾问，政府法制机构及其从事法律事务的工作人员还不叫法律顾问。