第四章 正当化事由
●真题提示及答案解析
［真题提示］
一、单项选择题
1．（2012年真题）张某等五人劫持了甲与乙，然后命令甲杀死乙，否则将杀死甲。甲被逼无奈用绳子勒死了乙。根据刑法规定，甲的行为属于（ ）。
A．正当防卫 B．紧急避险 C．故意杀人罪 D．过失致人死亡罪
2．（2014年真题）甲、乙在街头因琐事斗殴，甲感到自己不是乙的对手，转身逃跑，乙紧追不舍。路人丙见状，跑上前想阻止乙追打甲。甲误认为丙是乙的同伙，挥棍打丙，致其重伤。在本案中，甲打伤丙的行为在刑法中属于（ ）。
A．假想防卫 B．防卫过当 C．防卫不适时 D．正当防卫
3．（2016年真题）甲进入乙家行窃，乙将甲制服并报警。在等待警察到来期间，乙多次击打甲的头部，致其重伤。乙的行为应认定为（ ）。
A．正当防卫 B．假想防卫 C．防卫不适时 D．防卫过当
二、论述题
1．（2014年真题）试论刑法中紧急避险的成立条件。
2．（2015年真题）试述防卫过当的成立条件及其刑事责任。
［答案解析］
一、单项选择题
1．C
【解析】《刑法》第21条第2款规定，紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。据此，紧急避险不能超过必要限度，超过了必要限度，则构成避险过当。什么是紧急避险的必要限度，刑法对此没有规定。但是刑法理论界和司法实务界对紧急避险的必要限度的认识是一致的，那就是：紧急避险造成的损害必须小于所避免的损害。换言之，为了保护一个合法权益而损害的另一合法权益，既不能等于、更不能大于所保护的权益。本题表述中，甲为了保护自己的生命权利，而去损害第三者的生命权利，其行为实际上是等于所保护的权益，超过了必要限度，应当负刑事责任。另外，由于避险过当不是独立的罪名，在追究避险过当行为时，应当按照刑法分则中的相应条款定罪量刑。综上分析，甲的行为构成故意杀人罪，但是应当减轻或者免除处罚。故选C项。
2．A
【解析】甲打伤丙的行为在刑法中属于假想防卫，假想防卫即行为人在没有不法侵害情形下误以为存在不法侵害人而实施的防卫，丙本不是不法侵害人，而甲误以为是侵害人而实施防卫，导致丙重伤，甲的行为符合假想防卫的特征。可见，选A项。甲的行为并非防卫过当，因为成立防卫过当的条件之一是防卫过当行为只能针对不法侵害人本人实行，而丙并非不法侵害人。可见，不选B项。甲打伤丙的行为并非防卫不适时，防卫不适时即不法侵害尚未开始或者已经结束而实施的防卫，包括事先防卫和事后防卫，成立防卫不适时的条件之一是防卫行为针对的仍然是不法侵害人，对于主观臆想的不法侵害人，不适用防卫不适时。丙并非不法侵害人，不适用防卫不适时，可见，不选C项。甲伤害丙的行为不构成正当防卫，因为正当防卫成立的对象条件是防卫必须针对不法侵害者本人实施，丙并非不法侵害者本人，可见，不选D项。
3．C
【解析】乙的行为不构成正当防卫，因为不满足正当防卫的时间条件（不法侵害“正在进行”），不选A项。乙的行为并非假想防卫，因为假想防卫是本不存在不法侵害而行为人主观臆测有所谓的“不法侵害”存在而进行防卫反击，不选B项。防卫过当首先要满足正当防卫的起因、时间、对象、主观等条件，只不过不满足限度条件，既然乙的行为并非正当防卫，也就无所谓防卫过当，故不选D项。防卫不适时即不法侵害尚未开始或已经结束而实施的防卫，包括事前防卫和事后防卫，乙的行为属于不法侵害结束后而进行的防卫，属于防卫不适时中的事后防卫。可见，选C项。
二、论述题
1．紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为。
紧急避险的成立条件是：
（1）行为人有避险的认识和目的。行为人应认识到危险正在发生，且只能用紧急避险的方法排除该危险；行为人避险的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险。
（2）合法权益遭受危险。危险是指某种有可能立即对合法权益造成危害的紧迫事实状态，其来源包括自然的力量、动物侵袭、非法侵害和人的生理、病理过程。该危险是客观存在的，而非主观假想的。
（3）危险正在发生或迫在眉睫，对合法权益形成了紧急的、直接的危险。如果危险尚未出现或者已经结束，行为人实施所谓的避险行为，则属于避险不适时。
（4）紧急避险的对象是第三人的合法权益，这是紧急避险的对象条件。紧急避险是为了保全一方的较大合法利益而不得不损害另一方较小的合法利益。
（5）紧急避险不能超过必要限度，这是紧急避险的限度条件。紧急避险造成的损害必须小于所避免的损害，而不能等于或者大于所避免的损害。
（6）紧急避险只能在不得已的情况下实施，这是紧急避险的限制条件。不得已是指找不到其他合法方法可以排除危险。紧急避险是以牺牲较小利益的方式保全较大利益，只要有其他办法能避免危险，就不必采取牺牲某种利益的方法。
（7）紧急避险不适用于职务上或者业务上负有特定责任的人，这是紧急避险的特别例外限制条件。关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。
2．（1）防卫过当是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的行为。防卫过当是在正当防卫过程中发生的，它必须满足正当防卫的前提条件，防卫过当和正当防卫的区别在于防卫行为超过了必要限度造成了重大损害。必要限度是指足以制止正在进行的不法侵害所必需的限度。防卫行为明显超过必要限度是指防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害明显超过不法侵害的性质、手段、强度及造成的损害。重大损害，是指致人重伤或者死亡的结果。
（2）防卫过当的刑事责任包括两个方面：一是防卫过当的定罪。防卫过当本身不是罪名，应根据行为人造成损害的结果和其主观罪过确定触犯的罪名。二是防卫过当的量刑。防卫过当应当负刑事责任，但应当减轻或者免除刑罚。具体适用时，应综合考虑过当程度、权益性质、防卫动机、罪过形式等。
●配套练习及答案解析
［配套练习］
一、单项选择题
1．甲、乙因生活琐事互相斗殴，乙感到不是甲的对手而逃跑。甲紧追不舍，乙逃出500米后被甲赶上。甲用木棍劈头盖脸地打来。情急之下，乙抽出随身携带的水果刀朝甲刺去，致甲重伤。乙的行为（ ）。
A．构成故意杀人罪未遂 B．构成故意伤害罪
C．构成寻衅滋事罪 D．不构成犯罪
2．甲正在劫持一女乘客作为人质以抗拒警方拘捕，乘客乙为救人质，乘甲不备将其杀死。乙的行为属于（ ）。
A．故意杀人罪 B．防卫过当 C．偶然防卫 D．正当防卫
3．甲与乙发生争执后，甲扬言要把乙杀死，并去商店买了一把匕首。乙害怕甲杀死自己，就在甲从商店回来的路上，用猎枪将甲打死。乙的行为属于（ ）。
A．正当防卫 B．故意犯罪 C．防卫过当 D．假想防卫
4．甲与乙素有仇怨，一日，两人在市场相遇。乙故意拦住甲，百般辱骂，甲挥舞拳头作势欲打乙。乙拿起旁边肉摊上的一把屠刀将甲杀死。乙的行为属于（ ）。
A．正当防卫 B．紧急避险 C．故意杀人 D．防卫过当
5．避险过当的主观罪过形态是（ ）。
A．过失 B．直接故意
C．直接故意和过失 D．间接故意和过失
6．下列关于正当化事由的表述，正确的是（ ）。
A．某检察院检察长依据刑事诉讼法的规定签发对犯罪嫌疑人沈某实施逮捕的行为属于正当业务行为
B．对被害人实施“安乐死”的行为属于经被害人承诺的正当化事由
C．医生为救助病人而不得不将病人截肢以保全其生命，这属于经权利人承诺的行为
D．被害人甲找到乙并将其杀死，夺回了被乙在事发前一日抢走的财物，甲的行为属于自救行为
7．下列行为可以阻却刑事违法的是（ ）。
A．甲将自家饲养的牲畜毒死，但没有危害公共安全
B．军人乙战时自伤身体，以逃避军事义务
C．丙、丁互殴致使丁重伤
D．戊从事旅客运输，严重超员载客
8．防卫过当的处罚原则是（ ）。
A．应当从轻或者减轻处罚 B．应当减轻或者免除处罚
C．可以从轻或者减轻处罚 D．可以减轻或者免除处罚
9．下列行为中，属于阻却刑事违法的正当业务行为的是（ ）。
A．经被害妇女同意与之性交的行为 B．非法行医行为
C．人体实验活动 D．律师的辩护活动
10．甲发现乙盗窃其财物后，便手持铁棍追赶，并用铁棍投向乙，结果将路边的丙砸成重伤。对丙的人身伤害，甲的行为属于（ ）。
A．正当防卫 B．防卫过当 C．过失犯罪 D．意外事件
二、多项选择题
1．关于正当化事由，下列说法正确的是（ ）。
A．正当化事由在形式上符合某些犯罪的客观构成要件
B．正当化事由构成犯罪的阻却事由
C．正当化事由不具有犯罪的社会危害性
D．自救行为属于非法定正当化事由
2．下列属于法定正当化事由的是（ ）。
A．自救行为 B．正当防卫 C．正当业务行为 D．紧急避险
3．下列对避险过当的表述，正确的是（ ）。
A．避险过当不是一个独立的罪名 B．避险过当具备了成立紧急避险的条件
C．避险过当造成了不应有的损害 D．对避险过当应当从轻或者减轻处罚
4．对避险过当者应予减轻或免除处罚考虑的因素有（ ）。
A．避险目的 B．罪过形式 C．保护权益的性质 D．过当程度
5．医生甲由于害怕病菌感染，拒绝给带有传染病病毒的患者治病。下列对甲的行为的定性，错误的是（ ）。
A．医生甲的行为属于紧急避险 B．医生甲的行为属于避险过当
C．医生甲的行为属于正当业务行为 D．医生甲的行为不成立紧急避险
1．简述正当防卫的概念和成立条件。
2．简述正当防卫和紧急避险的相同点和区别。
四、论述题
试论刑法中的避险过当。
五、案例分析题
某日，甲到酒楼与朋友一起饮酒。其间，甲与邻座的乙因为琐事发生了争执，并且互相有推拉行为。在场人将甲、乙二人劝开。不久，乙抄起两个空啤酒瓶，将酒瓶砸碎后即寻找甲。当甲从酒楼走出时，乙嘴里说：“扎死你。”即手持碎酒瓶向甲扎去。甲躲闪不及，被扎伤面部。后甲双手抱住乙的腰部将乙摔倒在地，致使乙被自持的碎酒瓶刺伤，造成失血性休克，经医院抢救无效死亡。
根据刑法的规定和理论，结合上述案情分析：
（1）甲、乙在酒楼内争执的行为是否成立正当防卫？为什么？
（2）甲从酒楼走出后，甲、乙互相伤害的行为是否成立正当防卫？为什么？
［答案解析］
一、单项选择题
1．D
【解析】对于相互斗殴或者互相伤害行为，均不构成正当防卫，但是如果一个人求饶的，或者一方穷追不舍，不依不饶的，另一方迫不得已反击的，属于正当防卫。本题中，甲对乙穷追不舍，并用木棍打乙，乙在逃跑途中用水果刀朝甲刺去，致甲重伤，符合正当防卫的起因、时间、对象、主观及限度条件，属于正当防卫，不构成犯罪。故选D项。
2．D
【解析】《刑法》第20条第3款规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。据此，乙的行为是行使无限防卫权的行为，属于正当防卫，故选D项，不选A、B项。偶然防卫是指行为人的行为表面上符合正当防卫的特征，但实际上并无防卫的意图，本题表述中，乙明显有防卫意图，故不选C项。
3．B
【解析】防卫不适时包括事前防卫和事后防卫两种情况。防卫不适时构成犯罪的，应当负刑事责任。本题表述中，乙的行为不构成正当防卫，而属于事前防卫，对于事前防卫造成损害的，符合具体犯罪构成的，按照犯罪处理。故选B项。
4．C
【解析】乙的行为不符合正当防卫的成立条件，不是正当防卫，而是防卫挑拨，因此乙应当承担故意杀人罪的刑事责任。故选C项。
【解析】避险过当的罪过形式不可能是直接故意，一般表现为疏忽大意的过失，少数情形也存在过于自信的过失。但避险过当的罪过形式是否可以是间接故意尚有争议。考试大纲似乎坚持过失说，但本书采取间接故意加过失说，即避险过当的罪过形式主要是过失，但少数情况下不排除间接故意的可能，故选D项。
6．C
【解析】A项表述属于法令行为，而非正当业务行为。B项表述属于故意杀人行为，即便经权利人承诺，也不得对其实施“安乐死”。C项表述属于经权利人（被害人）承诺的行为，阻却违法。D项表述不是自救行为，而是故意杀人行为，因为自救行为必须具有适当性或相当性，否则对造成的损害需要负相应的刑事责任。
7．A
【解析】A项表述属于自损行为，且没有危害公共安全，阻却违法，故选A项。B项表述也属于自损行为，一般阻却违法，但根据《刑法》第434条规定，战时自伤身体，逃避军事义务的，构成战时自伤罪，故不选B项。C项表述构成故意伤害罪，不能阻却违法。根据《刑法》第133条之一第1款第（3）项规定，从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的，构成危险驾驶罪，危险驾驶罪属于抽象危险犯。因此D项表述不能阻却违法。
8．B
【解析】《刑法》第20条第2款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。据此，选B项。
9．D
【解析】正当业务行为阻却刑事违法，如职业性的体育活动、正当的医疗行为、律师的辩护活动等。可见，选D项。A项表述属于被害人承诺的行为，虽然阻却违法，但不是正当业务行为，故不选A项。B项表述的非法行医行为就是违法行为，故不选B项。正当的医疗行为属于正当业务行为，但人体实验活动不是正当业务行为，不能阻却刑事违法，故不选C项。
10．C
【解析】正当防卫必须针对不法侵害人本人实施，不能针对第三者，丙是第三者，因而不成立正当防卫，故不选A项。既然不存在正当防卫，也无所谓防卫过当，因为过当行为也必须针对不法侵害者本人实施，故不选B项。甲对丙的人身伤害属于过失行为，应当认定为过失致人重伤罪，故选C项。意外事件要求行为人在主观上既无故意也无过失，且行为人对损害的发生不能预见。本题表述的情形不符合意外事件的认定条件，故不选D项。
二、多项选择题
1．ABCD
【解析】正当化事由是指行为人的行为虽然形式上符合某些犯罪的客观构成要件，但实际上并没有犯罪的社会危害性，依法不成立犯罪的情形。可见，A、B、C项说法正确。正当化事由有法定正当化事由和非法定正当化事由之分。非法定正当化事由包括依照法律的行为、执行命令的行为、正当业务行为、经权利人承诺的行为和自救行为等。可见，D项表述正确。
2．BD
【解析】法定正当化事由即刑法明文规定的正当化事由，包括正当防卫和紧急避险两种。可见，选B、D项。
3．AC
【解析】避险过当不是一个独立的罪名，故A项表述正确。避险过当欠缺成立紧急避险的限度条件，故B项表述错误。避险过当超过了必要限度，造成了不应有的损害，故C项表述正确。根据《刑法》第21条第2款规定，紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。据此，D项表述错误。
4．ABCD
【解析】《刑法》第21条第2款规定，紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。据此，避险过当不是独立的罪名，避险过当意味着不能排除行为人对造成的不应有损害的非法性，在追究刑事责任时应当根据具体情况确定触犯的罪名，依法减轻或免除处罚。在裁量何种情况下减轻、如何减轻，在何种情况下免除处罚时，要综合考虑避险目的、罪过形式、保护权益的性质、过当程度等诸多因素。可见，备选项应全选。
5．ABC
【解析】紧急避险有特别例外限制条件，即关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。医生在治疗疾病时，必须面对病菌感染的危险，因此，医生甲的行为不构成紧急避险，自然也谈不上避险过当。医生甲负有治疗疾病的职责，拒绝治病则无所谓业务“正当”。综上所述，A、B、C项定性错误，D项定性正确。
三、简答题
1．正当防卫是指为了公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对实施侵害的人所采取的合理的防卫行为。成立正当防卫须具备如下条件：
（1）起因条件：必须有不法侵害发生。所谓不法侵害，一般是指犯罪行为的侵害，还包括一些侵犯人身、财产、破坏社会秩序的违法行为。
（2）时间条件：对正在进行的不法侵害进行防卫。其一是不法侵害是真实存在的，而不是主观臆想和推测的。如果不存在不法侵害，行为人误以为存在而实施防卫的，是假想防卫，不成立正当防卫。其二是不法侵害是正在进行的，即已经开始尚未结束。如果不法侵害尚未开始或者已经结束而实行防卫的，是防卫不适时，不能成立正当防卫。
（3）对象条件：防卫行为必须是针对不法侵害者本人实行。正当防卫只能是通过给不法侵害人造成损害的方法来进行，而不能通过给第三者造成损害的方法来进行。
（4）主观条件：防卫必须是基于保护合法权利免受不法侵害的目的。防卫目的的正当性既是正当防卫成立的首要条件，也是正当防卫不负刑事责任的重要根据。
（5）限度条件：正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害。正当防卫的必要限度，是指足以制止正在进行的不法侵害所必需的限度。
2．（1）正当防卫和紧急避险的相同点：①目的相同：二者都是为了保护公共利益、本人或者他人的人身或其他合法权益。②前提相同：二者都必须是在合法权益正在受到紧迫危险时才能实施。③责任相同：二者都可以在合理限度范围内给某种利益造成一定的损害，不负刑事责任；如果超出法定限度造成损害结果的，都应当负刑事责任，但应当减轻或免除处罚。
（2）正当防卫和紧急避险的区别：①危险的来源不同。紧急避险的危险来源非常广泛，既可以是人的不法侵害，也可以是自然灾害、动物侵袭等，而正当防卫的危险来源只能是人的不法侵害。②行为所损害的对象不同。紧急避险所损害的对象是第三者的合法权益，正当防卫损害的对象只能是不法侵害者。③行为的限制条件不同。紧急避险行为只能在迫不得已时即在没有其他方法可以避免危险的情况下才能实行，而正当防卫行为则无此限制。④对损害程度的要求不同。紧急避险损害的合法利益必须小于所保护的合法利益，而正当防卫所造成的损害可以大于不法侵害者可能造成的损害。⑤主体的限定不同。正当防卫是每一个公民的权利，而紧急避险不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。
四、论述题
（1）避险过当是指避险行为超过必要限度造成不应有的危害的行为。
（2）避险过当的特征（成立条件）：①在客观上造成了不应有的损害，即避险行为造成的损害大于或等于所保全的利益，该行为超过了必要限度，属于过当行为。②主观上对造成的损害存在过失，应受到责备。但是鉴于行为人是在紧急情况下、在具备避险的前提条件下造成的不适当损害，所以只有在造成较为严重的不应有损害时，才有必要认定为避险过当，追究刑事责任。
（3）避险过当的刑事责任：①量刑：紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。至于在何种情况下减轻处罚及减轻处罚的程度，在何种情况下免除处罚及免除处罚的程度，应当综合考虑避险目的、罪过形式、保护权益的性质、过当程度等诸种因素。②定罪：避险过当不是独立的罪名，在追究刑事责任时应当根据具体情况确定触犯的罪名，依法减轻或免除处罚。
五、案例分析题
（1）甲、乙在酒楼互殴的行为不成立正当防卫。理由：互殴双方均属于不法侵害，双方都有伤害对方的故意，而非正当防卫，甲、乙的行为都不成立正当防卫。
（2）①甲从酒楼走出后，乙用碎酒瓶扎伤甲的面部，乙的该侵害行为不再属于斗殴，而属于不法侵害，乙伤害甲的行为不构成正当防卫。②甲、乙双方停止斗殴后，乙出于报复的目的袭击甲，互殴变成一方殴打另一方，被殴打的甲已从互殴时的侵害者转变为受害者，甲此时为不受侵害而予以反击，构成正当防卫。至于乙被自持的碎酒瓶扎伤而休克，不影响甲的行为构成正当防卫。