三、刑法适用的谨慎性
基于上述分析，我们明确了刑法有其独特的适用范围，罪刑规范的设定要以保障人为目标，选择适用刑法要尽可能谨慎。
（一）刑法的属性要求谨慎适用刑法
刑法具有谦抑性，这是刑法与其他部门法相比最与众不同的地方。刑法的谦抑性具体表现在片段性、补充性、最后性上，即刑法保护的法益是不完整的，不是所有的法益都需要刑法保护；刑法保障其他部门法的实施，对民法、行政法的保护起补充作用；刑法在事后起作用，其手段的严厉性决定了其最后性。刑法的这种特性要求刑法的适用要尤其谨慎。
刑法的严肃性要求必须严格谨慎适用刑法，但刑法理论纷争却又呈现一派百花齐放的局面，各类刑法思潮交锋频繁，站在不同的立场，最后会得出不同的结论。刑法中的学派之争掀起了大争论，促进了刑法体系完善，推动了刑法学研究的发展。学派之争不是个人之争，理愈辩愈明，学派之争促进思考深化。
在刑法研习过程中，重要的问题不是得出什么结论，而是得到这个结论的论证思考方式；是什么样的论证立场使你推出了这样的结论，背后又隐藏着什么样的价值观；在刑法适用过程中，要考虑维护的是什么法益，现有的判决能否与已有判决、刑事政策相协调。
近年来，各级司法机关曝光冤假错案的数量明显增加，理论与实务部门都在反思冤假错案的产生原因。除了典型的涉及死刑的冤假错案外，很多触动老百姓心灵、与公众认知相差悬殊的案件，如天津气枪大妈案、农民王力军收购玉米案、刺死辱母案（于欢案）等，都在社会上引起极大关注，也成为舆论场上的热点。这类案件，或多或少都与司法适用中理解、解释法律不当有关。这启示我们，解释方法、解释技巧的选用，既是专业技术问题，又事关每个被告人的命运，刑法适用不当、机械司法带来的弊端会损害整个刑法根基。
刑法的适用，关键不在于对书面上的每个语词如何解释，而在于选择什么样的价值观，怎样做到刑事政策与刑法教义学的融通。即便每个刑法用语都被解释的很完善，但其所坚守的理念是僵化的、错误的，则最终的结论也无法被信服。刑法的适用不是“空中楼阁”，刑法与社会的沟通需要融入常人思维，引入“常识主义刑法观”。[3]现有刑法理论如何回归现实生活，回归中国国情，是刑法适用者必须努力的方向。对于刑法的谨慎适用，司法工作者应作为理念内化于心。
（二）如何看待刑法扩张的趋势
与理论设想不同，在现实中我们看到的却是，民众期待刑法能有效抑制犯罪，做坏事的恶人能得到惩罚，刑法的严厉性特征被放大。于是，从德国、美国到中国，刑法的变革历史体现为犯罪扩张的历史。古典刑法的美好期待在现实社会中难以存在，犯罪圈持续扩大，受惩罚的人越来越多，立法也成了紧跟时代步伐的手段。
刑法理论家的愿望与刑法实务的发展呈现出不可避免的紧张关系。这一情况不仅在我国出现，而且遍布全世界。究其原因，主要是以下综合作用的结果。
首先，社会的急剧变迁加速了刑法的需求。刑法本来作为社会治理的最后手段，体现出的是辅助性的法益机能。不是所有的法益都需要刑法保护，刑法也不能起到保护所有法益的作用。但是，现实社会日新月异，新媒体时代让人无处可藏，网络的发达让任何一个行为的影响都能溢出一国边界。“当下恐怕整个人类都面临着数千年未有之大变局。在互联网、大数据、云计算的时代，随着人工智能、高端芯片、区块链技术突破了一系列重要的技术屏障，开始以我们从未想见的广度、深度和速度普及到我们的生产和生活中间”。[4]这些都深刻影响到法律秩序。网络信息化行为、生物科技行为、电动驾驶技术、传媒舆论扩展、国际犯罪行为等，都需要刑法及时跟进，为其提供保障。即便是传统犯罪，借助了新的工具和形式，也会呈现出与众不同的样态。对刑法用语的解释就要超出立法时所想，与时俱进，做出与时代要求相称的解释。如对于“财产”的理解，就要包含虚拟财产在内，虚拟财产与传统的财产具有本质的相通性，刑法需要紧跟变化的社会，根据社会的需求这样的扩张也就符合实质正义。
其次，新传媒、新信息的极速传播变革了社会的“发声”方式。从犯罪发生到被害人、社会大众反馈，在以往时代，都有一个渐进发展的过程。现如今，微博、微信等新媒体，能够实现信息的同步传输，在世界范围内分享发生的事件。于是，违法犯罪事件的传播效应被放大，严重极端的个案被大众传媒曝光，让普通民众产生社会治安很差，急需法律严厉打击的错觉。实际上，把个案当普遍，迷信刑法的功用是当下信息传播的特点，这类信息不对称导致的信息失真，从而引发的过度适用刑法的诉求催促着决策者，促成刑法的扩张。
再次，犯罪学研究的科学性、影响力还不够强。犯罪学作为事实科学，关注的是各类犯罪现象的成因和发生规律，期望寻求犯罪治理对策。合适理性的立法和司法当然属于犯罪治理对策之一，它原本应建立在充足的犯罪事实之上。从事实再到规范，这才能增强立法的科学性。但现实是，刑事科学的各项研究并没有贯通，“刑事一体化”思路尚未形成，各学科之间的壁垒并未打破。国家整体对犯罪学研究的认识不到位、不重视，即便是官方司法机构，对于一些司法数据，不公开不分析，这使得犯罪学的研究困难重重。国家对犯罪的实践经验和犯罪学的研究成果不能有效成为刑事立法和司法的“先导”，则现行刑法的发展成了“自说自话”的体系。
在刑法扩张的趋势下，刑法分则修改所呈现出的特点是法益保护早期化、处罚范围扩大化，具体表现是预备行为既遂犯化、共犯行为正当化，从各方面严密法网。如我国刑法的近几次修正案几乎都新增了罪名，扩张改变了原有一些罪名的适用范围，这些都是严密法网的体现。
对于此问题，不能笼统说谨慎适用刑法的观念就过时了，也不能说现行刑法的扩张就违反了上述原则。谨慎适用刑法主要是司法层面的考虑，而刑法典的完善则是立法层面的。刑法是随着社会发展的，对刑法的解释更应该与时俱进。刑法的法益保护触角越伸越远，这是因为其要承担更大的社会责任。在世界范围内，刑法在现代的扩张都是无法避免的。“在评价这种发展时，不应该轻率地陷入一种片面批判的立场，并信誓旦旦地保证‘古典自由主义刑法’的优点，事实上，纯粹的古典自由主义刑法从来没有存在过。”[5]即便在欧陆近代刑法萌发地的德国，纯粹的以考虑个人权利为内容的刑法也不可能在现实中存在。在日本，机能主义刑法学近年正受到关注，其明确提出刑法是社会统治的手段之一，必须注重有效性。[6]中国刑法历来体现出“国家本位”的价值观，而我国又属于法治后发型国家，刑法的完善仍然在路上，社会问题的层出不穷正是发现刑法漏洞的机会，刑法的严密法网任务仍然未完成，因此，刑法立法上追求一定程度的主动是有必要的。与此不同的是，在司法上，坚持刑法谦抑理念仍然必要，因为刑法在中国历史上的适用有特别重要的意义，一旦行为人被贴上“犯罪人”标签，就会对其生活造成重大影响。遏制刑法万能主义的观念，要从改变司法官的想法入手。以下案例均可说明，在罪刑法定原则指引下，对刑法的解释适用能直接关系到实际犯罪圈的大与小，并进而影响到每个具体个体的利益，谨慎适用刑法应作为一种理念贯穿到刑法解释中。
案例1：一对男女公然在市民公园里发生性关系。该情况下，不能对其适用刑法，不构成犯罪。这种情况即便再违背社会公德，也达不到刑法干涉的程度，不必由刑法介入，刑法要保持谨慎适用的品格。
案例2：某法官将某卡拉OK厅未经著作权人许可大量播放其音像制品的行为，认定为侵犯著作权罪中的“发行”行为。这种解释就是违反罪刑法定原则的解释。因为侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪不同，侵犯著作权罪中的“发行”主体必须是非法制作侵犯著作权的产品的人员，非法制作侵犯著作权的产品以外的人员销售侵犯著作权的产品，应当定销售侵权复制品罪。某卡拉OK厅未经著作权人许可大量播放其音像制品，行为人并非制作侵权产品的人员，因而不构成侵犯著作权罪。
综上，刑法的利弊已十分明显。在信息社会，时代的迅猛发展要求刑法理论的更新，更要求解决社会争议方式的多元。“从万能主义的刑法到辅助治理手段的刑法；从国家专政的刑法到民权主义刑法；从严打犯罪的刑法到预防优先的刑法；从刑法的公法化到刑法私法化”[7]，这些理念在司法上的转变仍不过时，应当继续贯彻，落实到刑法分析与适用中。