第一节　国际条约对网络服务提供者责任设置的空缺

网络服务提供者如果自己直接上传未经授权的版权作品构成直接侵权，这个在学界和司法实践领域都已成共识，但是，如果该涉嫌侵权的材料并非网络服务提供者上传的，而是通过利用网络服务提供者提供的服务由第三方进行的直接侵权行为，这时网络服务提供者是否还应该承担侵权责任以及怎样承担侵权责任，目前各国还没有统一的定论，在实践中对网络服务提供者责任大小的尺度把握不一。出现这种现象的一个重要原因是在关于知识产权的相关国际公约中并没有相应的规定。

在互联网兴起之前，国际公约及条约中是肯定不会涉及网络服务提供者侵权责任问题的，即便是在互联网不断蓬勃发展后，世界知识产权组织为应对数字技术和互联网给版权制度带来的挑战于1996年达成了“两个互联网条约”^[3]，采取了相关的规定，但是对于网络服务提供者如何承担用户的侵权责任问题却没有直接的规定，也没有原则性的规定。但这两个条约中却透露出一个重要的原则，那就是利益平衡原则。例如，从WCT第8条的议定声明^[4]和WCT第14条以及WPPT第23条^[5]等条款可以看出，条约的指导思想是对版权权利人的利益进行保护的同时对网络服务提供者也给予保护，同时也透露出对成员国采取措施防止侵权发生的要求。由此可见，在网络环境中，为保护著作权人的利益应当采取必要的措施，但该措施不能阻碍技术的发展。因此，在法律设置中对网络服务提供者的责任设立了免责条款，这个免责条款恰是平衡著作权人利益与网络服务提供者利益的调节器，在免责的条件下为网络技术的发展提供了空间。但是这个免责条款的设置也不是无限制的，其应该在一个合理的范围内。这种思想在世界知识产权组织前助理总干事长菲克瑟（Ficsor）的文章中有生动的体现。^[6]这无疑为在网络环境下实现对著作权的保护提供了指导方向，网络服务提供者为其服务被用作侵权而应该承担相应的责任，而这种责任不能过重以致阻碍新兴技术的发展。如何平衡著作权权利人和网络服务提供者之间的利益成为全球面临的普遍性问题。