三、“三权分置”的立法表达要点
（一）土地集体所有权的立法表达要点
1.应当始终以“坚持农村土地集体所有”为立法根基和制度底线。
在“三权分置”背景下，土地集体所有权制度的立法表达应当坚持底线思维和系统论思维，对土地集体所有权制度作出适当的制度调整，以适应全面深化农村土地制度改革和确保农村土地集体所有权的根本地位的要求。无论集体土地的经营方式如何变化，必须“坚持农村土地集体所有”这个立法根基和制度底线，这是社会主义公有制的客观要求。这就意味着，在“三权分置”的立法中必须坚持土地集体所有权的根本地位不动摇。所以，在修订《农村土地承包法》乃至编纂民法典物权编的过程中，必须“坚持农村土地集体所有”。土地集体所有权的根本地位不可撼动。这是我国农村土地制度改革的底线，也是立法的根基所在。
2.应当进一步廓清土地集体所有权与集体成员权的关系。
2015年11月中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《深化农村改革综合性实施方案》明确了“落实集体所有权”的内涵，即落实“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有”的法律规定（《物权法》第59条），明确界定农民的集体成员权，明晰集体土地产权归属，实现集体产权主体清晰。这一表述表明：“农民集体所有”本质上属于“本集体成员集体所有”，土地集体所有权就是本集体成员集体的所有权。明确集体成员权是落实集体所有权的路径，集体成员在成员集体中行使成员权实际上是行使集体所有权。当然，这也需要在立法上建构起完善的集体成员权治理体系。关于立法模式，有学者指出，应当在民法典物权编中健全完善集体经济组织成员权利界定的制度与规则体系，可考虑在物权编的集体所有权中统一规制。[1]我们认为，该种观点反映了土地集体所有权与集体成员权的密切关系，符合中央政策文件所反映的价值内涵与制度目标，值得赞同，应当借助民法典编纂的时机建构起完善的集体经济组织成员权规范体系和治理体系。
3.应当明确“成员集体”的内涵以及其与农村集体经济组织之间的“委托—代理”关系。
关于“成员集体”所有的性质，目前学界颇有争议，但似乎未形成通说。因此，应当在立法中进一步明确成员集体的内涵，特别是明晰集体成员权，进一步明确成员集体和集体成员之间的关系，实现土地集体所有权的权利主体清晰。目前，在理论上和实践中的一个误识是混淆了农民集体和集体经济组织之间的关系，认为农村集体经济组织就是农民集体。事实上，农民集体和农村集体经济组织是不同的主体：农民集体是集体财产的权利主体，而农村集体经济组织是集体财产的权利代表行使主体。权利主体和权利代表行使主体显然属不同范畴。农村集体经济组织作为“代表集体行使所有权”的经济组织在行使所有权方面较目前的村民自治组织具有明显的优越性，且符合中央政策文件中“政经分离”的改革要求。故应当将农村集体经济组织作为土地集体所有权的代表，在没有成立集体经济组织的地方可由村民自治组织代为行使集体财产权。
4.应当进一步明确土地集体所有权的权能。
土地集体所有权作为集体所有权的一种类型，也是传统所有权的一种类型，当然应当具有所有权的占有、使用、收益、处分的积极权能和排除他人侵害的消极权能。在“三权分置”政策的实施过程中，仅仅空洞地明确土地集体所有权的占有、使用、收益和处分权能是不够的，还要充分维护农民集体对承包地发包、调整、监督、收回等各项具体权能，以落实抽象权能，充分展现农村土地集体所有的优势和作用。我们认为，土地集体所有权的权能设计，应当包括：（1）发包权。农民集体有权依法发包集体土地，任何组织和个人不得非法干预。（2）调整权。农民集体有权因自然灾害严重毁损等特殊情形依法调整承包地。（3）监督权。农民集体有权对承包农户和经营主体使用承包地进行监督，并采取措施防止和纠正长期抛荒、毁损土地、非法改变土地用途等行为。（4）收回权。承包人严重违反承包合同或者严重违反关于土地管制的强制性规定的，农民集体有权收回承包地。（5）获得补偿权。集体土地被征收的，农民集体有权就征地补偿安置方案等提出意见并依法获得补偿。在立法上明确土地集体所有权的权能，有利于真正落实土地集体所有权。
（二）农户承包权的立法表达要点
1.做好“稳定和保护农户承包权”的制度设计。
家庭承包经营是我国农地经营的基本经营方式，学界和政策制定者普遍认为，即便是在推进农地适度规模经营的背景下，农户家庭承包经营仍处于基础性地位。稳定农户承包权首先必须做到农户的土地承包关系长久不变。只有土地承包关系长久不变才能实现农村社会的稳定，才能给农民一个稳定的财产权利预期，实现“有恒产者有恒心”。在贯彻“三权分置”政策过程中必须坚持“稳定和保护农户承包权”。“稳定和保护农户承包权”具有社会意义和经济合理性，在短时期内具有不可替代性，推进“三权分置”改革必须要“稳定和保护农户承包权”，并且要进一步“稳定和保护农户承包权”，需要建立系统的政策与制度保障：要严格根据法律和政策“稳定和保护农户承包权”，未来法律制定与修改应当把对“稳定和保护农户承包权”的基本要求写入法律规范中，特别应当充实、完善农户承包权的权能、实现方式以及保障机制，以实现“稳定和保护农户承包权”政策的法律化。同时，稳定农户承包权迫切需要做好土地承包经营权的确权颁证，加强对农户承包权的行使机制和保障制度的设计。
2.在立法中沿用土地承包经营权的概念，无须新创“农户承包权”的概念。
对农户承包权进行概念取舍和立法表达时应当做到：首先，应当充分考虑农户承包权与现行法律概念规范体系的协调，尽量避免增加一些新的不必要的法律概念。其次，既要忠实反映中央政策文件的精神，又要遵循宪法和法理的原则，在符合政策精神并稳步推进的前提下，对其展开遵循宪法和法理原则的立法表达，进而最终实现政策和法律的统一。“三权分置”中的农户承包权实质上为现行法律制度体系中的“土地承包经营权”，是农户流转土地经营权后，受到经营权限制的土地承包经营权的权利形态。一旦土地经营权到期，农户就会恢复享有完整的土地承包经营权。土地经营权流转前后的土地承包经营权的变化并没有改变其权利的本体和性质。[2]总之，在立法上根本没有必要再次新创一个有别于土地承包经营权的农户承包权概念。原有的土地承包经营权的概念足以实现改革的目标需求，且会在很大程度上节约立法成本。
3.应当明晰集体成员权与土地承包经营权的关系。
厘清“三权分置”中农户承包权和现行立法中存在的土地承包经营权的关系，必须从“三权分置”改革的目标出发，不能仅从文意上进行表面解释。目前造成在理论上和实践中对“三权分置”中的农户承包权以及《物权法》中的土地承包经营权认识混乱的重要原因之一是，没有清晰界定集体成员权和集体成员基于成员权的行使所取得的用益物权的关系。造成这一结果的主要原因在于，在我国现行立法中集体成员权立法不足。农户承包权与集体成员权在主体方面具有相似性，在产生上具有关联性，从而导致二者之间的关系经常被误读。厘清“三权分置”中各种权利之间的关系，必须对农户承包权与集体成员权之间的关系进行明确。事实上，二者在权利性质、权利主体、权利内容、行使和救济机制，以及产生顺序，产生、变更和消灭的方式等方面都有明显不同。[3]将集体成员权和农户承包权清晰地区分，有利于弱化农户承包权的身份属性，有利于“三权分置”制度目标的实现。特别应当及时纠正目前在《农村土地承包法》修改过程中对农户承包权本质属性的错误认识，以实现“三权分置”立法表达的科学化。
4.应当赋予土地承包经营权（农户承包权）充分的权能。
结合现行法律规定和中央政策对未来改革的要求，我们认为，土地承包经营权的权能至少包括如下方面：（1）占有、使用、收益权能。承包农户有权占有、使用承包地，依法依规建设必要的农业生产、附属、配套设施，自主组织生产经营和处置产品并获得收益。（2）转让、互换、出租（转包）、入股等流转权能。（3）抵押权能。现行法中将以家庭承包方式取得的土地承包经营权设定抵押权仍未完全开禁，学界对土地承包经营权的抵押也多持担忧态度，但中央政策和改革试点地区已经突破了法律之限制。（4）退出权能。随着城镇化的推进，部分进城并取得稳定社会保障的农民已经有了退出承包地的意愿，目前我国已经在部分地区开展了试点工作。（5）补偿权能。农户的承包土地被征收的，承包农户有权依法获得相应补偿。（6）继承权能。土地承包经营权作为一种独立用益物权，本质上属于集体成员个人的合法财产，赋予其继承权能乃属当然之理。
（三）土地经营权的表达要点
1.应当明确土地经营权的内涵与性质。
当前，“土地经营权”尚属政策概念，其权利属性和权利规则尚欠缺明晰立法表达。关于土地经营权之法律性质的界定，学界争议颇大，目前主要存在债权说、用益物权说、权利用益物权说、新型用益物权说、次级承包经营权说等观点。《三权分置意见》[4]和《承包法修正草案》[5]对土地经营权的内涵均作了界定。我们认为，前述政策文件和立法草案中的概念均体现了土地经营权的基本属性，未来立法中可以借鉴。从应然角度分析，土地经营权应当被界定为土地承包经营权中分离出的次级用益物权，主要理由如下：（1）土地经营权为用益物权，符合权能分离理论。（2）土地承包经营权为土地经营权的母权。土地承包经营权在很大程度上具有“准所有权”的自物权属性。此外，党的“十九大报告”再次重申“保持土地承包关系稳定并长久不变，第二轮土地承包到期后再延长三十年”，足见土地承包经营权是长久不变的权利，在其上设置一个次级用益物权不存在制度障碍。（3）确立土地承包经营权为土地经营权的母权，将土地经营权规定于土地承包经营权的既有规则之下，可以节约立法成本，保持既有制度的稳定性和可预期性。
2.应当明确土地经营权的权能及限制。
民法典物权编的编纂以及《农村土地承包法》的修订应立足土地经营权的非身份性用益物权的本质属性，配置以充分的财产权权能：（1）土地的占有、使用权能，即土地经营权人有权占有、使用流转土地，自主从事农业生产经营；（2）优先续租承包地的权能，即有权在流转合同到期后按照同等条件优先续租承包土地；（3）流转权能，即土地经营权人有权依法将土地经营权以转让、互换、抵押、出租、入股等方式流转；（4）收益权能，即土地经营权人从土地使用过程中获取收益；（5）继承权能，即经交易行为取得的土地经营权可以在权利存续的期间内被继承。当然，土地经营权的权能应当受到一定限制：土地经营权作为次级用益物权，一方面其构成土地承包经营权（“三权分置”下的土地承包权）的限制。另一方面其部分权能还要受到承包农户权利的限制，如依法依规改良土壤、提升地力，建设农业生产、附属、配套设施；经营主体再流转土地经营权或依法依规设定抵押的情况下，需要经过承包农户的同意。
3.应当明确土地经营权的设立、流转和公示规则。
（1）土地经营权的设立规则。农户可依法、自愿、有偿地在其承包经营的土地上设立土地经营权。但是，作为次级用益物权，土地经营权的期限不得超过土地承包经营权的剩余期限，超过承包期的剩余期限的无效。此外，未经依法批准，土地经营权人不得改变经营地的农业用途。（2）土地经营权的流转规则。“三权分置”改革的目标是“放活土地经营权”，并赋予土地经营权以充分、灵活的权能，以促进土地使用权的流转，释放土地的财产价值。土地承包经营权人有权依法将土地经营权以转让、互换、抵押、出租、入股等方式流转，流转的期限不得超过土地承包经营权的剩余期限。通过市场交易方式取得的土地经营权，可以在剩余经营期限内被继承。（3）土地经营权的权利变动应采纳登记对抗主义模式。关于土地经营权的登记应当采用何种模式，学界观点不一：有的主张登记生效主义说[6]，有的主张采取登记对抗主义说[7]，也有的认为应区分设立和流转分别采纳不同的生效模式。[8]我们认为，相比之下，登记对抗主义较可取，理由在于：一方面，登记对抗主义能够提高土地经营权的设立和流转的效率，符合土地经营权广泛流转的社会现实，且能够较好地平衡承包农户和土地经营权人的利益。另一方面，采纳登记对抗主义与《物权法》中有关土地承包经营权互换、转让的变动模式一致，实现类似制度设计之间的协调。而且，我国目前在土地经营权领域全面实施登记生效主义不太符合各地发展不平衡的现实状况，在实践中将难以实现。
[1]陈小君。我国农民集体成员权的立法抉择。清华法学，2017（2）.
[2]更详尽的论证请参阅管洪彦，孔祥智。“三权分置”中的承包权边界与立法表达。改革，2017（12）.
[3]更详尽的论证请参阅管洪彦，孔祥智。“三权分置”中的承包权边界与立法表达。改革，2017（12）.
[4]该意见指出：土地经营权人对流转土地依法享有在一定期限内占有、耕作并取得相应收益的权利。
[5]该草案指出：土地经营权是指一定期限内占用承包地、自主组织生产耕作和处置产品，取得相应收益的权利。
[6]蔡立东，姜楠。农地三权分置的法实现。中国社会科学，2017（5）.
[7]刘守英，等.农地三权分置下的土地权利体系重构。北京大学学报（哲学社会科学版），2017（5）.
[8]徐超。“三权分置”下土地经营权登记制度的缺陷及完善——以信息规制为研究路径。农业经济问题，2017（9）.