（二）保证
◎ 司法解释
最高人民法院关于国家机关能否作经济合同的保证人及担保条款无效时经济合同是否有效问题的批复
●1988年10月4日
●法（研）复〔1988〕39号
山东省高级人民法院：
你院鲁法（经）发〔1987〕130号请示报告收悉。关于国家机关能否作经济合同的保证人及担保条款无效时经济合同是否有效的问题，经研究，答复如下：
一、经济合同的保证人应是具有代为履行或者代偿能力的公民、企业法人以及其他经济组织，国家机关不应作为经济合同的保证人。经济合同中以国家机关作为保证人的，其保证条款，应确认为无效。
二、经济合同中保证条款被确认为无效后，不影响该经济合同其他条款的效力。但当事人双方约定以提供保证作为该经济合同成立要件的，保证条款无效时，其他条款亦应确认为无效。
此复。
最高人民法院关于作为保证人的合伙组织被撤销后自行公告限期清理债权债务的，债权人在诉讼时效期间内有权要求合伙人承担保证责任问题的批复
●1988年10月18日
●法（经）复〔1988〕46号
贵州省高级人民法院：
你院黔法〔1988〕经请字第2号请示报告收悉。经研究，答复如下：
兴义县联营辉瑞贸易公司作为邓国强的保证人，对于邓国强未按合同给付租金，应当向中国工商银行兴义县支行承担连带清偿责任。辉瑞公司在被工商行政管理机关撤销后，张贴公告，限期清结债权债务，并声明过期不负责，这对债权人并无法律上的约束力。中国工商银行兴义支行在民法通则规定的诉讼时效期间内，有权要求辉瑞贸易公司承担保证责任。鉴于辉瑞贸易公司实际上是合伙组织，被撤销后，应由合伙人以自己的财产承担连带保证责任。
此复。
最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定
●1994年4月15日
●法发〔1994〕8号
根据《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国经济合同法》的有关规定，结合审判实践经验，对审理经济合同纠纷案件有关保证问题作如下规定：
一、保证合同成立的认定
1.保证人与债权人就保证问题依法达成书面协议的，保证合同成立。
2.保证人以书面形式向债权人表示，当被保证人不履行债务时，由其代为履行或者承担连带责任并为债权人接受的，保证合同成立。
3.保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人的身份签字或者盖章；或者主合同中虽没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，视为保证合同成立。
二、有效保证合同保证人的责任
4.保证合同依法成立后，被保证人不履行债务的，保证人应当按照保证合同约定的范围、方式和期限承担保证责任。
5.保证合同明确约定保证人承担代为履行责任的，经债权人请求被保证人履行合同，被保证人拒不履行时，债权人可请求保证人履行。保证人不能代为履行合同，且强制执行被保证人的财产仍不足以清偿其债务的，由保证人承担赔偿责任。
6.保证合同明确约定保证人承担连带责任的，当被保证人到期不履行合同时，债权人既可向被保证人求偿，也可直接向保证人求偿。
7.保证合同没有约定保证人承担何种保证责任，或者约定不明确的，视为保证人承担赔偿责任。当被保证人不履行合同时，债权人应当首先请求被保证人清偿债务。强制执行被保证人的财产仍不足以清偿其债务的，由保证人承担赔偿责任。
8.保证合同对保证范围有明确约定的，保证人在约定的保证范围内承担责任；保证合同没有约定保证范围或者对保证范围约定不明确的，保证人应当对被保证人的全部债务承担保证责任。
9.向债权人保证监督支付专款专用的，作出该项保证的人，在履行了监督支付专款专用义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应对流失的资金承担连带责任。
10.保证合同中约定有保证责任期限的，保证人在约定的保证责任期限内承担保证责任。债权人在保证责任期限内未向保证人主张权利的，保证人不再承担保证责任。
11.保证合同中没有约定保证责任期限或者约定不明确的，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任。保证人如果在主合同履行期限届满后，书面要求债权人向被保证人为诉讼上的请求，而债权人在收到保证人的书面请求后1个月内未行使诉讼请求权的，保证人不再承担保证责任。
12.债权人与被保证人未经保证人同意，变更主合同履行期限的，如保证合同中约定有保证责任期限，保证人仍在原保证责任期限内承担保证责任；如保证合同中未约定保证责任期限，保证人仍在被保证人原承担责任的期限内承担保证责任。
债权人与被保证人未经保证人同意，在主合同履行期限内变更合同其他内容而使被保证人债务增加的，保证人对增加的债务不承担保证责任。
13.债权人在保证责任期限内，将债权转移给他人，并通知保证人的，保证人应向债权受让人承担保证责任。
14.被保证人经债权人同意在保证责任期限内，将债务转移给他人，未经保证人同意的，保证人不再承担保证责任，但保证人追认的除外。
15.债权人在保证责任期限内，无正当理由拒绝被保证人履行债务的，保证人不再承担保证责任；债权人放弃抵押权的，保证人就放弃抵押权的部分不再承担保证责任。但保证人同意继续承担保证责任的除外。
16.依照法律规定或者当事人约定，免除被保证人部分或者全部债务的，保证人相应的保证责任得以免除。
三、无效保证合同的认定及保证人的责任
17.法人的分支机构未经法人同意，为他人提供保证的，保证合同无效，保证人不承担保证责任，但应当根据其过错大小，承担相应的赔偿责任。法人的分支机构管理的财产不足以承担赔偿责任的，由法人承担。
金融部门的分支机构提供保证的，如无其他导致保证合同无效的因素，保证人应当承担保证责任。
18.法人的内部职能部门未经法人同意，为他人提供保证的，保证合同无效，保证人不承担保证责任，但应当根据其过错大小，由法人承担相应的赔偿责任。
19.主合同债权人一方或者双方当事人采取欺诈、胁迫等手段，或者恶意串通，使保证人在违背真实意思情况下提供保证的，保证合同无效，保证人不承担责任。
20.主合同无效，保证合同也无效，保证人不承担保证责任。但保证人知道或者应当知道主合同无效而仍然为之提供保证的，主合同被确认无效后，保证人与被保证人承担连带赔偿责任。
四、在诉讼中为当事人提供的保证
21.人民法院在案件审理过程中，决定对财产采取保全措施时，保证人为申请人或者被申请人提供保证的，在案件审理终结后，如果被保证人无财产可供执行或者其财产不足以清偿债务时，人民法院可以直接裁定执行保证人在其保证范围内的财产。
22.在案件执行过程中，为被执行人提供保证的，被执行人逾期无财产可供执行或者其财产不足以清偿债务时，人民法院可以直接裁定执行保证人在其保证范围内的财产。
五、被保证人破产后保证人的责任
23.被保证人被宣告破产的，债权人参加破产程序受偿后，对受偿不足的部分，保证人仍应承担保证责任。
24.人民法院已审理终结的设有保证的合同纠纷案件，在执行终结前被保证人被宣告破产的，债权人可以生效法律文书确认的债权数额作为破产债权申报；债务已部分偿还的，以未偿还的部分作为债权申报。对经破产程序未受清偿的部分，保证人仍应承担保证责任。
25.保证人代被保证人偿还债务后，尚未从被保证人处获偿被保证人即宣告破产的，保证人可以其代为清偿的数额作为破产债权申报。
26.被保证人被宣告破产，债权人不申报债权的，在确认保证人的责任时，应当扣除债权人可以在破产程序中得到清偿的部分。
六、保证合同的诉讼时效
27.保证合同约定有保证责任期限的，债权人应当在保证责任期限届满前向保证人主张权利。保证人拒绝承担保证责任的，债权人向人民法院请求保护其权利的诉讼时效期间，适用民法通则的有关诉讼时效的规定。
28.保证合同约定有保证责任期限，但在保证责任期限内，债权人仅向被保证人主张权利而未向保证人主张权利的，主债务诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效不中断。
29.保证合同未约定保证责任期限的，主债务的诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效亦中断。
30.依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十九条的规定，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。
七、其他
31.本院以前关于保证问题的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准，但已审结的案件，不得适用本规定进行再审。
最高人民法院关于因法院错判导致债权利息损失扩大保证人应否承担责任问题的批复
●2000年8月8日
●法释〔2000〕24号
四川省高级人民法院：
你院川高法〔1999〕72《关于因法院错判导致资金利息扩大的部分损失保证人应否承担责任的请示》收悉。经研究，答复如下：
依照《中华人民共和国担保法》第二十一条的规定，除合同另有约定的外，主债权的利息是指因债务人未按照合同约定履行义务而产生的利息。因法院错判引起债权利息损失扩大的部分，不属于保证担保的范围，保证人不承担责任。
此复。
最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复
●2002年11月23日
●法释〔2002〕37号
云南省高级人民法院：
你院云高法〔2002〕160号《关于已经承担了保证责任的保证人向保证期间内未被主张保证责任的其他保证人行使追偿权是否成立的请示》收悉。经研究，答复如下：
根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。
此复。
最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复
●2002年11月23日
●法释〔2002〕38号
山东省高级人民法院：
你院鲁法民二字〔2002〕2号《关于担保法适用有关问题的请示》收悉。经研究，答复如下：
一、最高人民法院法发〔1994〕8号《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》，适用于该规定施行后发生的担保纠纷案件和该规定施行前发生的尚未审结的第一审、第二审担保纠纷案件。该规定施行前判决、裁定已经发生法律效力的担保纠纷案件，进行再审的，不适用该《规定》。《中华人民共和国担保法》生效后发生的担保行为和担保纠纷，适用担保法和担保法相关司法解释的规定。
二、担保法生效之前订立的保证合同中对保证责任方式没有约定或者约定不明的，应当认定为一般保证。保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。
在本批复施行前，判决、裁定已经发生法律效力的担保纠纷案件，当事人申请再审或者按审判监督程序决定再审的，不适用本批复。
此复。
最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复
●2004年4月14日
●法释〔2004〕4号
云南、河北、四川省高级人民法院：
云高法〔2003〕69号《关于保证人超过保证期间后又在催款通知书上签字应如何认定性质和责任的请示》、〔2003〕冀民二请字第1号《关于如何认定已过了保证期间的保证人在中国长城资产管理公司〈债权转移确认通知书〉上盖章的民事责任的请示》和川高法〔2003〕266号《关于保证期届满后保证人与债务人同日在催款通知书上签字或者盖章的法律效力问题的请示》收悉。经研究，答复如下：
根据《中华人民共和国担保法》的规定，保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。
◎ 司法文件
最高人民法院关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知
●2002年8月1日
●法〔2002〕144号
各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：
我院于2000年12月8日公布法释〔2000〕44号《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》后，一些部门和地方法院反映对于担保法实施前发生的保证行为如何确定保证期间问题没有作出规定，而我院于1994年4月15日公布的法发〔1994〕8号《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》对此问题亦不十分明确。为了正确审理担保法实施前的有关保证合同纠纷案件，维护债权人和其他当事人的合法权益，经商全国人大常委会法制工作委员会同意，现就有关问题通知如下：
一、对于当事人在担保法生效前签订的保证合同中没有约定保证期限或者约定不明确的，如果债权人已经在法定诉讼时效期间内向主债务人主张了权利，使主债务没有超过诉讼时效期间，但未向保证人主张权利的，债权人可以自本通知发布之日起6个月（自2002年8月1日至2003年1月31日）内，向保证人主张权利。逾期不主张的，保证人不再承担责任。
二、主债务人进人破产程序，债权人没有申报债权的，债权人亦可以在上述期间内向保证人主张债权，如果债权人已申报了债权，对其在破产程序中未受清偿的部分债权，债权人可以在破产程序终结后6个月内向保证人主张。
三、本通知发布时，已经终审的案件、再审案件以及主债务已超过诉讼时效的案件，不适用本通知。
◎ 请示答复
最高人民法院关于“国家机关不能担任保证人”的时效问题的答复
●1988年10月18日
中国银行：
你行（88）中信字第77号函悉。关于《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百零六条第二款“国家机关不能担任保证人”的时效问题，经研究，答复如下：
一、凡我院《公报》公布《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》以前，即1988年6月20日以前，国家机关担任保证人，向债权人保证债务人履行债务的，一旦发生纠纷诉至人民法院，人民法院将不仅仅根据该意见而确认保证无效。
二、据悉，自1984年以来，财政部等国务院有关部门曾相继发出通知，要求本系统各级机关不得为经济合同提供担保，已经提供了的，必须立即纠正；中国人民银行在其于1987年2月20日公布的《境内机构提供外汇担保的暂行管理办法》中，亦将国家机构排除在可以提供外汇担保的机构之外。因此，你行来函中所提情况，涉及上述行政规章的效力问题，建议你行再征询国务院有关部门的意见。
最高人民法院经济审判庭关于国家机关作为借款合同保证人应否承担经济损失问题的电话答复
●1989年7月17日
四川省高级人民法院：
你院川法研〔1989〕8号《关于国家机关作为借款合同保证人其保证条款被确认无效后经济损失由谁承担的请示》收悉。经研究答复如下：
一、根据《借款合同条例》第七条和第八条[106]规定，及本院法（研）复〔1988〕39号批复[107]精神，国家机关不应作借款合同的保证人。国家机关作借款合同保证人的，保证条款应确认无效。
二、保证条款被确认无效后，如借款人无力归还银行贷款，给国家造成经济损失的，作为保证人的国家机关应承担相应的赔偿责任，并在赔偿损失后有权向借款人追偿。国家机关无力承担赔偿责任的，人民法院根据民事诉讼法（试行）第一百八十二条第一款第（三）项和第（五）项规定，可裁定中止执行。
三、国家机关下属办事机构作借款合同保证人的，人民法院应将其所属的国家机关列为诉讼当事人，承担民事责任。
此复。
附：
四川省高级人民法院关于国家机关作为借款合同保证人其保证条款被确认无效后经济损失由谁承担的请示
1989年3月29日 川法研〔1989〕8号
最高人民法院：
最近，我们收到部分地区人民法院的请示，关于国家机关或其下属办事机构作为借款合同保证人，借款人到期无力归还银行贷款，给国家造成经济损失，其保证人是否承担经济赔偿责任。经我们讨论，有两种意见：
第一种意见认为，国家机关作为借款合同保证人，其保证条款，应确认为无效，借款合同到期后，借款人无力归还银行贷款，给国家造成经济损失，保证人应承担相应的经济赔偿责任，并有权向借款人追偿。如保证人属国家机关的下属办事机构无力承担经济赔偿的，应由具备法人资格的主管国家机关承担保证人应承担的赔偿责任。对于无赔偿能力的国家机关保证人，可裁定终止执行。
第二种意见认为，国家机关或其下属办事机构作为借款合同保证人，其保证条款被确认为无效后，保证人不应承担因借款人无力归还而给国家造成经济损失的赔偿责任，应由出借方直接向借款方追还贷款。
我们倾向于第一种意见，当否，请批复。
最高人民法院关于中国人民解放军河南省军区诉郑州市花园路城市信用合作社借贷担保合同纠纷一案的法律适用和担保协议效力问题的复函
●1990年4月7日
●法（经）函〔1990〕43号
河南省高级人民法院：
你院〔1989〕豫法经字第14号请示报告收悉。关于中国人民解放军河南省军区诉郑州市花园路城市信用合作社借贷、担保合同纠纷一案的法律适用问题和对信用社统一印制的无期限、无数额的担保协议书的效力认定问题，经研究，答复如下：
一、本案担保合同鉴于《借款合同条例》颁布之后、生效之前，可以适用该条例第八条对借款合同保证人的法定条件和法律责任的具体规定。
二、担保人河南省军区营房处在贷款担保书上注明“只限透影机款，不担保每笔贷款”，透影机款应视为担保的限额，其担保责任不能超出透影机款的范围。
三、本案借款合同双方在1985年3月15日的借据上注明：“约定偿还日期：1985年7月13日”。担保合同作为从合同，应以主合同的偿还日期作为担保还款的期限，不应视为无期限的担保。
最高人民法院关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的保证人代偿“借款”应如何处理问题的复函
●1990年10月13日
●〔1990〕民他字第38号
新疆维吾尔自治区高级人民法院：
你院〔1990〕新法民请字第2号《关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的保证人代偿“借款”应如何处理》的请示报告收悉。经研究认为：冯树源从胡强处“借款”的行为既已被认定为诈骗罪行，胡强追索冯树源所“借”四万元则属刑事案件中的追赃问题。因此，对胡要求受冯欺骗的“担保人”代偿“借款”的纠纷，人民法院不宜作为民事案件受理。第一审法院裁定驳回起诉是正确的。
最高人民法院关于灵山县公安局对其工作人员擅自以所在单位名义对外提供财产保证，应否承担民事责任问题的答复
●1991年1月30日
●法（经）函〔1991〕8号
广西壮族自治区高级人民法院：
你院〔1990〕法经字第34号请示收悉。经研究，答复如下：
广西壮族自治区灵山县公安局属国家行政机关，没有经营权，也不具备保证人的主体资格，无代偿能力。该局干部黄考才违法动用其负责掌管的单位公章，在他人签订的购销汽车合同担保栏内盖章的行为，并非在执行职务，且，黄考才实施这一民事行为，所在单位并不知情，知情后即向债人申明这是黄个人所为。因此，黄考才利用职务之便，擅自以所在单位名义对外提供财产保证，其行为后果，根据《民法通则》第六十六条第一款规定，应由黄考才个人自负，并依法追究其责任，灵山县公安局对此不应当承担民事责任。
此复。
最高人民法院经济审判庭关于购销合同当事人延长履行期限后保证人是否承担保证责任问题的电话答复
●1991年4月27日
江苏省高级人民法院：
你院〔90〕经请字第2号“关于购销合同当事人延长履行期限后保证人是否承担保证责任的请示”收悉。经研究，原则同意你院关于本案保证人不承担保证责任的处理意见。
但据所附材料看，本案似为诈骗犯宋孝良借用被保证人单位名义（包括单位合同、公章、账户），以签订合同为名，骗取债权人货款。对此，保证人并不知情。如情况属实，因被保证人出借单位合同、公章及账户，使宋孝良得以行骗，给债权人造成的7万多元经济损失，应当由被保证人自行承担，保证人则不应对此承担保证责任。
附：
江苏省高级人民法院关于购销合同当事人延长履行期限后保证人是否承担保证责任的请示
1990年9月27日 〔1990〕经请字第2号
最高人民法院：
我省盐城市中级人民法院在审理盐城市第二农业生产资料公司（以下简称生资公司）诉东台市安丰多种经营经理部（以下简称经理部）、盐城市化工供销公司（以下简称化工公司）购销合同返还货款纠纷一案中，对化工公司是否承担保证责任问题，现向你院请示。
一、基本案情
1988年6月4日，经理部与生资公司签订了一份由经理部供给生资公司2500条柴褶的购销合同。合同规定：货款总额137500元整；6月13日前交货，结算方式为银行汇款或汇票结算。合同还规定了质量标准、验收方法等内容。合同签订后，化工公司于1988年6月6日为经理部提供了款项担保。
6月13日前，经理部、生资公司都未履行合同。6月17日，双方未经担保人的同意，将合同履行期延长，并在原合同上增加了：“需方货款汇至供方后，如有损失，则保证单位负责赔偿。”6月18日，生资公司向经理部付款137500元，后经理部不能交货，货款也不能退还。生资公司起诉要求经理部的保证人化工公司赔偿损失。
二、我院意见
我院认为：购销合同中的保证人，只能对经其同意的保证内容承担保证责任，该案供、需双方未经保证人同意，变更合同的履行期限，应视为新的法律关系成立，原合同中的保证人对此而产生的纠纷不负保证责任。
以上意见当否？请批示。
最高人民法院关于借款合同当事人未经保证人同意达成新的《财产抵押还款协议》被确认无效后，保证人是否继续承担担保责任的请示的答复
●1991年6月7日
●法（经）函〔1991〕58号
宁夏回族自治区高级人民法院：
你院〔1991〕宁法经字第3号“关于借款合同当事人未经保证人同意达成新的《财产抵押还款协议》被确认无效后，保证人是否继续承担担保责任的请示报告”收悉。经研究，认为：
本案《财产抵押还款协议》是在借款人银川市第三地毯厂采取欺诈手续，将他人委托其代加工物品充作自己的财产进行抵押，致使债权人宁夏回族自治区信托投资公司作出错误的意思表示的情况下签订的。这一无效民事行为的实施，不应影响借款合同和从属于它的保证合同的法律效力。借款合同主债务存在，保证人的保证责任即不应免除。因此，原则同意你院第一种意见，即，债权人向保证主张债权，只要在保证合同的诉讼时效期限内，保证人仍应对原合同承担保证责任。
此复。
最高人民法院关于惠州恒业公司诉恩平旅游实业公司购销合同纠纷一案中银行是否负担保责任的函
●1991年8月31日
●法（经）函〔1991〕93号
广东省高级人民法院：
你院粤法经监字〔1991〕第4号《关于惠州恒业公司诉恩平旅游实业公司购销合同纠纷一案中银行是否负担保责任的请示》收悉。经研究，答复如下：
惠州恒业公司与恩平县旅游实业公司在签订购销彩电合同时，虽然要求银行提供担保，但中国工商银行恩平支行明确表示不同意担保，在其向恒业公司出具的证明中也没有担保的意思表示，因此，恩平支行不应承担担保责任。但是，恩平支行在向恒业公司出具的证明中承诺对恒业公司预付给旅游实业公司的170万元人民币实行监督，专款专用，却未履行其监督义务。根据民法通则第一百零六条关于“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任”的规定，中国工商银行恩平支行应当承担与其过错相适应的赔偿责任。
此复。
最高人民法院是否可直接判令保证单位履行债务的请示的答复
●1991年10月19日
●法（经）函〔1991〕129号
上海市高级人民法院：
你院〔91〕沪高经核字第11号“关于是否可直接判令保证单位履行债务的请示”收悉。经研究，答复如下：
保证合同虽具有相对的独立性，但它终究从属于主合同，主合同的效力决定保证合同的效力。本案第一被告新疆乌鲁木齐市金字塔工贸公司系艾克拉木·穆罕默德个人开办的私营独资企业，现已倒闭，艾克拉木也被公安机关收容审查，与原告上海马陆棉纺织厂签订购销合同的行为是否构成经济犯罪尚未确定，从属于该购销合同的保证合同的效力、性质及保证人应承担的责任也就无法确认。且，为了有利于打击犯罪，本案的受诉法院应中止对全案的审理，将有关的犯罪嫌疑材料移送乌鲁木齐市公安局查处，不必急于将棉纺厂诉保证人中国人民建设银行乌鲁木齐沙依巴克区办事处承担保证责任一节先行审理。受诉法院中止对本案审理，并不表示解除保证人应承担的民事责任。
此复。
最高人民法院关于企业职工利用本单位公章为自己实施的民事行为担保企业是否应承担担保责任问题的函
●1992年9月8日
●法函〔1992〕113号
浙江省高级人民法院：
你院浙高法经〔1992〕31号“关于企业职工利用本单位公章，为自己实施的民事行为担保，企业是否应负担保责任问题的请示报告”收悉。经研究，答复如下：
从你院报告中看，本案黄龙饭店商品部系非独立核算的分支机构，无独立的财产，不具备保证人民事主体资格，不能以自己名义对外提供保证。黄龙饭店商品部业务主任李志明背着饭店领导，从文秘处要去黄龙饭店商品部的公章，加盖在自己与他人签订的承包经营协议书中的担保栏内，属于李志明个人实施的民事行为，是自己为自己提供担保，其行为应当确认无效。根据《民事通则》第六十六条第一款规定，李志明擅自以黄龙饭店商品部的名义对外提供担保的行为，应当由李志明自行承担民事责任。
此复。
最高人民法院关于保证人的保证责任应否免除问题的复函
●1992年12月2日
●法函〔1992〕148号
山西省高级人民法院：
你院〔1992〕晋法经报字第5号“关于沁水县农业银行诉沁水县乡镇企业供销公司和沁水县汽车运输公司借款合同担保纠纷一案的请求报告”收悉。经研究，答复如下：
本案沁水县农业银行（下称“沁水农行”）与沁水县乡镇企业供销公司（下称“供销公司”）1988年12月31日签订的借款合同第六条规定：“……如需延期，借款方至迟在贷款到期前3天，提出延期申请，经贷款方同意，办理延期手续。但延期最长不得超过原订期限的一半，贷款方未同意延期或未办理延期手续的逾期贷款，加收罚息。”保证人沁水县汽车运输公司（下称“汽运公司”）在合同上签字、盖章，认可了这一条款。合同履行期限届满前四天，借款方供销公司提出了延期还款申请，贷款方沁水农行同意延期还款的期限恰是原借款合同履行期的一半。借款合同当事人双方的行为，应视为符合借款合同第六条规定。因此，债权人沁水农行在诉讼时效期限内向保证人主张权利，保证人汽运公司的保证责任不应免除。
特此函复。
最高人民法院关于吉林省高级人民法院请示的经济合同纠纷案有关保证人保证责任问题的复函
●1995年4月17日
●法函［1995］39号
吉林省高级人民法院：
你院吉高法〔1994〕57号报告收悉。经研究，答复如下：
本案中国投资银行吉林省分行与吉林市国营8270厂、吉林省轻工业品进出口公司与中国投资银行吉林省分行之间分别为主合同和保证合同法律关系。由于保证合同中未约定保证责任期限，故该保证人应当在被保证人吉林市国营8270厂承担责任的期限内承担保证责任。本案主合同债权人于贷款期限届满后多次找主债务人催要贷款，主合同诉讼时效中断，债权人在两年诉讼时效内向主债务人主张了权利。依照《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第29条之规定，保证合同未约定保证责任期限的，主债务的诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效亦中断，故本案保证人吉林省轻工业品进出口公司仍应承担保证责任。
最高人民法院关于湖南省高级人民法院请示的株洲钢厂与湘潭亨发工贸公司等购销合同纠纷一案有关保证人保证责任问题的复函
●1995年5月4日
●法函〔1995〕54号
湖南省高级人民法院：
你院〔1995〕湘高经请字第03号请示报告收悉。关于株洲钢厂与湘潭亨发工贸公司等购销合同纠纷一案保证人的保证责任问题，经研究，现答复如下：
一、按照本案当事人所订购销合同保证条款中关于“需方付出600万元预付款往农行湘潭县支行，此款由收款银行出具保证专款专用”的约定，供方湘潭亨发工贸公司的保证人农行湘潭县支行监督支付预付款专款专用的保证是明确的，可以认定。根据《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第9条，本案保证人如未尽监督义务造成预付款流失的，应对流失的资金承担连带责任。
在合同保证条款中关于“如供方违约，该银行将协助需方所付600万元的预付款的偿还责任，并负责追交5%的违约金给需方”的约定，按文意理解，系指保证人对预付款和违约金承担合同约定的协助偿还和追交的责任。“协助偿还”预付款和“负责追交”违约金都不是代为清偿，故保证人不应对此承担连带清偿责任。
二、在本案600万元预付款的支付中，哪些款项的支付属于专款专用，哪些款项的支付不属于专款专用，各方有何过错，你院可在二审中进一步查实、分清责任后，依法公正作出处理。
此复。
最高人民法院研究室关于县级以上供销合作社联合社能否作为保证人问题的复函
●1999年6月30日
●法研〔1999〕10号
河南省高级人民法院：
你院豫高法〔1998〕152号《关于县级以上供销合作社联合社能否作为保证人的请示》收悉，经研究，答复如下：
1999年1月28日国务院国发〔1999〕5号《国务院关于解决当前供销合作社几个突出问题的通知》的规定，全国供销合作总社和省、市（地）级联社“所需经费列入同级财政预算，不再向所办企业提取管理费”；县级供销合作社的主要任务是对基层社进行指导、监督和协调，在性质、组织、经费等方面不同于一般的企业，还承担国家委托的政策性业务。因此，1999年1月28日国发〔1999〕5号文件发布后，县级以上供销合作社不符合担保法第七条的规定，不能作为保证人。但1995年2月28日印发的《中共中央、国务院关于深化供销合作社改革的决定》规定：“各级供销合作社是自主经营、自负盈亏、独立核算、照章纳税、由社员民主管理的群众性经济组织，具有独立法人地位，依法享有独立进行经济、社会活动自主权。”所以，在1999年1月28日国发〔1999〕5号文件发布前，供销合作社联合社符合担保法第七条规定的，可以作担保人。
最高人民法院关于能否对连带责任保证人所有的船舶行使留置权的请示的复函
●2001年8月17日
●〔2001〕民四他字第5号
天津市高级人民法院：
你院津高法〔2001〕13号《关于能否对连带责任保证人所有的船舶行使留置权的请示》收悉。本院经研究认为：
船舶留置权是设定于船舶之上的法定担保物权。根据《中华人民共和国海商法》第二十五条第二款的规定，当修船合同的委托方未履行合同时，修船人基于修船合同为保证修船费用得以实现，可以留置所占有的船舶，而不论该船舶是否为修船合同的委托方所有。但修船人不得基于连带责任保证对连带责任保证人所有的船舶行使留置权。
天津新港船厂修船分厂作为修船人，依据其与英国伦敦尤恩开尔公司订立的修船合同，对俄罗斯籍“东方之岸”轮进行修理后未取得合同约定的修船费用，有权留置该轮。“东方之岸”轮的所有人东方航运公司虽不是本案修船合同的当事人，但不影响该留置权的成立。
据此，同意你院关于天津新港船厂修船分厂对“东方之岸”轮的留置行为合法有效，并可以基于留置权先于抵押权人受偿的处理意见。
附：
天津市高级人民法院关于能否对连带责任保证人所有的船舶行使留置权的请示
2001年2月8日 津高法〔2001〕13号
最高人民法院：
天津海事法院在审理原告天津新港船厂修船分厂诉被告东方航运公司“船舶修理合同拖欠修船费纠纷”和“船舶修理保证合同纠纷”五案过程中，就原告作为修船人能否留置其承修的修船合同保证人所有的“东方之岸”轮问题，向我院请示。因此问题属适用法律问题，为慎重起见，特向钧院请示。现将案件情况及拟处理意见报告如下：
一、案件基本情况
1999年1月21日，原告中国天津新港船厂修船分厂与英国伦敦尤恩开尔公司签订“东方之岸”轮修理合同，由被告东方航运公司为尤恩开尔公司提供担保。该担保未明示保证方式和期限，依照我国担保法，该担保属于连带责任保证。而东方航运公司为“东方之岸”轮所有人。由于尤恩开尔公司未履行到期债务，原告将被告所属“东方之岸”轮予以留置，该轮最终由天津海事法院拍卖。对所得价款，原告以留置权人主张优先受偿，抵押权人太平洋恩利企业有限公司和恩利代理有限公司提出异议，认为被告东方航运公司仅为修船合同保证人而非修船合同当事人，原告与被告之间没有合同关系，原告不能留置被告所有的船舶，即原告不享有留置权。
二、天津海事法院的意见
天津海事法院经审委会研究认为，原告在对“东方之岸”轮修理完毕后未予放行，在其占有期间，将该轮留置于修船码头上，符合《海商法》第25条的规定，且被告作为船东，系实际受益人，故原告应有留置权，并优于抵押权人优先受偿。但对下述问题认为法律规定不明确，被告虽为船东和受益人，但其并非“东方之岸”轮修船合同的一方当事人。原告对其诉讼是依保证合同提起，而非修船合同，《海商法》关于船舶留置权的规定中，对“另一方”界定不甚明确，故原告能否留置担保人所有的船舶也不明确，此点是决定留置权是否成立的问题。
三、拟处理意见
我院经审判委员会研究，认为天津新港船厂对“东方之岸”轮的留置行为合法有效。东方航运公司所属“东方之岸”轮被拍卖后，天津船厂修船分厂可以基于留置权先于抵押权人受偿。理由如下：
东方航运公司是尤恩开尔公司与中国天津新港船厂修船分厂“东方之岸”轮修船合同的连带责任保证人，对到期债务，作为债权人，中国天津新港船厂修船分厂可以选择尤恩开尔公司或东方航运公司任何一方主张权利。依据我国担保法和《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》有关规定，留置权属于法定权利，在合同双方当事人未约定不得留置标的物的情况下，债权人可以留置其善意占有并与其债权有牵连的动产。又据《海商法》第25条的规定，作为留置权人，中国天津新港船厂修船分厂可先于抵押权人受偿。
妥否，请批复。
最高人民法院关于沈阳市信托投资公司是否应当承担保证责任问题的答复
●2001年8月22日
●法民二〔2001〕50号
辽宁省高级人民法院：
你院（1999）辽经初字第48号关于“沈阳市信托投资公司是否应当承担保证责任的请示”收悉。经研究，答复如下：
我国担保法所规定的保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。这里所称“保证人和债权人约定”系指双方均为特定人的一般情况。由于公司向社会公开发行债券时，认购人并不特定，不可能要求每一个认购人都与保证人签订书面保证合同，因此，不能机械地理解和套用《担保法》中关于“保证”的定义。向社会公开发行债券时，债券发行人与代理发行人或第三人签订担保合同，该担保合同同样具有证明担保人之真实意思表示的作用。而认购人的认购行为即表明其已接受担保人作出的担保意思表示。你院请示中的第一种意见，即只要沈阳市信托投资公司的保证意思是自愿作出的，且其内容真实，该保证合同即应为有效，该公司应对其担保的兑付债券承担保证责任，是有道理的。
以上意见，请参考。
最高人民法院关于湖北横向经济物资贸易公司与中国冶金进出口湖北公司、中国农业银行武汉市分行汉口支行返还保证金请示案的答复
●2002年2月27日
●〔2001〕民监他字第8号
湖北省高级人民法院：
你院鄂高法〔2001〕127号《关于湖北横向经济贸易公司与中国冶金进出口湖北公司、中国农业银行武汉市分行汉口支行返还保证金一案的请示》收悉。经本院审判委员会研究，答复如下：
一、中国农业银行武汉市分行汉口支行强行划拨保证金，抵还其对中国冶金进出口湖北公司贷款的行为没有法律依据，构成侵权，应承担民事责任。
二、（略）
附：
《湖北省高级人民法院关于湖北横向经济物资贸易公司与中国冶金进出口湖北公司、中国农业银行武汉市分行汉口支行返还保证金案的请示》内容
一、案件主要事实
湖北横向经济物资贸易公司（以下简称横向公司）于1997年3月初与中国冶金进出口湖北公司（以下简称冶金公司）签订了三份《委托协议》，约定：横向公司委托冶金公司代理进口钢材。横向公司负责开立信用证资金额度及进口登记证明，并在开证前将保证金划付到开证行指定的保证金账户。冶金公司负责对外签订进口钢材合同，并向银行申请对外开立付款信用证。合同签订后，横向公司于1997年4月28日将400万元付至中国农业银行武汉市分行汉口支行（以下简称农行汉口支行）为冶金公司设立的“813—5”保证金账户。因保证金额不足，同年5月9日，横向公司、冶金公司、农行汉口支行三方派员共同到海口市，对横向公司提出的可为其开证提供存单质押担保的公司进行考察，考察的往来路费由横向公司报销。同月12日，农行汉口支行以提供质押的存单不实为由，未为冶金公司开具信用证，而将该400万元直接从保证金账户扣划，冲抵冶金公司所欠该银行的贷款。当横向公司向冶金公司追索该笔保证金时，冶金公司称未收到该笔汇款。横向公司又向农行汉口支行请求返还该笔保证金，该行认为扣收的是冶金公司的款项，其与横向公司之间没有任何法律关系。为此，横向公司以冶金公司和农行汉口支行为被告，向武汉市中级人民法院起诉，请求返还该笔资金。
二、原一、二审法院审理情况
武汉市中级人民法院一审认为，横向公司与冶金公司签订的委托协议，符合我国外贸代理制度的有关规定，应当有效。横向公司向冶金公司交付的400万元，非冶金公司的代理费，不因交付行为使委托人丧失该款的所有权。农行汉口支行对横向公司与冶金公司之间委托事项的内容和转入保证金账户的400万元的用途清楚。农行汉口支行在未同意为冶金公司开立信用证后，以冶金公司欠贷款未还为由，自行扣划该款冲抵贷款的行为，损害了横向公司的合法利益，应当承担故意侵害横向公司财产所有权的民事责任。农行汉口支行认为其依合同约定从借款人账户上划收贷款本息还贷行为合法的理由不能成立。冶金公司没有履行委托协议约定的代理行为，也未退还开证费用，对横向公司构成违约，而该违约行为的发生系农行汉口支行强行扣划其受托费用的行为所致，且没有证明是出于冶金公司的故意和过失，故冶金公司没有过错，不应在本案中承担民事责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条规定判决：一、被告农行汉口支行返还原告横向公司人民币400万元，并赔偿经济损失（从1997年4月28日起至本判决生效之日止，按中国人民银行活期存款利率计算利息）；二、驳回原告、被告其他诉讼请求。农行汉口支行不服一审判决，向湖北省高级人民法院上诉，称其扣划的是冶金公司的款项，未侵犯横向公司的财产权。
湖北省高级人民法院二审认为，横向公司所付400万元已实际进入冶金公司在农行汉口支行的账户，符合横向公司本意。该项资金入账后，冶金公司即享有其支配权，包括占用、使用、收益和处分权，横向公司则不再享有其所有权。农行汉口支行与横向公司之间没有直接的法律关系，该行根据其与冶金公司之间的贷款关系，扣划该项资金不构成对横向公司的侵权。据此判决：一、撤销湖北省武汉市中级人民法院〔1998〕武经初字第382号民事判决；二、冶金公司返还横向公司人民币400万元，并赔偿经济损失（从1997年4月28日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息）；三、驳回横向公司的其他诉讼请求。
横向公司不服二审判决，向湖北省高级人民法院申请再审，称其划至冶金公司的开证保证金的所有权未发生转移，农行汉口支行明知该款是本公司委托冶金公司进口钢材开立信用证保证金，而将其当作冶金公司的款项扣划还贷是一种侵权行为，应承担侵权的民事责任。冶金公司违反委托协议，在开证不能的情况下，未能督促农行汉口支行返还该项资金，亦应承担相应的民事责任。
三、湖北省高级人民法院的请示意见
湖北省高级人民法院再审开庭后，一种意见与原二审判决的观点相同，另一种意见与原一审判决的观点相同，并认为银行应遵照账簿设置的规定将该科目作为外汇业务专用，不应用以还贷。鉴于存在两种不同意见，该院审判委员会讨论后，就400万元开证保证金的所有权是否发生转移、农行汉口支行扣划该项资金冲抵贷款是否应承担侵权的民事责任等问题请示最高人民法院。
最高人民法院关于广西开发投资有限公司与中国信达资产公司南宁办事处借款合同担保纠纷一案请示的复函
●2002年10月11日
●〔2002〕民立他字第44号
广西壮族自治区高级人民法院：
你院〔2002〕桂民申字第239号“关于广西开发投资有限公司与中国信达资产公司南宁办事处借款合同担保纠纷一案的请示报告”收悉。经研究，答复如下：
本案的担保行为发生于1993年5月27日，保证人广西建设投资开发公司1996年1月5日和3月25日的发函行为，是1993年5月27日担保行为派生出来的行为，而不是创设新的担保关系。根据我院《关于认真学习、贯彻票据法、担保法的通知》第三项及《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第133条第1款的有关规定，本案应适用担保行为发生时的法律、法规和有关司法解释，保证人广西建设投资开发公司向债权人发函的行为适用我院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第11条的有关规定。
最高人民法院对《关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示》的答复
●2002年11月22日
●〔2002〕民二他字第32号
青海省高级人民法院：
你院〔2002〕青民二字第10号《关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示》收悉。经研究，答复如下：
1.本院2002年8月1日下发的《关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》第一条规定的“向保证人主张权利”和第二条规定的“向保证人主张债权”，其主张权利的方式可以包括“提起诉讼”和“送达清收债权通知书”等。其中“送达”既可由债权人本人送达，也可以委托公证机关送达或公告送达（在全国或省级有影响的报纸上刊发清收债权公告）。
2.该《通知》第二条的规定的意义在于，明确当主债务人进入破产程序，在“债权人没有申报债权”或“已经申报债权”两种不同情况下，债权人应当向保证人主张权利的期限。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条第一款的规定，在上述情况下，债权人可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。因此，对于债权人申报了债权，同时又起诉保证人的保证纠纷案件，人民法院应当受理。在具体审理并认定保证人应承担保证责任的金额时，如需等待破产程序结束的，可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（五）项的规定，裁定中止诉讼。人民法院如径行判决保证人承担保证责任，应当在判决中明确应扣除债权人在债务人破产程序中可以分得的部分。
此复。
最高人民法院关于对外国企业派驻我国的代表处以代表处名义出具的担保是否有效及外国企业对该担保行为应承担何种民事责任的请示的复函
●2003年6月12日
●〔2002〕民四他字第6号
上海市高级人民法院：
你院2001年12月27日（2000）沪高经终字第587号《关于外国企业派驻我国的代表处以代表处名义出具的担保是否有效及外国企业对该担保行为应承担何种民事责任的请示》收悉。经本院审判委员会讨论，答复如下：
外国企业派驻我国的代表处，不是该外国企业的分支机构或者职能部门，而是该外国企业的代表机构，对外代表该外国企业。代表处在我国境内的一切业务活动，应当由其所代表的外国企业承担法律责任。本案中，南通市对外贸易公司是在大象交易株式会社上海代表处的介绍下与金达莱国际贸易有限公司形成委托代理关系的。在整个业务活动中，大象交易株式会社上海代表处一直以大象交易株式会社的名义与南通市对外贸易公司商谈、签订买卖合同和提供担保。该代表处在买卖合同上加盖大象交易株式会社的印章以及在担保书上加盖大象交易株式会社上海代表处的印章的行为，均代表大象交易株式会社本身，应由大象交易株式会社直接承担民事责任。
此复。
附：
上海市高级人民法院关于外国企业派驻我国的代表处以代表处名义出具的担保是否有效及外国企业对该担保行为应承担何种民事责任的请示
2001年12月27日
（2000）沪高经终字第587号
最高人民法院：
我院在审理上诉人（原审原告）南通市对外贸易公司中联贸易部（以下简称南通公司）与被上诉人韩国大象交易株式会社（以下简称大象会社）担保纠纷一案中，查明大象会社上海代表处因不具备法人资格，在未经大象会社明确授权的情况下，以自己的名义出具担保书，该担保行为是否有效及大象会社对该担保行为如何承担民事责任存在分歧，经我院审判委员会讨论，决定请示钧院。
一、案件的基本情况及一审法院判决结果
宁波保税区金达莱国际贸易有限公司（以下简称金达莱公司）向大象会社进口塑料粒子，因金达莱公司无进出口权，遂由大象会社将南通公司介绍给金达莱公司，由金达莱公司委托南通公司代理进口。1998年8月5日南通公司代理金达莱公司以南通公司名义与大象会社签订买卖合同，同日南通公司与金达莱公司签订《进口开证代理协议》，约定由金达莱公司委托南通公司开立信用证进口大象会社塑料粒子，同时约定大象会社必须提供相应的担保书给南通公司。大象会社上海代表处向南通公司出具了安全收款的担保书。买卖合同与担保书均由大象会社上海代表处的两位经办人在该代表处首席代表郑在京的授意下具体经办。但两经办人在买卖合同中加盖的是大象会社章，在担保书上加盖的是上海代表处章。大象会社上海代表处系大象会社派驻机构，无独立法人资格，经我国工商行政管理局审核准予登记注册，其登记证上载明业务范围是“从事化工产品、食品进出口贸易及相关投资的业务联络”。现南通公司已付清信用证项下款项，由于金达莱公司未支付信用证付汇款人民币1159688.10元，经南通仲裁委员会仲裁裁决，金达莱公司支付货款及利息，但因主债务人无财产可供执行，南通公司遂向上海市第一中级人民法院起诉，要求判令大象会社承担担保责任。一审法院认为：大象会社上海代表处是大象会社的分支机构，不具有独立法人资格，在未经大象会社同意及授权的情况下，以自己的名义出具担保书，该担保行为无效。因南通公司无法提供确凿证据证明金达莱公司已收到上述货物。遂判决：南通公司要求大象会社履行担保义务支付货款的诉讼请求不予支持。
二、二审法院处理意见
二审法院审理期间查明，作为实际买方的金达莱公司已收到货物，故认为原审法院以主债务人未收到货物为由驳回债权人对担保人的诉讼请求没有事实依据。但对于大象会社对其派驻机构上海代表处的担保行为应如何承担责任意见不一。合议庭在评议中形成三种不同意见。
第一种意见认为：大象会社上海代表处作为外国企业在上海的常驻代表机构，虽经国家工商行政管理机关审核准予登记注册，其登记证上明确业务范围是从事业务联络，但并未取得营业执照，不符合公司法中关于外国公司在我国境内设立分支机构的法定条件，代表处相当于联络处，是从事非直接经营活动的代表机构。故应认定上海代表处系大象会社的职能部门，南通公司在与上海代表处洽谈和确认上海代表处出具的担保书时，知道或应当知道上海代表处在工商登记注册业务范围，根据担保法司法解释第十八条规定，保证无效造成损失由债权人南通公司自行承担，大象会社对上海代表处无效担保不承担担保责任。
第二种意见认为：大象会社与金达莱公司实际存在贸易关系，但因金达莱公司没有代理进口权，遂由大象会社将南通公司介绍给金达莱公司，在大象会社与南通公司签订买卖合同的同时，由南通公司与金达莱公司签订进口代理协议，信用证的受益人也是大象会社，在整个经营活动中始终由上海代表处的两位经办人具体经办，在与南通公司的合同中加盖大象会社的章，而出具的担保书上却盖的是上海代表处的章，两经办人的经营行为是在上海代表处首席代表郑在京的授意下进行，郑在京当时是大象会社的科长，由此应推定大象会社是明知上海代表处出具担保书，由于大象会社在本案中是买卖合同中的卖方，是信用证的受益人，大象会社上海代表处的担保行为是为了大象会社的利益，并未损害其法人的利益。南通公司有理由认为大象会社上海代表处的担保行为代表大象会社，上海代表处的担保行为构成表见代理，大象会社应承担全部责任。
第三种意见认为：不宜简单地将上海代表处归类为分支机构或职能部门。从法律要件分析，外国公司代表处既不是分支机构，也不是职能部门。但由于其经中国政府许可，可以代表公司在中国境内从事一定活动，其具有代表公司为一定行为的行为能力，类似于外国公司分支机构代表公司在中国境内从事生产经营活动，而不同于职能部门，不具有代表公司活动的行为能力。因此，在民事责任承担方面，外国公司代表处可以准用有关外国公司分支机构在中国境内从事民事活动的责任承担规定。此外，根据《对外贸易经济合作部关于审批和管理外国企业在华常驻代表机构的实施细则》规定，“外国企业对其设立的常驻代表机构在我国境内的一切业务活动应承担法律责任”。本案中，上海代表处是大象会社派出的在中国境内的常驻机构，其未经大象会社授权出具担保，债权人南通公司应当知道上海代表处无权对外担保仍与之签订担保书，显然存在过错，故导致担保无效双方均有过错。根据我国担保法司法解释第七条、第十七条规定，大象会社承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
我院审判委员会经讨论，倾向同意合议庭的第二种意见。
三、本案需请示的问题
我国已加入WTO，对类似于大象会社上海代表处在我国派出机构从事民商事活动必将越来越多，外国企业代表处往往代表外国企业在我国从事民商事活动，作为外国企业，为追求效益和受经济利益的驱动，一般均由代表处出面洽谈，而由于外国企业派出代表机构的性质在法律上尚无明确规定、极易产生纠纷。为了规范市场秩序，拟就以下问题请示钧院：
1.外国企业的派出机构性质应如何界定？是否具有担保的主体资格？
2.本案大象会社应承担何种民事责任？请批示。
最高人民法院关于债权人在保证期间以特快专递向保证人发出逾期贷款催收通知书但缺乏保证人对邮件签收或拒收的证据能否认定债权人向保证人主张权利的请示的复函
●2003年6月12日
●〔2003〕民二他字第6号
河北省高级人民法院：
你院〔2003〕冀民二请字第1号请示收悉。经研究，答复如下：
债权人通过邮局以特快专递的方式向保证人发出逾期贷款催收通知书，在债权人能够提供特快专递邮件存根及内容的情况下，除非保证人有相反证据推翻债权人所提供的证据，应当认定债权人向保证人主张了权利。
此复。
最高人民法院关于甘肃省高级人民法院就在诉讼时效期间债权人依法将主债权转让给第三人保证人是否继续承担保证责任等问题请示的答复
●2003年10月20日
●〔2003〕民二他字第39号
甘肃省高级人民法院：
你院甘高法〔2003〕176号请示收悉。经研究，答复如下：
一、在诉讼时效期间，凡符合《中华人民共和国合同法》第八十一条和《中华人民共和国担保法》第二十二条规定的，债权人将主债权转让给第三人，保证债权作为从权利一并转移，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。
二、按照《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十六条第一款的规定，主债务诉讼时效中断，连带保证债务诉讼时效不因主债务诉讼时效中断而中断。按照上述解释第三十四条第二款的规定，连带责任保证的债权人在保证期间内要求保证人承担保证责任的，自该要求之日起开始计算连带保证债务的诉讼时效。《最高人民法院对〈关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函〉的答复》是答复四家资产管理公司的，其目的是为了最大限度地保全国有资产。因此，债权人对保证人有公告催收行为的，人民法院应比照适用《最高人民法院关于审理涉及金融资产公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第十条的规定，认定债权人对保证债务的诉讼时效中断。
此复。
最高人民法院关于对甘肃省高级人民法院甘高法〔2003〕183号请示的答复
●2003年11月28日
●〔2003〕民二他字第40号
甘肃省高级人民法院：
你院甘高法〔2003〕183号《关于担保法生效前签订的保证合同没有约定保证期限，主债务没有超过诉讼时效，债权人向保证人主张过权利的，能否适用最高人民法院〈关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知〉的请示》收悉。经研究，答复如下：
本院2002年8月1日下发的法〔2002〕144号《关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》（以下简称144号通知）第一条中“未向保证人主张权利的”一语，系对当时中国信达资产管理公司等四家资产管理公司所受让债权的状态描述，并非是适用该通知的必要条件。因此，对于“担保法生效前签订的保证合同中没有约定保证期限或约定不明确的，”只要“主债务没有超过诉讼时效期间”，无论债权人是否向保证人主张过权利，均不影响债权人依照144号通知规定，向保证人主张权利。同意你院审判委员会的第一种意见。
此复。
◎ 指导案例
大竹县农村信用合作联社与西藏华西药业集团有限公司保证合同纠纷案[108]
【裁判摘要】
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条第一款规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”判断是否属于“保证人知道或者应当知道”的情形，应当根据案情全面分析。保证人与借款人具有关联关系，在保证合同中承诺对借款人转移贷款用途等违反合同的行为承担连带责任，并实际履行了部分主债务的，可以认定保证人知道或者应当知道主债务系以新贷偿还旧贷。在此情形下，保证人以上述规定为由，主张不承担民事责任的，人民法院不予支持。
【案情】
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：西藏华西药业集团有限公司。
法定代表人：陈达彬，该公司董事长。
委托代理人：路明，该公司员工。
委托代理人：熊榜国，四川炜华律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：大竹县农村信用合作联社。
法定代表人：周大华，该信用联社理事长。
委托代理人：寸辉，四川时代经纬律师事务所律师。
委托代理人：祝文田，四川时代经纬律师事务所律师。
申请再审人西藏华西药业集团有限公司（以下简称华西药业）因与被申请人大竹县农村信用合作联社（以下简称大竹信用联社）保证合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2010）川民终字第131号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
华西药业申请再审称，一、二审判决程序严重违法、遗漏本案主要当事人、非法收集和使用证据的故意明显、认定案件事实的主要证据未经质证、适用法律确有错误，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项、第（六）项及第二款的规定，应予再审。请求：1.撤销四川省高级人民法院（2010）川民终字第131号民事判决；2.驳回大竹信用联社的诉讼请求；3.大竹信用联社承担本案一、二审诉讼费用。理由如下：1.二审法院违反法定程序。（1）借款方达川地区阜康实业有限公司（以下简称阜康公司）虽然于2001年4月16日被吊销营业执照，但在被注销之前仍可进行诉讼活动，应当追加为当事人。（2）二审判决违反法定程序，认定真实性无法证明以及大竹信用联社违反法定程序提供的证据、将证人未出庭作证接受询问的证言作为认定案件事实的主要证据。（3）二审案件受理通知书载明的合议庭成员与判决书上载明的不一致，判决书上载明的合议庭成员陈洪未出庭，二审法院从未告知华西药业合议庭成员变更。2.二审判决认定事实错误。大竹信用联社明知阜康公司改变贷款用途证明其相互串通，阜康公司与大竹信用联社编造虚假贷款手续，骗取华西药业提供担保。阜康公司是中国农业银行达州地区分行开办的企业，与大竹信用联社是同一主管银行，有利害关系。大竹信用联社不能提供与阜康公司、达川地区源长实业有限公司（以下简称源长实业）、达川地区农业资源开发公司（以下简称农业资源公司）三家公司之间具有借贷关系的必要材料，不可能用1200万元贷款归还逾期贷款。大竹信用联社提交的证据不能证明已经发放1200万元贷款。3.即使大竹信用联社已经发放贷款，也应认定为以贷还贷。（1）从资金流向的记录分析，本案系虚拟贷款用于偿还旧贷，大竹信用联社明知阜康公司并没有按约购买原材料，还协助其改变贷款用途。（2）二审法院运用没有经过质证的证据与不能作为认定案件事实的证据认定阜康公司没有改变贷款用途。达州金证司法鉴定中心出具的达金司鉴中心（2009）司鉴字第002号《司法意见书》是大竹信用联社单方委托鉴定机构作出的，结论与本案查明的事实不一致，不足以作为认定案件事实的依据。法院依职权调取的4份证据中，《咨询笔录》与《调查笔录》属于证人证言，在证人没有出庭作证情况下认定该证据违法，证据本身内容矛盾。阜康公司作为借款方应当参加诉讼，其与大竹信用联社有利害关系，因此阜康公司法定代表人的证言不具有证据效力。大竹信用联社向其他公司发放贷款的2套凭证和《关于海南通源实业总公司、四川省达川地区阜康实业有限公司拟转让给成都达义实业（集团）有限责任公司的报告》与本案没有任何关联性，不能作为证据使用。4.二审法院在没有查清阜康公司是否以贷还贷的情况下认定华西药业承担担保责任错误。首先华西药业法定代表人在诉讼中才知道承担担保责任是阜康公司与大竹信用联社设的骗局，不可能知道以贷还贷的事实：其次，阜康公司的工商登记材料中陈达彬的签名系伪造，陈达彬并非阜康公司的股东和监事；第三，《企业兼并协议》是复印件且当事人否认其真实性不能作为证据使用。所以大竹信用联社的证据不足以证明华西药业知道以贷还贷的事实。
大竹信用联社提交书面意见称：1.本案程序合法。（1）诉讼当事人适格。《保证担保借款合同》明确约定华西药业自愿作为借款方按期偿还合同中借款本息的保证人，并对借款方移转贷款用途等违反本合同的行为承担连带责任。大竹信用联社向华西药业主张债权符合法律规定，未遗漏主要当事人。（2）大竹信用联社提交的全部证据均出示了原件，都经过庭审质证，华西药业在多次庭审中予以确认，有庭审笔录在案佐证。（3）大竹信用联社提供的以及法院调取的书面证人证言虽证人未出庭质证，但根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条，未出庭作证的证人证言可以作为认定案件事实的依据。（4）二审法院当庭告知合议庭成员变更，双方均无异议。2.大竹信用联社与阜康公司不存在串通骗取担保的行为，华西药业知晓借款的实际用途。（1）华西药业及其法定代表人陈达彬实际操控借款。华西药业在《贷款申请书》和《保证担保借款合同》中分别加盖公章，其法定代表人陈达彬亲自签名，阜康公司的工商登记档案记载了陈达彬的股东身份，在本案发回重审前的原一、二审中，华西药业对阜康公司工商登记材料的真实性、客观性、关联性均不持异议，已构成自认。阜康公司法定代表人沈明成证实陈达彬确系阜康公司的实际主要经营者，阜康公司主管机关为中国农业银行达州地区分行，其隶属于海南通源实业有限公司（以下简称海南公司），《企业兼并协议》第3条证实，阜康公司借农行5119万元借款均投入到了海南公司。海南公司的工商登记材料证实其法定代表人为陈达彬。相关证据相互印证可看出阜康公司的实际负责人系陈达彬。同时，二审法院依职权调取的达市农行发（2000）306号文件证实陈达彬是阜康公司的股东，《企业兼并协议》及其相关附件均证实陈达彬了解阜康公司的股东组成、资产负债等情况。3份加盖华西药业公章的《逾期贷款催收通知书》以及华西药业继续履行还借款利息至2004年12月31日的相关事实，亦可证实华西药业对担保予以认可并实际履行。（2）华西药业法定代表人陈达彬是借款的实际使用人和受益人。阜康公司、源长实业、农业资源公司在大竹信用联社存在旧贷，陈达彬直接参与了源长实业的实际经营——归还了逾期贷款400万元，陈达彬与源长实业、成都达义物业有限责任公司（以下简称达义物业）、成都达义实业（集团）有限责任公司（以下简称达义实业）具有重大利益牵连，也是本案有关的达义实业兼并、阜康公司借贷及华西药业担保的利益焦点。阜康公司替源长实业、农业资源公司归还旧贷，华西药业成为阜康公司新贷的保证人存在必然性。借款产生后，华西药业一直代替阜康公司履行还付利息的义务，而非到期后借款人不履行还款义务时才由保证人履行担保义务，说明阜康公司并非该笔借款的实际使用人。3.本案系阜康公司用自有资金归还了先前的贷款后再贷新款，有银行汇票、进账单、存/取款凭条、转账传票等原始记账凭证为证。同时，根据票面记载的会计科目、会计分录及文字内容，前述票据有记账连贯性、顺序唯一性、任一票据不可缺失、不可调换。资金走向清晰明了，是典型的“先还款、后贷款”，而非“以新贷还旧贷”。
本院认为，本案的争议焦点为：1.二审法院未将阜康公司列为本案被告是否属于遗漏当事人；2.二审法院采信证据是否违反法定程序；3.二审法院变更合议庭成员是否已依法告知当事人；4.本案所涉1200万元贷款是否已实际发放；5.华西药业应否承担担保责任。
一、关于本案是否遗漏当事人问题。大竹信用联社、阜康公司及华西药业签订的《保证担保借款合同》第四条明确约定：“借款保证方西藏华西药业集团有限公司自愿作为借款方按期偿还本合同中借款本息的保证人。对借款方转移贷款用途等违反本合同的行为，保证人承担连带责任。”据此，应认定华西药业为对借款承担连带保证责任的保证人。根据最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第53条“因保证合同纠纷提起的诉讼……债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告”之规定，大竹信用联社在本案中仅以华西药业为被告提起诉讼符合法律规定。阜康公司在2001年4月26日被吊销营业执照后虽仍享有参与诉讼的权利，但在大竹信用联社未向其主张权利的情况下，一、二审法院未将阜康公司列为本案被告符合法律规定。
二、关于二审判决采信证据是否违反法定程序问题。第一，大竹信用联社在诉讼中提交的证据均经过多次庭审质证，且证据基本都是原件。虽然《兼并协议》为复印件，但华西药业在本案一审中质证时并未提出异议，只是主张该协议没有履行，后虽在二审中提出异议却未提供相反证据，该证据亦非认定本案基本事实的主要证据。故华西药业关于大竹信用联社提交的证据为复印件，真实性无法确认的主张与事实不符，不构成本案再审事由。
第二，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”根据该规定，当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论并非一律不能采信，达州金证司法鉴定中心接受大竹信用联社委托作出达金司鉴中心（2009）司鉴字第002号《司法鉴定意见书》符合法律规定，大竹信用联社将该鉴定意见书作为证据提交并不违反法定程序。该鉴定系针对本案所涉银行单据作出，华西药业不能证明上述单据虚假，其主张鉴定结论错误亦无依据。
第三，华西药业有异议的四项由法院依职权调取的证据分别为：二审法院对阜康公司法定代表人沈明成所做《调查笔录》、二审法院到达州银监局调查的《咨询笔录》、中国农业银行达州市分行达市农行（2000）306号文件、大竹信用联社同时期向其他公司发放贷款的2套凭证。二审庭审笔录载明上述证据已经过质证，华西药业并提交了书面异议书。关于在沈明成未到庭的情形下形成的《调查笔录》，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，本案中二审法院并未将沈明成的证言单独作为认定事实的依据，而是作为补强证据与阜康公司的工商登记、中国农业银行达州市分行文件、华西药业在诉讼中的陈述、涉案资金流转的相关凭证等证据相互印证确认本案事实并无不当。因本案争议涉及到银行业务具有一定的专业性，二审法院到达州银监局进行调查咨询并不违反法律规定。从《咨询笔录》的内容看被咨询人的陈述前后并不矛盾，被咨询人亦在笔录上签字确认，法院的调查咨询程序合法。达市农行（2000）306号文件载明了海南公司、阜康公司、达义实业的基本情况，其中陈达彬对阜康公司的出资和其阜康公司股东身份的内容与阜康公司的工商登记一致，该证据与本案有关联性。大竹信用联社向其他公司发放贷款的凭证，系为查明本案所涉旧贷是否存在的问题而提交，华西药业在诉讼中也提出了相应主张，该证据也与本案有关联性。
综上，二审法院不存在违反法定程序采信证据的情况。
三、关于二审法院变更合议庭成员是否已依法告知当事人问题。2010年3月22日二审庭审笔录载明，法院已经当庭告知双方当事人合议庭成员刘志东改由陈洪担任，该笔录有双方当事人的代理人签字确认，因此，华西药业此申请再审的主张与事实不符。
四、关于大竹信用联社是否实际发放1200万元贷款问题。大竹信用联社提交了《贷款凭证》、《存款凭条》、《取款凭证》、《委托汇票书》证明《保证担保借款合同》签订当日，大竹信用联社向阜康公司发放了贷款1200万，并转存于该公司在大竹信用联社的账号为201100181的存款账户中，后阜康公司通过大竹信用联社在中国农业银行大竹县支行营业部开立的821000843账户以汇票的方式将款项转出。《贷款凭证》上有大竹信用联社的转讫章和阜康公司的公章以及阜康公司法定代表人沈明成的印章，《取款凭条》上也有大竹信用联社的转讫章和阜康公司的财务专用章，说明贷款已经实际发放。且自贷款发放后，华西药业及其关联公司向大竹信用联社支付利息至2004年12月31日，时间长达五年；大竹信用联社于1999年7月23日、2000年10月23日、2002年11月22日向借款人阜康公司及保证人华西药业催收逾期贷款，华西药业予以确认，亦印证了1200万元贷款已经发放。华西药业在本案发回重审前的一、二审中对贷款的实际发放并未提出异议，只是主张为以贷还贷。因此，综合大竹信用联社发放贷款的证据、华西药业偿还利息的证据以及华西药业在诉讼中自认的行为，二审法院认定大竹信用联社已经实际发放了贷款证据充分。
五、关于华西药业应否承担担保责任问题。首先，《保证担保借款合同》上有阜康公司、华西药业及大竹信用联社三方签章及法定代表人签字，华西药业在本案最初的一审、二审和再审中对合同均未提出异议，虽然之后提出了合同第十一条“借款方如到期不归还，担保方负责偿还并负连带责任”系添加的问题，因该条与合同第四条华西药业自愿作为借款方按期偿还本合同中借款本息的保证人，对借款方转移贷款用途等违反本合同的行为，承担连带责任的约定并不矛盾，故不影响华西公司应承担连带保证责任的认定。
其次，贷款发放后，华西药业及其关联公司代阜康公司支付利息至2004年12月31日，期间，大竹信用联社三次向阜康公司及华西药业发出的逾期贷款催收通知书均得到华西药业的确认，应视为华西公司对担保责任的进一步确认。
再次，《保证担保借款合同》第四条约定关于华西药业对借款方转移贷款用途等违反本合同的行为承担连带责任的意思表示并不违反法律规定。华西公司承诺对阜康公司转移贷款用途等行为仍然承担连带责任，应当预见到阜康公司转移贷款用途带来的各种担保风险。以贷还贷系转移贷款用途的一种，即使本案存在以贷还贷的情形，因华西药业承诺在先，其主张阜康公司与大竹信用联社恶意串通改变贷款用途的理由也不成立，华西公司仍应依据合同承担担保责任。阜康公司的工商登记材料与达市农行（2000）306号文件中涉及的阜康公司股东情况等内容一致，华西药业作为阜康公司的担保人在本案原一、二审中对阜康公司的工商登记材料均无异议，即对陈达彬的阜康公司股东和监事身份没有异议，构成其对这一事实的自认，因此，上述证据与华西药业在诉讼中的自认行为相印证，可以认定陈达彬系阜康公司持有50%股份的股东及阜康公司的监事，本案中阜康公司工商登记材料里陈达彬的签名是否真实不影响其对外的公示公信效力。故即使本案存在以贷还贷的情况，根据陈达彬系华西药业法定代表人、阜康公司监事及两名股东之一的特殊身份以及华西药业及其关联公司代阜康公司偿还贷款利息的行为，华西药业亦应当知晓贷款的实际用途，则依据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十九条的规定，华西药业仍应当承担本案担保责任。
综上，华西药业的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项、第（六）项及第二款规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款之规定，裁定如下：
驳回西藏华西药业集团有限公司的再审申请。