7 不以出卖为目的的单纯购买枪支行为应认定为非法持有枪支罪

——韩鹏某、许某非法持有枪支案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

山东省淄博市临淄区人民法院（2016）鲁0305刑再字第13号刑事裁定书

2.案由：非法持有枪支罪

【基本案情】

1.2013年8月12日晚11时许，公安民警对韩鹏某在临淄区石油办生活区暂住处搜查时发现其非法持有猎枪一支、子弹9发。经鉴定，查获的猎枪为以火药为动力的枪支，子弹为自制猎枪弹。

2.2012年3、4月的一天，韩鹏某在许某要求下，以13000元的价格帮助许某从张店区购买仿六四式手枪一把及子弹六发。并将上述枪支、子弹交予许某非法持有。经鉴定，该仿六四式手枪为以火药为动力的枪支。

另查明，原审被告人许某于2013年8月16日到公安机关投案，并如实供述其非法持有枪支的犯罪事实。

【案件焦点】

不以出卖为目的的单纯购买枪支行为应认定为非法买卖枪支罪还是非法持有枪支罪。

【法院裁判要旨】

山东省淄博市临淄区人民法院经审理认为：被告人韩鹏某、许某违反枪支管理规定，非法持有枪支，被告人韩鹏某的行为属情节严重，二被告人的行为均已构成非法持有枪支罪。公诉机关指控的罪名成立，适用法律的意见正确，予以支持。被告人韩鹏某归案后，能够如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。被告人许某有自首情节，依法可从轻处罚。判决如下：

一、被告人韩鹏某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；

二、被告人许某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。

判决生效后，检察机关抗诉认为：原审判决认定事实不清，本案应认定非法买卖枪支的事实存在。两原审被告人应当以非法买卖枪支罪进行处罚，原审判决量刑畸轻。原审被告人韩鹏某应以非法买卖枪支、非法持有枪支数罪并罚；原审被告人许某应以非法买卖枪支罪定罪量刑。两原审被告人认为原审认定事实清楚、适用法律正确，量刑适当。请求依法驳回抗诉，维持原判。

山东省淄博市临淄区人民法院再审认为：原审被告人韩鹏某供述与原审被告人许某供述的手枪购买时间、地点、价格相吻合。结合孙国某的证言、辨认笔录和韩鹏某的辨认笔录，能够证实原审被告人韩鹏某帮助原审被告人许某购买枪支的行为。但本案中，原审被告人许某曾经当过兵，比较喜欢枪，其出于爱好的目的购买枪支，而且一直没有使用。其主要目的在于维持对枪支的持有，而不是实现对枪支的传播与流转，其行为并未引发枪支的传播与流动。因此，原审被告人许某的行为以非法持有枪支罪定罪处罚更为适宜。原审被告人韩鹏某帮助原审被告人许某购买枪支的行为，也只是出于朋友间的友谊，满足原审被告人许某爱好枪支的需要，其并非购买后的出售行为或纯出售行为或以出售为目的的购买行为。在整个购买仿六四式手枪过程中，原审被告人韩鹏某不存在营利目的。其帮助原审被告人许某购买枪支的行为应与原审被告人许某一体评价，而不应单独作为非法买卖枪支罪定罪处罚。从公安机关侦查的事实情况来看，原审被告人许某通过原审被告人韩鹏某购买枪支时明确表示是个人爱好，两人虽支付13000元购枪款，但并不表明其有卖的意图。而事实上截至案发前两人也没卖枪的行为出现。因此，如果单纯将购买行为纳入“买卖”的概念范畴，不仅背离了语言的常识含义和通用信息，而且也违背了罪刑法定主义的旨趣。原审公诉机关也是以两原审被告人构成非法持有枪支罪提起诉讼。原审经审理认为公诉机关指控的罪名成立，适用法律的意见正确，予以支持。原审被告人韩鹏某归案后，能够如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。原审被告人许某有自首情节，依法可从轻处罚。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，抗诉机关抗诉理由不能成立，应予驳回，原审判决应予维持。两原审被告人的辩解意见，本院予以采纳。裁定如下：

维持本院（2014）临刑初字第38号刑事判决。

【法官后语】

处理本案应当准确理解《刑法》中的“非法买卖”枪支概念，应运用法律解释方法，按照刑法解释的位阶，依次遵循文义解释、体系解释、社会学解释和目的论解释的顺序逐一检讨与论证。

首先为文义解释。“买卖”的本质特征是一种买进卖出的商业经营活动，仅仅是为自己使用而买入的行为无法称为“买卖”。将单纯购买行为纳入“买卖”的概念范畴，就严重背离了语言的常识含义和通用信息，违背了罪刑法定主义的旨趣。

其次为体系解释。我国《刑法》对购买、出售特定物品的行为规定了三种立法例，在枪支犯罪中，或者是出卖，或者是以出卖为目的的买入，才能成立买卖枪支行为。如果既没有出卖事实，也没有出卖目的，无论如何，不能称之为“买卖”行为。单纯的购买行为，应当认定为非法持有行为。

再次为社会学解释。从社会现象层面来看，如果将单纯购买枪支行为认定为非法买卖枪支罪，则非法持有枪支罪的成立空间几乎被压缩殆尽。因为：如果非法持有枪支行为的持有源头，不包括有偿的购买行为，而只能局限于无偿的拾得、继承、赠予等行为，而这些情形作为枪支持有的来源形式是极其罕见的，这样一来，非法持有枪支罪几乎无法独立认定，而非法买卖枪支罪则大行其道，这有悖于刑法的谦抑理念。事实上，购买与继承、受赠、拾得一样，都作为枪支持有的源头方式，应当被吸纳入枪支持有犯罪的概念范畴中，作为非法持有枪支罪的应有之义，否则，非法持有枪支罪就成为无本之木、无源之水。

最后为目的论解释。关于枪支犯罪，其共性都是破坏了国家对枪支的管制秩序，而枪支管制秩序是社会公共安全保障的重要内容。但是，《刑法》相对于非法持有枪支罪而言，对非法买卖枪支罪配置了更重的刑罚，是因为买卖行为较之持有行为具有更重的梯度危害：买卖行为引致了枪支的传播与流动性，导致国家对枪支管理的失控，继而成为各类暴力恐怖、黑恶犯罪案件的源头，对公共安全构成了实质的危害与威胁。而对于不以出售为目的的单纯购买枪支行为，行为人往往是基于爱好、收藏等动机或目的，购买后予以存储或者把玩，其终极目的在于维持对枪支的持有，而不是实现对枪支的传播与流转，其行为并未引发枪支的传播与流转，因此，不能认定为非法买卖枪支罪，而应认定为非法持有枪支罪。在当前司法实践中，存在大量因爱好、痴迷、收藏等原因购买枪支的行为，且行为人大多为青少年人群，购买渠道多为网络交易平台，其客观危害与主观恶性均与一般意义上的枪支交易行为存在实质的区别。^[1]

综上，刑法中的“买卖”，应当理解为具有流转交易性质的行为，而正是这种流转交易破坏了国家对特定物品的管制秩序，形成为刑事违法性的逻辑基础。因此，这种“买卖”具体包括：（1）购买后的出售行为；（2）出售行为；（3）以出售为目的的购买行为。这三类行为都具有流转交易性质，可以认定为刑法意义上的“买卖”。反之，则不能认定为刑法意义上的“买卖”。无论就解释规则还是刑事政策角度来考量，不以出卖为目的的单纯购买枪支行为不宜认定为非法买卖枪支罪，而应认定为非法持有枪支罪。

编写人：山东省淄博市临淄区人民法院 刘海红