二、“三权分置”立法表达的基本原则与模式选择
（一）“三权分置”立法表达的基本原则
1.制度创新与固有体系协调原则。
一个国家的农地产权制度具有固有法性、本土性和稳定性，而且往往业已形成了比较稳固的法律制度体系。我国目前已经形成了以宪法为中心，以《物权法》《农村土地承包法》等法律为主体的农地法律制度体系。现有的农地法律制度体系反映了改革开放以来我国在农村实行家庭联产承包责任制、统分结合的双层经营体制，反映了土地集体所有权和土地承包经营权“两权分离”的农地权利体系构造。经过40年的发展，现行农地权利体系已经呈现了较强的稳定性。但是，随着社会经济的发展，固有的法律制度体系也呈现了与社会经济发展需求不相一致的情况，“三权分置”改革因应客观需要而被提出。根据《三权分置意见》等政策文件的要求，要在“落实集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权”的基本原则指引下实行“三权分置”改革，而改革是在既有农地法律制度体系的基础上的进一步完善，而不是对现有制度体系的否定。“中国农村土地制度改革的探索事实上是一个从未间断的过程，农村土地制度创新尽管模式多样、进展各异、成效不一，但所共同具有的渐进性制度变迁的基本特征十分显著。”[1]遵循中国农地制度变迁的渐进性特征要求，在制度创新过程中必须要考虑到与现行农地法律制度体系的协调，而不是一味地否定与盲目创新。在“三权分置”立法表达过程中也应当遵循制度创新与固有体系协调原则，实现制度创新与现有制度体系的融洽，尽量避免或减轻改革所可能带来的摩擦与阵痛。
2.反映政策原义与遵循法理原则。
从我国农地改革的演进过程观察，凡是重要的农地制度改革均因循“政策制定——地区试点——法律确认”的路径。该种做法有利于渐进性地推进改革，避免改革的步伐过于激进而引发社会和民众的过激反应，降低改革成本。当然，“三权分置”实际上是对现实实践的确认，我国不少地区已经出台了地方性政策并开展了具体实践探索，这为政策的制定奠定了现实基础。为确保“三权分置”政策的实施，我国出台了一系列的政策文件，这些政策文件反映了“三权分置”政策的制度目的、基本原则、具体要求和保障措施。在“三权分置”的立法表达过程中必须首先忠实反映中央和国家的政策原义，否则就背离了政策制定与推进的初衷。在全面推进依法治国的背景下，推进“三权分置”的法律化还必须遵循法理，特别是要做到与我国的宪法规则不存在抵牾，否则就违背了依法治国的基本方略。正如有学者指出的，既要尊重经济学、管理学等学科的已有成果，领会它们对中国“三农”现实背景的解读与担忧，理解它们基于其学科范畴的限度，但切不可抛却法学学科立场不加独立思考地盲从、简单地顺应甚至直接机械地转化为法制度。[2]故“三权分置”改革的立法表达既要忠实反映中央和国家政策文本的原意，又要遵循宪法和法理的原则，在符合政策原意并稳步推进的前提下，对其展开遵循法理的立法表达，进而最终实现政策和法律的完美统一。
3.利益配置科学和利益平衡原则。
“三权分置”政策法律化的过程实际上就是通过立法在各个主体之间配置利益的过程。在“三权分置”改革中涉及农民集体、农村集体经济组织、农户以及各种新型农业经营主体的利益，法律制度设计的基本目标就是通过科学的利益配置实现各方利益的平衡，进而实现“三权分置”改革的制度目标。“土地问题的核心是与利益相关方的利益关系紧密相连的土地产权制度的改革和完善。”[3]《三权分置意见》明确指出：“……落实集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权，充分发挥‘三权’的各自功能和整体效用，形成层次分明、结构合理、平等保护的格局。”对各方利益进行科学配置的关键在于各方权利以及权能的科学分割和配置，具体到“三权分置”的立法表达而言，就是要对农民集体、农户和其他新型农业经营主体各自享有的权利进行科学而公平的配置，进而实现各方利益的平衡。这就需要在科学配置和利益平衡的原则的指引下，通过赋权的方式将各种利益在不同利益主体实现公平配置。
（二）“三权分置”立法表达的模式选择
1.“体系再造”模式VS“制度嵌入”模式。
目前，实现“三权分置”法律化可供选择的立法表达模式主要有两种：一种是“体系再造”的表达模式。这是指在对“三权分置”的立法表达过程中，放弃使用“两权分离”模式下的现有法律制度体系，而根据“三权分置”的结构和模式对各方之间的利益关系进行全新的法权关系表达。该种表达模式意味着要通过法律认可或者创造更多的法律概念，如农户承包权、土地经营权等，并且对各种权利之间的权能进行全新的分配和表达；也意味着要对现行的《物权法》《农村土地承包法》等法律、法规进行规模宏大的修订。该种表达模式的优点在于可以迅速地把“三权分置”政策进行清晰的法律化，缺点在于修法工程量过大、成本过高。另一种是“制度嵌入”的表达模式。这是指在对“三权分置”作立法表达的过程中，尽可能做到将“三权分置”模式下的法律制度设计与原有“两权分离”模式下的制度体系稳妥对接。该制度实际上是将“三权分置”模式下的法律制度设计有机嫁接到现有制度体系之中，尽可能减少新概念的使用和新制度的设计；意味着对现有的法律制度和法律规范体系进行较小规模的修订即可。该种模式的优点在于可以在较大程度上节约立法成本，缺点在于可能会造成新旧制度之间衔接和法律解释的较大压力。
2.表达模式之取舍与论证。
我们认为，“三权分置”的两种立法表达模式各有利弊，相比较而言，“制度嵌入”模式更加可行。具体理由如下。
（1）“制度嵌入”模式有利于降低制度变迁成本。制度的变迁源于现实的制度需求，不同历史阶段下我国选择了不同的农地制度。从新中国成立初期，我国实行农民的土地所有制，实行农民土地的各户所有、分户经营（私有私用模式），到社会主义改造，乃至人民公社制度后的集体土地所有制，实行农村土地“三级所有、队为基础”，集体共同经营（公有公用模式），再到党的十一届三中全会后实行家庭联产承包责任制，实行土地归村社集体所有、家庭承包经营（公有私用模式）。可见，我国农村土地的集体产权和经营模式有着渐进式改革的传统。现阶段深化农村土地制度改革，顺应农民保留土地承包权、流转土地经营权的意愿，将土地承包经营权分为承包权和经营权，实行所有权、承包权、经营权分置并行，着力推进农业现代化，是继家庭联产承包责任制后农村土地改革又一重大制度创新。但是，应当注意的是，土地制度改革属于社会经济制度的重大变革，必须充分考虑到制度改革所可能带来的社会效应，应当在尊重制度变迁传统的基础上进行改革，以便降低制度变革成本。“中国农地制度采取的是局部突破、渐进式的扩张方式，虽不符合主流经济学关于转型经济制度变迁理念，却非常符合中国的实际。制度变迁是在既有的政治、经济制度框架内发动的改革，因而避免了激烈的社会冲突。”[4]“三权分置”改革同样应当遵循我国的制度变革传统。农地集体产权制度和经营制度的立法表达作为上层建筑对经济基础的反映，必须考虑到我国农地制度改革渐进式的传统。而“制度嵌入”的立法表达模式很好地考虑到了目前的“三权分置”改革与“两权分离”下制度传统和制度体系之间的衔接性和契合性。将“三权分置”改革的价值理念和制度设计灵活地嵌入现行的法律制度体系中，有利于实现现有改革与原有制度体系之间的有效衔接，降低制度变迁成本。
（2）“制度嵌入”模式有利于节约立法成本。在本质上，立法成本属于制度成本的范畴。制度成本是指以制度设计为起点、以制度变迁为终点的整个制度周期中所产生的一切耗费，是因不同主体之间利益博弈而产生的成本。在一个完整的制度周期中，从制度的形成、执行、监督到制度的变革，其中的每一个阶段都需要支付相应的成本，由此制度成本包括制度形成成本、制度执行成本、制度监督成本、制度变迁成本。[5]可见，立法成本属于制度成本中的制度形成成本。我国目前的农地产权制度和经营制度已经通过《物权法》《农村土地承包法》等法律、法规得到了全面的法律表达，形成了一整套相对完整的原则、概念和规范体系。经过多年的实践运转，该套制度体系已经基本上能够制度融合与逻辑自洽。而且，在司法实践中法院的案由设计等均以现有法律制度体系为基础展开。按照《三权分置意见》等中央文件的要求，“三权分置”要将土地承包经营权分为承包权和经营权，实行所有权、承包权、经营权分置并行。那么，此时面临的一个非常重要的问题就是，“三权”，特别是“三权”中的承包权，与现有法律制度体系中的土地承包经营权的关系如何协调这样一个至关重要且棘手的问题。“制度嵌入”模式注重在尽可能减少新创法律概念的基础上，将“三权分置”改革中的制度设计与现行法律制度体系实现有机融合，这必将节约制度形成成本。
（3）“制度嵌入”模式有利于降低制度执行成本。制度变迁是一个由多种主体参与和多种要素参与的复杂过程，民众的接受度在很大程度上影响了制度执行的成本，也最终影响到制度实施的效果。制度执行成本实际上就是制度实施成本。改革开放以来，我国的农村土地制度改革无不充分尊重了民众的意愿，以家庭承包经营为基础的统分结合的双层经营体制就是广大人民群众的首创和自愿选择的结果，充分反映了人民群众的意志，这是过去40年来我国农村土地制度改革较为成功的重要基础。因循这一制度变革传统，“三权分置”改革也是人民群众锐意创新、大胆尝试的结果。“三权分置”的地方实践和规范性文件的确认也充分说明，我国目前推行的“三权分置”改革早已具备较为充分的实践基础。早在20世纪八九十年代已经开展了比较广泛的地方实验，并且自21世纪以来全国多个省份的规范性文件中已经明确地提出“三权分置”改革。根据实证调研，在基层民众的视野中，“三权分置”改革并非剧烈的制度改革，而是对范围日渐广泛的农地流转实践的一种客观反映。所以，在法律制度设计层面没有必要重新构造一套新制度和新体系，更没有必要人为地主观臆想出一系列制度难题。因此，在对“三权分置”的立法表达过程中，“两权分离”模式下法律制度体系的多数内容均可以继续保留。如土地承包经营权的概念，目前《物权法》《农村土地承包法》等法律均使用之，并已经被广大民众广泛接受。从实践来看，我国目前已基本完成的农地确权中给农户颁发的也是农村土地承包经营权证。如果在改革中直接机械照搬政策文件中的承包权概念，否定现有的农村土地承包经营权证，有可能会引起农户对政策的误解乃至恐慌。而“制度嵌入”的立法表达模式以民众的思维定式和接受度作为制度设计的出发点，充分考虑到了农民的意愿和主观感受，必将有利于降低制度的执行成本，也有利于提升制度的实施效果。
[1]郭晓鸣。中国农村土地制度改革：需求、困境与发展态势。中国农村经济，2011（4）.
[2]陈小君。“三权分置”与中国农地法制改革。甘肃政法学院学报，2018（1）.
[3]张晓山。中国农村土地制度变革的回顾和展望。学习与探索，2006（5）.
[4]张红宇。中国农村的土地制度变迁。北京：中国农业出版社，2002：157.
[5]张广利，陈丰。制度成本的研究缘起、内涵及其影响因素。浙江大学学报（人文社会科学版），2010（2）.