第一部分 刑法学
第一章 绪论
●真题提示及答案解析
[真题提示]
一、单项选择题
1.(2010年真题)下列选项中,根据属人管辖原则应当适用我国刑法的是( )。
A.中国公民甲在行驶于公海的中国船舶上失手致另一中国公民落水身亡的
B.外国公民乙在行驶于公海的中国船舶中向中国船员兜售毒品的
C.外国公民丙在其本国境内实施爆炸致两名中国公民身亡的
D.中国公民丁被某国有公司派往国外工作,因严重失职给国家利益造成重大损失的
2.(2010年真题)最高人民法院1998年《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定,以营利为目的实施侵犯著作权行为,个人违法所得数额在5万元以上的,构成犯罪。2004年12月22日施行的最高人民法院和最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定,以营利为目的侵犯著作权违法所得数额在3万元以上的,构成侵犯著作权罪。对这两个司法解释的适用,正确的是( )。
A.2004年12月22日以后审理侵犯著作权刑事案件,一律适用2004年司法解释
B.司法机关可以根据打击相关犯罪的需要,择一适用
C.上述司法解释都只有参考价值,司法机关可以不受其约束
D.上述2004年司法解释关于侵犯著作权犯罪的规定,不溯及既往
3.(2011年真题)下列选项中,属于单行刑法的是( )。
A.《中华人民共和国刑法修正案(七)》
B.全国人大常委会关于我国刑法第313条的解释
C.我国《票据法》第102条关于票据欺诈行为刑事责任的规定
D.全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》
4.(2011年真题)对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的,适用( )。
A.犯罪地国家的刑法 B.犯罪人国籍国的刑法
C.中华人民共和国刑法 D.国际条约缔结地国家的刑法
5.(2014年真题)在刑法理论中,狭义刑法特指( )。
A.附属刑法 B.单行刑法
C.刑法典 D.刑法修正案
6.(2014年真题)甲国公民比尔等人,在乙国领海劫持了一艘悬挂丙国国旗的货轮后,驾驶该货轮途经我国领海回甲国时,被我国警方抓获。我国参加了惩治海盗行为的国际公约,据此,对于比尔等人的海盗行为,我国司法机关( )。
A.应按国际条约的规定追究其刑事责任
B.可按照我国刑法的规定追究其刑事责任
C.应将犯罪嫌疑人引渡给有关国家追究其刑事责任
D.可适用甲国、乙国或者丙国刑法追究其刑事责任
7.(2016年真题)“过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任。”刑法的这一规定体现的原则是( )。
A.罪刑法定 B.主客观相统一
C.罪责刑相适应 D.刑法适用平等
8.(2017年真题)近年,我国司法机关展开“猎狐行动”,追捕潜逃海外的犯罪嫌疑人回国接受刑事审判,此举是为了实现刑法的( )。
A.规制机能 B.保障机能 C.保护机能 D.补偿机能
9.(2017年真题)甲国公民乘坐乙国飞机飞越丙国领空时,殴打中国籍乘客刘某致其重伤。甲国公民对刘某的犯罪,适用我国刑法的依据是( )。
A.属地管辖原则 B.保护管辖原则
C.属人管辖原则 D.普遍管辖原则
二、多项选择题
1.(2010年真题)下列法律法规中,属于我国刑法渊源的有( )。
A.《中华人民共和国刑法》
B.《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》
C.票据法中关于票据诈骗的刑事责任的规定
D.国务院行政法规中关于“构成犯罪的,依法追究刑事责任”的规定
2.(2011年真题)2000年最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》中规定:“抢劫正在使用中的银行或者其他金融机构的运钞车的,视为‘抢劫银行或者其他金融机构’。”该解释属于( )。
A.扩张解释 B.有权解释 C.文理解释 D.当然解释
3.(2012年真题)外国人在中华人民共和国领域外对中国公民犯罪,适用中国刑法的必要条件有( )。
A.按照犯罪地的法律也应受处罚
B.犯罪地国家与我国订有引渡条约
C.该外国人在外国没有为此受过审判
D.我国刑法规定该罪的最低刑为3年以上有期徒刑
4.(2013年真题)我国《刑法》第6条规定:“凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。”这里的“特别规定”包括( )。
A.民族自治地方的变通规定
C.关于我国军人在国外犯罪的刑事责任的规定
D.关于享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任的规定
5.(2015年真题)全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》中规定:“刑法规定的‘信用卡’,是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”这一规定属于( )。
A.立法解释 B.扩大解释 C.当然解释 D.类推解释
6.(2017年真题)下列选项中,属于刑法立法解释的有( )。
A.全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》
B.全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》
C.全国人大常委会法制工作委员会刑法室《关于挪用资金罪有关问题的答复》
D.全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百六十六条的解释》
三、简答题
(2016年真题)简述刑法的概念和特征。
[答案解析]
一、单项选择题
1.D
【解析】刑法管辖原则有属地管辖、属人管辖、保护管辖和普遍管辖,除了属地管辖适用我国领域内犯罪外,其余管辖原则适用域外犯罪。《刑法》第7条规定了属人管辖原则:中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法,但是按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的,可以不予追究。据此规定,D项表述中,我国公民丁在我国领域外犯渎职罪,适用属人管辖原则,即适用我国刑法,可见,选D项。《刑法》第6条规定了属地管辖原则,根据第6条第1、2款规定,凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用我国刑法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的,也适用我国刑法。据此,A项表述中,我国公民甲在我国船舶上犯过失致人死亡罪,B项表述中,外国公民乙在我国船舶上犯贩卖毒品罪,适用的都是属地管辖,而不是属人管辖,故不选A、B项。《刑法》第8条规定了保护管辖原则:外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。据此规定,保护管辖原则适用于外国人在我国领域外对我国国家和国民的犯罪。可见,C项表述适用保护管辖原则,而不是属人管辖原则,故不选C项。
2.D
【解析】我国在刑法溯及力问题上,采取从旧兼从轻原则,即新法原则上没有溯及力,但新法不认为是犯罪或者处刑较轻的,则是按照新法处理。就本题题干中提到的两个司法解释看,2004年的司法解释在起刑点上明显重于1998年的司法解释,因此,2004年的司法解释关于侵犯著作权的规定,只能根据从轻原则,即不溯及既往的原则处理。故只有D项表述是正确的。A项表述错误:刑法溯及力是依据“行为”发生时来确定溯及力,即如果行为发生在2004年12月22日以前的,适用1998年司法解释的规定,而不是以审理案件的时间作为确定溯及力的标志。B、C项表述错误是显而易见的。
3.D
【解析】单行刑法是最高国家权力机关制定的有关某一类犯罪及其后果或者刑法某一事项的法律,现行有效的单行刑法仅有一部:1998年全国人大常委会颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》,可见,选D项。《刑法修正案》属于刑法典的组成部分,而不是单行刑法,故不选A项。全国人大常委会关于我国《刑法》第313条的解释属于立法解释,而不是单行刑法,故不选B项。附属刑法是指在经济、行政等非专门刑事法中附带规定的一些关于犯罪与刑罚或追究刑事责任的条款,我国《票据法》第102条关于票据欺诈行为刑事责任的规定属于附属刑法,而不是单行刑法,故不选C项。
4.C
【解析】根据《刑法》第9条规定,对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的,适用本法。据此,选C项。
5.C
【解析】刑法有广义和狭义之分。狭义刑法特指刑法典,广义刑法包含刑法典、单行刑法和附属刑法。可见,选C项。
6.B
【解析】《刑法》第9条规定,对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的,适用本法。据此,我国司法机关可以依据上述普遍管辖权之规定,按照我国刑法追究比尔等人的刑事责任。可见,选B项。
7.A
【解析】《刑法》第3条规定了罪刑法定原则,即法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。据此,罪刑法定原则要求规定犯罪及其后果的只能是法律,这与“过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任”的要求相吻合,故选A项。
8.C
【解析】刑法具有规制机能、保障机能和保护机能3大机能。题干表述的情形实现了刑法的保护机能,即通过开展“猎狐行动”,将逃往海外的犯罪嫌疑人押回国接受审判,使国家、社会和某个人的法益得到保护,使法益不受侵害与威胁,选C项。规制机能是通过对犯罪行为予以规范评价并给予刑罚惩罚的机能,本题表述没有体现该机能。保障机能是指刑法具有的保护个人的人权免受国家刑罚权不当侵害的机能,本题表述没有体现该机能。补偿机能在民法领域体现明显。
9.B
【解析】《刑法》第8条规定了保护管辖原则,外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。据此,外国公民在我国领域外重伤我国公民刘某,按我国刑法应处3年以上有期徒刑,甲国公民对我国公民刘某的犯罪适用中国法律的依据是保护管辖原则。
二、多项选择题
1.ABC
【解析】我国刑法的渊源包括刑法典(含刑法修正案)、单行刑法和附属刑法,以及民族区人大根据当地民族的政治、经济、文化的特点和刑法典的基本原则制定的变通或补充规定。A项表述为刑法典,B项表述为单行刑法,C项表述为附属刑法,故选A、B、C项。不选D项,因为D项表述并非附属刑法,附属刑法是指最高国家权力机关在制定经济、行政等非刑事法律中附加制定的对特定社会关系加以特别调整的罪刑规范,而D项表述的规范为行政法规,行政法规的制定机关是国务院,而非最高国家权力机关,故不选D项。
2.AB
【解析】对于抢劫银行或其他金融机构的,以抢劫罪加重处罚,这里的“银行或其他金融机构”包括国有银行、民营银行、外国在我国设立的银行以及证券公司、保险公司、信托投资公司、信用社等。2000年《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》又对“银行或其他金融机构”作了扩张性解释,即将“抢劫正在使用中的银行或者其他金融机构的运钞车的,视为‘抢劫银行或者其他金融机构’”。可见,选A项。刑法上的有权解释包括立法解释和司法解释,2000年最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》属于司法解释。可见,选B项。根据解释的方法,刑法解释可以分为文理解释和论理解释,文理解释是根据条文的字面含义进行的说明,该解释是既不扩大也不缩小范围的解释。本题表述的司法解释为扩大解释,明显与文理解释相反,故不选C项。当然解释属于论理解释的一种,是指刑法规定虽未明示某一事项,但依规范目的、事物属性和形式逻辑,将该事项当然包括在该规范适用范围之内的解释。题干表述的司法解释是扩大解释,该解释超出了刑法规范适用范围,明显不是当然解释,故不选D项。
3.AD
【解析】《刑法》第8条规定,外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。据此,外国人在我国领域外对我国国家或者公民犯罪,我国刑法有权实行管辖,但这种保护管辖权是有一定限制的:一是这种犯罪按我国刑法规定的最低刑必须是3年以上有期徒刑;二是按照犯罪地的法律也应受刑罚处罚。可见,选A、D项。
4.ABD
【解析】我国《刑法》第6条规定了属地原则,凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。上述规定中的“法律有特别规定的”,是指:(1)《刑法》第11条规定,享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任,通过外交途径解决。(2)香港、澳门特别行政区发生的犯罪由当地的司法机关适用当地的刑法。(3)《刑法》第90条规定,民族自治地方不能全部适用本法规定的,可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则,制定变通或者补充的规定,报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。(4)国家立法机关制定的特别刑法的特别规定,根据特别法优于普通法的原则,不适用刑法典,而适用特别刑法。综上总结,选A、B、D项。
5.AB
【解析】全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》显然属于立法解释,选A项。信用卡一般是指商业银行和其他金融机构发行的电子支付卡。随着商业银行和其他金融机构业务的发展,出现了多种形式的电子支付卡。如电子支付卡细分为信用卡、借记卡,并将信用卡再细分为贷记卡和准贷记卡。为了统一法律适用,全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》对“信用卡”的含义及范围作了扩大解释,即刑法规定的“信用卡”,是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。可见,选B项。
6.BD
【解析】立法解释即全国人大常委会对刑法条文的解释,或刑法中对有关术语的专条解释,解释的对象是刑法条文,选B、D项。全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》并非针对刑法专门条文的立法解释,而是单行刑法。全国人大常委会法制工作委员会刑法室《关于挪用资金罪有关问题的答复》不是对“挪用资金罪”这一专门法律条文的立法解释,而是对该罪相关问题的批复,不选C项。
三、简答题
刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范的总和。
刑法的特征是:
(1)调整对象的专门性(特定性)。
(2)刑罚制裁的严厉性。
(3)调整范围的广泛性。
(4)刑法发动的补充性和保障性。
●配套练习及答案解析
[配套练习]
一、单项选择题
1.狭义的刑法是指( )。
A.单行刑法 B.刑法典 C.附属刑法 D.刑事司法解释
2.下列选项中,不属于刑法渊源的是( )。
A.刑法修正案
B.《企业破产法》中有关“依法追究刑事责任”的规定
C.《政府信息公开条例》中有关“依法追究刑事责任”的规定
D.全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇的决定》
3.下列关于刑法解释的表述正确的是( )。
A.刑法规定的“审判的时候怀孕的妇女,不适用死刑”,这里的“审判的时候”是指从羁押到执行的整个诉讼过程。该解释属于文理解释
B.将强制猥亵、侮辱妇女罪中的“妇女”解释为包括男性在内的人。该解释属于扩大解释
C.将“奸淫被拐卖的妇女”中的“妇女”解释为包括不满14周岁的幼女在内的所有女性。该解释属于当然解释
D.抢劫罪加重构成中“持枪抢劫”中的“枪”指的是“真枪”。该解释属于限制解释
4.下列选项不属于刑法明确规定的基本原则是( )。
A.罪刑法定原则 B.刑罚适用平等原则
C.罪责刑相适应原则 D.罪责自负原则
5.下列选项中,不符合罪刑法定原则要求的是( )。
A.排斥相对确定的法定刑 B.罪刑规范必须清楚明确
C.禁止适用类推解释 D.禁止不利于行为人的事后法
6.我国在刑法溯及力上采取( )。
A.从新原则 B.从旧兼从轻原则
C.从旧原则 D.从新兼从轻原则
7.关于罪刑法定原则,下列表述正确的是( )。
A.罪刑法定原则要求绝对禁止适用事后法
B.罪刑法定原则并不排斥习惯法的适用
C.罪刑法定原则允许有利于行为人的溯及既往
D.罪刑法定原则要求绝对禁止对刑法条文的扩大解释
8.某国驻华使馆一等秘书某甲,参与了我国国内某犯罪集团的绑架、抢劫犯罪,对某甲的刑事责任的解决方式是( )。
A.适用我国刑法追究某甲的刑事责任 B.通过外交途径解决
C.适用其本国法律追究刑事责任 D.直接驱逐出境
9.罪刑法定原则限制了国家对刑罚权的发动,对犯罪人也只能根据刑法的规定给予处罚,这体现了刑法的( )。
A.保障机能 B.规制机能 C.保护机能 D.评价机能
10.甲实施了抢劫国有档案的行为,法院采取举轻以明重的方法,依据《刑法》第329条规定的抢夺、盗窃国有档案罪对甲定罪处罚。法院采取的解释方法是( )。
A.类推解释 B.扩大解释 C.目的解释 D.当然解释
二、多项选择题
1.《刑法》第99条规定:“本法所称以上、以下、以内,包括本数。”该条规定的解释属于( )。
A.司法解释 B.文理解释 C.立法解释 D.论理解释
A.外国公民甲在我国境内故意重伤第三国公民乙
B.我国公民丙在外国境内故意重伤该国公民丁
C.外国公民布劳恩在其本国国内杀害我国公民徐某
D.外国公民易卜拉欣将一枚炸弹邮寄到我国某市,致使3人被炸死
3.关于刑法溯及力,世界上曾经采取的原则有( )。
A.从旧原则 B.从旧兼从轻原则
C.从新原则 D.从新兼从轻原则
4.下列关于中国刑法适用范围的说法错误的是( )。
A.甲国公民汤姆教唆乙国公民约翰进入中国境内发展黑社会组织。即使约翰果真进入中国境内实施犯罪行为,也不能适用中国刑法对仅仅实施教唆行为的汤姆追究刑事责任
B.中国公民赵某从甲国贩卖毒品到乙国后回到中国。由于赵某的犯罪行为地不在中国境内,行为也没有危害中国的国家或者国民的利益,所以,不能适用中国刑法
C.A国公民丙在中国留学期间利用暑期外出旅游,途中为勒索财物,将B国在中国的留学生丁某从东北某市绑架到C国,中国刑法可以依据保护管辖原则对丙追究刑事责任
D.凡在中国领域外犯罪,依照中国刑法应当负刑事责任的,虽然经过外国审判,仍然可以依照中国刑法追究,但是在外国已经受过刑罚处罚的,可以免除或者减轻处罚
5.下列行为可以适用我国刑法的是( )。
A.外国公民甲在我国境内故意重伤第三国某公民
B.我国公民乙在外国境内故意重伤该国某公民
C.外国公民丙在其本国境内杀害我国某公民
D.外国公民丁将一枚炸弹邮寄到我国某市,致使3人被炸死
三、简答题
简述罪刑法定原则的概念、基本内容与体现。
四、论述题
试论刑法的机能。
[答案解析]
一、单项选择题
1.B
【解析】刑法有广义和狭义之分。广义刑法是指一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总称,包括刑法典、单行刑法和附属刑法,狭义刑法仅指刑法典。可见,选B项,不选A、C项。刑事司法解释既不属于广义刑法,也不属于狭义刑法,故不选D项。
2.C
【解析】刑法的渊源包括刑法典,刑法修正案属于刑法典的组成部分。《企业破产法》为全国人大常委会制定的法律,《企业破产法》中有关“依法追究刑事责任”的规定属于附属刑法的范畴。全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇的决定》属于单行刑法。可见,A、B、D项表述属于我国刑法的渊源。附属刑法仅限于在非专门法律中有关犯罪与刑罚或追究刑事责任的条款,但行政法规、部委规章中有关犯罪与刑罚或追究刑事责任的条款不属于附属刑法,当然不能成为刑法的渊源。可见,选C项。
3.D
【解析】刑法规定的“审判的时候怀孕的妇女,不适用死刑”,这里的“审判的时候”是指从羁押到执行的整个诉讼过程,而非仅仅指法院的审理阶段。所以,该解释属于扩大解释而不是文理解释。可见,A项表述错误。扩大解释是根据立法原意,对刑法条文作超出字面意义的解释,但扩大解释不能超出应有的,哪怕是最边缘的含义,扩大解释必须符合逻辑。B项表述中,妇女不可能也不允许扩大解释为包括男性在内,故B项表述错误。“妇女”从文理解释上看,应指18周岁以上的成年女性和已满14周岁不满18周岁的少女,而对于不满14周岁的女性则属于“儿童”或“幼女”的范围,不属于“妇女”。可见,C项表述中,“奸淫被拐卖的妇女”中的“妇女”解释为包括不满14周岁的幼女在内的所有女性,该解释属于扩大解释,而不是当然解释,因为当然解释不能超出刑法规定的“妇女”的适用范围,可是C项表述的解释明显超出“妇女”的适用范围,故C项表述错误。抢劫罪加重构成中“持枪抢劫”中的“枪”指的是“真枪”,该解释属于限制解释,故D项表述正确。
4.D
【解析】刑法明确规定的三个基本原则是罪刑法定原则、刑法面前人人平等原则和罪责刑相适应原则。其他的诸如主客观相统一原则、罪责自负原则以及惩罚和教育相结合原则等,都不是刑法明确规定的基本原则。
此外,较为权威性的观点认为,除了刑法明文规定的三个基本原则外,法益保护原则和责任主义原则也应成为刑法的基本原则,但刑法对此此未作出规定。
5.A
【解析】罪刑法定原则的具体要求体现在:(1)禁止类推解释。(2)排斥习惯法,实行成文法。(3)排斥绝对不定期刑,我国刑法实行的是相对确定法定刑主义。(4)禁止不利于行为人的事后法,即禁止重法溯及既往,禁止法外用刑。罪刑法定原则在时间效力上体现为从旧兼从轻原则。(5)罪刑规范必须清楚明确,排斥含混模糊的规范。(6)禁止处罚不当罚行为、禁止不均衡、残酷的刑罚。(7)罪刑法定原则在犯罪特征中体现为刑事违法性。可见,只有A项表述不符合罪刑法定原则的要求。
6.B
【解析】《刑法》第12条第1款规定,中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。据此,我国刑法在溯及力上采取从旧兼从轻原则。
7.C
【解析】罪刑法定原则绝对禁止事后法,即禁止重法溯及既往,但这并不意味着罪刑法定原则绝对排斥事后法,因为罪刑法定原则并不禁止适用于有利于行为人的事后法。可见,不选A项。罪刑法定原则排斥习惯法,即要实行成文法。可见,不选B项。罪刑法定原则不禁止有利于行为人的事后法,这意味着罪刑法定原则允许有利于行为人的溯及既往。可见,选C项。罪刑法定原则并不禁止对刑法条文的扩大解释。可见,不选D项。
8.B
【解析】《刑法》第11条规定了属地原则的一种例外适用情形:享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任,通过外交途径解决。享有外交特权和豁免权的外国人主要有:外国国家元首和政府高级官员;外交代表、外交职员、参加国际会议、执行特定外交任务或者参加典礼活动的外国代表;与外交官员一起居住的外交官配偶及其未成年子女。本题中,某甲属于享有外交特权和豁免权的人员,其刑事责任应通过外交途径解决,选B项。
9.A
【解析】刑法的机能是指刑法能产生的积极作用。刑法具有规制、保护和保障机能。保障机能是保障公民不受国家刑罚权的非法侵害并保障犯罪人不受刑法规定之外的刑罚处罚的功能。根据罪刑法定原则,只要行为人的行为不构成刑法所规定的犯罪,他就不受刑罚处罚,这限制了国家对刑罚权的发动;对犯罪人也只能根据刑法的规定给予处罚,不得超出刑法规定的范围判处刑罚,这便保障了犯罪人免受不恰当的刑罚处罚。可见,选A项。规制机能是对人的行为进行规制或者约束的机能。其方式是将一定的行为当作犯罪,对其规定刑罚,向国民显示该行为为法律所不容许;或者要求国民不要实施特定的犯罪行为。其具体内容为,刑法将一定的行为规定为犯罪并给予刑罚处罚,表明该行为是被法律禁止的、不被允许的(评价的机能);同时命令人们作出不实施这种犯罪行为的决定(决定的机能),据此防止犯罪结果的发生。例如,自《刑法修正案(八)》实施7个月,公安机关查获醉酒驾驶机动车案件数量较同期下降43.7%,这一数据变化体现的就是规制机能。保护机能是保护国家、社会和个人法益的机能。犯罪是侵害法益的行为,刑法禁止和惩罚犯罪,是为了保护法益。
10.D
【解析】当然解释是一种“不言自明,理所当然”的解释,常用于入罪解释。当然解释有两种情形:就某种行为是否被允许而言,采取的是举重以明轻的判断;就某种行为是否被禁止而言,采取的是举轻以明重的判断。但是,由于实行罪刑法定原则,不得直接采取当然解释认定行为构成犯罪。换言之,在适用举轻以明重的解释原理进行当然解释时,也要求案件事实符合刑法规定的犯罪构成。例如,《刑法》第329条规定了“抢夺、盗窃国有档案罪”,若抢劫国有档案的行为如何处理?从规范的意义上说,抢劫行为已经在完全符合抢夺要件的前提下超出了抢夺的要求,因此,对该行为可以直接适用第329条规定的“抢夺国有档案罪”,此为“举轻以明重”。可见,选D项。本题表述的解释方法并未超出罪刑法定原则的要求,因此不是类推解释,故不选A项。扩大解释必须从立法原意出发,本题表述的情形并非从立法原意即《刑法》第329条规定的原意出发进行的解释,而是入罪解释,故不选B项。目的解释是指根据刑法规范的目的,阐明刑法条文含义的解释方法。进行目的解释,要考虑条文背后的真实目的,考虑最终实现何种目的,进而作出符合该目的的合理解释。目的解释必须遵循罪刑法定原则。本题表述的情形与目的解释不符,故不选C项。
二、多项选择题
1.BC
【解析】《刑法》第99条关于“以上、以下、以内”的解释,是刑法中用条文对有关术语所作的解释,因而属于立法解释的一种形式,而不是学理解释。同时,该条规定是对刑法条文的字面含义所进行的说明,而不是从逻辑上根据立法的精神与目的对条文进行的说明,因而是文理解释,而不是论理解释。可见,选B、C项。
2.ABCD
【解析】A、D项表述的情形都属于在我国领域内犯罪,我国可依据属地管辖行使刑事管辖权,故选A、D项。B项表述的情形属于我国公民在域外犯罪,我国可依据属人原则行使刑事管辖权,故选B项。C项表述的情形属于外国人在域外针对我国公民的犯罪行为,我国可依据保护原则行使刑事管辖权,故选C项。
3.ABCD
【解析】关于刑法溯及力问题,世界上曾经采取的原则包括从旧原则、从旧兼从轻原则、从新原则和从新兼从轻原则。我国现行刑法在刑法溯及力上采取从旧兼从轻原则。可见,备选项应全选。
4.ABC
【解析】在共同犯罪的场合,共同犯罪行为有一部分发生在我国领域内或者共同犯罪结果有一部分发生在我国领域内,就认为在我国领域内犯罪。因此,如果约翰果真进入我国境内实施犯罪行为,可以适用我国刑法对仅仅实施教唆行为的汤姆追究刑事责任。可见,A项表述错误。根据《刑法》第7条第1款规定,我国公民在我国领域外犯本法规定之罪的,适用我国刑法,但是按我国刑法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的,可以不予追究。据此,我国刑法可以根据属人原则对赵某行使刑事管辖权。可见,B项表述错误。C项表述的情形属于属地管辖原则而不是保护管辖原则,故C项表述错误。根据《刑法》第10条规定,凡在我国领域外犯罪,依照我国刑法应当负刑事责任的,虽然经过外国审判,仍然可以依照我国刑法追究,但是在外国已经受过刑罚处罚的,可以免除或者减轻处罚。据此,D项表述正确。
5.ABCD
【解析】A、D项表述可以依照我国刑法关于属地管辖原则适用我国刑法。B项表述可以依照我国刑法关于属人管辖原则适用我国刑法。C项表述可以依照我国刑法关于保护管辖原则适用我国刑法。
三、简答题
(1)罪刑法定原则是指刑法明文规定的、在全部刑事立法和司法活动中应当遵循的准则,即“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。
(2)罪刑法定原则的基本内容。①法定化,即犯罪和刑罚必须事先由法律明文规定。这里的法律是指全国人大常委会制定的法律、法令。②明确化,即对于什么行为是犯罪以及犯罪所产生的法律后果,都必须作出具体的规定,并用文字表述清楚。③合理化,即罪刑法定原则要求合理确定犯罪的范围和惩罚的程度,防止滥施刑罚,禁止采用过分、残酷的刑罚。
(3)罪刑法定原则的体现。①在刑事立法方面,刑法总则规定了犯罪的一般定义、共同构成要件、刑罚的种类、刑罚运用的具体制度等;刑法分则明确规定了各种具体犯罪的构成要件及其法定刑,为正确定罪量刑提供明确、完备的法律标准。②在刑事司法上,废除了刑事司法类推制度,要求司法机关严格解释和适用刑法,依法定罪量刑。
四、论述题
(1)刑法的机能是指刑法能产生的积极作用。
(2)刑法具有如下机能:①规制机能。规制机能是对人的行为进行规制或者约束的机能。其方式是将一定的行为当作犯罪,对其规定刑罚,向国民显示该行为为法律所不容许;或者要求国民不要实施特定的犯罪行为。其具体内容为,刑法将一定的行为规定为犯罪并给予刑罚处罚,表明该行为是被法律禁止的、不被允许的(评价的机能);同时命令人们作出不实施这种犯罪行为的决定(决定的机能),据此防止犯罪结果的发生。②保护机能:保护国家、社会和个人法益的机能。犯罪是侵害或威胁法益的行为,刑法禁止和惩罚犯罪,是为了保护法益并且能够保护法益。③保障机能:保障公民不受国家刑罚权的非法侵害并保障犯罪人不受刑法规定之外的刑罚处罚的功能。根据罪刑法定原则,只要行为人的行为不构成刑法所规定的犯罪,他就不受刑罚处罚,这便限制了国家对刑罚权的发动;对犯罪人也只能根据刑法的规定给予处罚,不得超出刑法规定的范围判处刑罚,这便保障了犯罪人免受不恰当的刑罚处罚。
(3)刑法的上述3项机能应当是统一的,刑法的规制机能是为了保护法益和进行人权保障,刑法必须禁止侵犯法益的犯罪行为,禁止的方法是将侵犯法益的行为类型化,并规定相应的法定刑,同时通过限制刑罚适用的刑法规制,以实现人权保障机能。刑法必须在法益保护机能和人权保障技能之间进行协调,根据适用刑法时的客观背景与具体情况,在充分权衡利弊的基础上,使法益保护机能和人权保障机能得到充分发挥,并在符合罪刑法定原则的前提下,充分发挥和尽量实现刑法的保护机能。